Gerechtshof Amsterdam, 21-03-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1505, 16/00323

“1. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

2. Eiseres houdt 99,43341% van de aandelen in TOO [A] (hierna: [A] ), gevestigd te Kazachstan .

3. De algemene vergadering van aandeelhouders van [A] (hierna: de ava) heeft op 22 april 2010 besloten een dividend uit te keren van in totaal 9.859.110.066 Kazachse tenge (hierna: KZT) inclusief 5% bronheffing, waarvan KZT 9.803.249.334 aan eiseres. De ava heeft in dezelfde vergadering tevens besloten dat de schulden van eiseres aan [A] geherstructureerd zullen worden door verrekening met het dividend. De notulen van de ava luiden in dit verband:

“6.1. It is resolved to approve the restructuring of the [X] B.V. payables due to TOO " [A] ” as per the Promissory Note dd. Ma[r]tch 29th, 2002 in amount of 61 208 239,00 (…) US Dollars, and as per the [A] Contract # 0507 dd. May 8th, 2007 on provision of Temporary Financial Assistance in amount of 510 000,00 (…) EURO, by offsetting the part of the [A] retained earnings in the amount of 9 803 249 334,00 (…) tenge (including tax of 5%) due to [X] B.V. (“Transaction”). The rest of the amount due to [X] B.V. shall be paid via wire transfer to [X] B.V. bank account.”

(…)

5. Eiseres heeft op 22 april 2010 een dividendvordering op haar balans opgenomen van € 47.353.876,38 (het dividend van KZT 9.803.249.334 verminderd met 5% bronheffing ten bedrage van KZT 490.162.467 = KZT 9.313.086.868 tegen een wisselkoers per 22 april 2010 van € 1 = KZT 196,67). De winst- en verliesrekening van eiseres laat ultimo 2010 een koerswinst in verband met het dividend zien van € 4.823.203,00.

6. Op 20 mei 2010 hebben eiseres en [A] een 'Set-off Contract’ ondertekend, waarin is vastgelegd dat ter voldoening van wederzijds bestaande verplichtingen, verrekening zal plaatsvinden van het door [A] aan eiseres te betalen dividend met een schuld van € 510.000 en met een schuld van USD 61.208.239,27 van eiseres aan [A] en dat het restant van het dividend uiterlijk 22 mei 2010 door [A] zal worden gestort op de bankrekening van eiseres. Voorts is hierin vastgelegd dat de wijze waarop een en ander zal worden uitgevoerd - waaronder begrepen de te hanteren wisselkoersen - wordt vastgelegd in een Set-off Act. Het ‘Set-off Contract’ bepaalt voorts, voor zover hier van belang:

“1.3. Since the moment of this Set-Off Contract and Set-off Act signing by the Authorized Parties Representatives, mutual debts shall be deemed as settled, and the Parties have no claims to each other within Set-off amount.”

7. Op 20 mei 2010 is door eiseres en [A] tevens de ‘Set-off Act’ ondertekend, waarin onder meer is vastgelegd:

“In the performance of the Set-off Contract made between the Parties on 20 May 2010

Valsera shall transfer a part of dividends for the total amount of KZT 9,059,873,053.70 (…), and [A] shall accept them for debt liquidation of received Temporary Financial Assistance under Contract # [A] -0507 dated May 8th, 2007 and liabilities under Promissory note dated 29 March, 2002 as follows:

(1) Amount of KZT 91,029,900.00 (…) equivalent of EUR 510,000.00 (…) under Contract # [A] -0507 dated 8 May 2007 in accordance with NBRK exchange rate as of the date of the set-off act signing.

(2) Amount of KZT 8,968,843,153.70 (…) equivalent of USD 61,208,238.27 (…) under the Promissory Note dated 29 March 2002, in accordance with NBRK exchange rate as of the date of the set-off act signing.

Exchange rate KZT/USD fixed by the RoK National Bank at the date of Set-off Act signing equal to 1 US Dollar = 146.53 Tenge.

Exchange rate KZT/EUR fixed by the RoK National Bank at the date of Set-off Act signing equal to 1 EUR = 178.49 Tenge.”

8. Ter uitvoering van het ‘Set-off Contract’ en de ‘Set-off Act’ heeft [A] op 21 mei 2010 € 1.350.761 per bank aan eiseres betaald.

9. Eiseres heeft haar aangifte vennootschapsbelasting 2010 (hierna: de aangifte) ingediend naar een belastbare winst en een belastbaar bedrag van -/- € 380.579. In de aangifte is een valutaresultaat in verband met het dividend van [A] ten bedrage van € 4.823.203 geëlimineerd uit de fiscale winst.

10. Met dagtekening 15 maart 2014 is de aanslag vastgesteld. Daarbij is de belