Gerechtshof Amsterdam, 01-03-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:911, 14/00883
Gerechtshof Amsterdam, 01-03-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:911, 14/00883
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 1 maart 2016
- Datum publicatie
- 16 maart 2016
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2016:911
- Zaaknummer
- 14/00883
Inhoudsindicatie
De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de (middellijk) directeuren grootaandeelhouders gedurende het naheffingstijdvak werknemers van de werkmaatschappij waren. Ook op basis van de ‘Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder’ zijn ze geen premies werknemersverzekeringen verschuldigd.
Uitspraak
kenmerk 14/00883 tot en met 14/00887 en 16/00047 tot en met 16/00094
1 maart 2016
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op de hoger beroepen van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
tegen
de uitspraak in de zaken met kenmerk HAA 13/4759 tot en met 13/4763 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) van 16 oktober 2014 in het geding tussen
[X] B.V. te [Z] , belanghebbende,
en
de inspecteur
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft over de periode van 11 september 2008 tot en met 31 december 2012 in totaal 53 naheffingsaanslagen premies werknemersverzekeringen (hierna: de Naheffingsaanslagen) opgelegd aan belanghebbende voor in totaal € 50.986. Een overzicht van de Naheffingsaanslagen, met daarbij genoemd het aanslagnummer, tijdvak en het kenmerknummer bij het Hof, is als bijlage gevoegd bij deze uitspraak. De periode waarover de Naheffingsaanslagen zijn opgelegd, wordt hierna als het Naheffingstijdvak aangeduid.
Bij brieven met dagtekening 12 maart 2013, 20 maart 2013 en 28 maart 2013 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de Naheffingsaanslagen.
Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 7 november 2013 heeft de inspecteur de bezwaren ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 21 november 2013 beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 16 oktober 2014 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar en de Naheffingsaanslagen vernietigd.
Het tegen deze uitspraak door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof per fax ingekomen op 26 november 2014. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Op 23 november 2015 heeft het Hof nadere stukken van de inspecteur ontvangen, welke in kopie naar belanghebbende zijn gestuurd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2015. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
Het Hof vindt aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen:
Belanghebbende is op 6 januari 2007 opgericht en exploiteert een expeditiebedrijf. [A] en [B] (hierna: [A] en [B] ) hebben bij de oprichting ieder 50% van de aandelen genomen. Naast aandeelhouder waren [A] en [B] - vanaf de oprichting tot aan 22 augustus 2007 - ook bestuurder van belanghebbende.
Op 22 augustus 2007 hebben [A] en [B] hun belang in belanghebbende ondergebracht in respectievelijk [J] B.V., waarvan [A] enig aandeelhouder was, en [D] B.V., waarvan [B] enig aandeelhouder was (hierna: de Houdstervennootschappen). Sindsdien zijn de Houdstervennootschappen ‘algemeen directeur’ van belanghebbende. Volgens de tussen belanghebbende en de Houdstervennootschappen gesloten managementovereenkomsten hebben de Houdstervennootschappen voor hun bestuurswerkzaamheden recht op een managementfee.
Op 11 september 2008 hebben de Houdstervennootschappen elk 10% van de aandelen in belanghebbende overgedragen aan [H] B.V.
[C] (hierna: [C] ) is enig aandeelhouder van [H] B.V.
Op 16 december 2011 heeft de inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek aangekondigd. Het boekenonderzoek is aangevangen in januari 2012 en onderzocht is, onder andere, “de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen van de directeuren-grootaandeelhouders met betrekking tot de tijdvakken 1 januari 2007 tot en met 30 juni 2011 en 1 oktober 2011 tot en met 31 december 2011”. Naar aanleiding hiervan is een controlerapport opgemaakt met dagtekening 23 oktober 2012. In dit rapport is, samengevat weergegeven, geconcludeerd dat [A] en [B] kunnen worden aangemerkt als verzekerden voor de werknemersverzekeringen. Vervolgens heeft belanghebbende correctieberichten ingediend, naar aanleiding waarvan de Naheffingsaanslagen aan haar zijn opgelegd.
3 Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, waarbij zij het volgende heeft overwogen:
“3.1. Volgens de artikelen 3 van de Ziektewet (ZW) en van de Werkloosheidswet (WW) en de artikelen 7 en 8 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) is een werknemer een natuurlijk persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
Voor de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is maatgevend of de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen een arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 7:160 BW (zie HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, ECLI:NL:HR:LJN BP3887, BNB 2011/205).
Voor aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst is een gezagsverhouding vereist. Bij de beoordeling van de vraag of tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon een gezagsverhouding bestaat, is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet van belang welke personen deel uitmaken van het orgaan van de rechtspersoon dat instructies aan die natuurlijke persoon kan geven. Of materieel sprake is van een gezagsverhouding is bij die beoordeling daarom niet relevant. Dit brengt mee dat de statutaire bestuurder van een BV (hierna ook: directeur) die doorslaggevende zeggenschap heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders van die vennootschap, voor die BV werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst indien hij zich verbonden heeft die werkzaamheden tegen loon te verrichten.
De arbeidsovereenkomst tussen een BV en haar directeur wordt op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en letter d, van de ZW en in gelijkluidende bepalingen in de WW en WIA voor de toepassing van die wetten bij wijze van uitzondering niet als dienstbetrekking aangemerkt indien sprake is van een directeur-grootaandeelhouder. In de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (Stcrt. 1997, 248) (hierna: de Regeling) zijn op grond van artikel 6, vijfde lid, van de ZW alsmede in gelijkluidende bepalingen in de WW en de WIA regels gegeven om te bepalen wat in dit verband onder directeur-grootaandeelhouder moet worden verstaan. Leidt geen van die regels tot de slotsom dat de betrokkene directeur-grootaandeelhouder is, dan brengt het hiervoor in 3.3 overwogene mee dat er geen ruimte is om hem desondanks niet als werknemer aan te merken wegens het ontbreken van een materiële gezagsverhouding.
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en letter c, van de Regeling worden als directeur-grootaandeelhouders aangemerkt de bestuurders die in de algemene vergadering van de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen. In de toelichting op deze bepaling is, voor zover thans van belang, opgenomen dat de bepaling ziet op directeur-grootaandeelhouders van een vennootschap die nevengeschikt zijn ten opzichte van elkaar, bijvoorbeeld vier bestuurders die elk 25% van de aandelen houden.
Verweerder stelt dat op grond van vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep, waaronder de uitspraak van 6 mei 2010, nr. 09/5317, , uit de Regeling volgt dat voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder c, de verdeling van het aandelenbezit onder de aandeelhouders en niet de verdeling van het aandelenbezit onder de bestuurders moet worden bezien. Verweerder wijst erop dat de Centrale Raad van Beroep heeft overwogen daarbij van belang te achten, dat de Regeling aansluit bij de Richtlijnen beoordeling verzekeringsplicht van directeuren, neergelegd in de circulaire van de Federatie van Bedrijfsverenigingen nr. C 93.07 van 16 juli 1993 (hierna: Richtlijnen) waarin deze lijn ook wordt gevolgd. Voorts stelt verweerder dat de Regeling beoogt dat statutair bestuurders van verzekering worden uitgesloten indien zij niet tegen hun wil ontslagen kunnen worden. In een situatie zoals in het geval van eiseres, waarbij de aandelenverhouding zo is dat beide bestuurders 40% van de aandelen (en stemrechten) bezitten en een niet-bestuurder 20%, is dit niet het geval, aldus verweerder.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2013, nr. 12/20909, ECLI:NL:HR:2013:BY9295, rechtsoverweging 3.5.2, volgt dat de Regeling dient te worden uitgelegd naar de bewoordingen en de systematiek van de bepalingen van de Regeling zelf. De Hoge Raad heeft dan ook uitdrukkelijk afstand genomen van de koppeling zoals die door de Centrale Raad van Beroep tussen de Regeling en de Richtlijnen werd gelegd:
“Hieraan kan niet afdoen dat uit de toelichting bij de Regeling blijkt dat daarmee beoogd is zo veel mogelijk aan te sluiten bij richtlijnen die in 1993 door de (voormalige) Federatie van Bedrijfsverenigingen zijn geformuleerd als handvat voor de beoordeling van feitelijke situaties op aanwezigheid van een reële gezagsverhouding. Een van die richtlijnen hield in dat niet verzekerd is de directeur van een NV of BV waarvan de aandelen voor ten minste tweederde deel in handen zijn van die directeur en/of zijn familieleden tot en met de derde graad. Dit vormt echter onvoldoende grond om de Regeling uit te leggen in overeenstemming met de laatstbedoelde richtlijn, zoals door het UWV wordt voorgestaan. Een zodanige uitleg wijkt te zeer af van de bewoordingen en de systematiek van de Regeling. Bovendien zou een dergelijke uitleg afbreuk doen aan de rechtszekerheid van de betrokkenen, in aanmerking genomen dat de richtlijnen van de Federatie van Bedrijfsverenigingen uit 1993 niet zijn bekendgemaakt op zodanige wijze dat verzekerd is dat zij voor de betrokkenen kenbaar en toegankelijk zijn. De inhoud van deze richtlijnen blijkt evenmin uit de toelichting op de Regeling. Opmerking verdient in dit verband dat de Regeling volgens de toelichting daarbij juist tot stand is gekomen met het oog op de kenbaarheid van de daarin opgenomen regels.”
Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit artikel 2, eerste lid, aanhef en letter c, van de Regeling en de toelichting daarop voort dat [A] en [B] als directeur-grootaandeelhouders dienen te worden aangemerkt. Immers, [A] en [B] zijn statutair bestuurder van eiseres en zij kunnen – middels hun persoonlijke houdstervennootschappen – met ieder 40% een gelijk aantal stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders uitbrengen. Anders dan verweerder heeft gesteld, verhindert het feit dat [H] B.V. naast de beide andere aandeelhouders met een belang van 40% nog 20% van de stemmen kan uitbrengen niet dat [A] en [B] als directeur-grootaandeelhouders in de zin van de Regeling kunnen gelden voor toepassing van de relevante bepalingen. Verweerder heeft beide bestuurders derhalve ten onrechte als werknemer gekwalificeerd voor de werknemersverzekeringen.
Uit het voorgaande volgt dat de in geschil zijnde naheffingsaanslagen niet in stand kunnen blijven. Nu het beroep op basis hiervan reeds gegrond zal worden verklaard, behoeven de overige grieven van eiseres geen bespreking meer.”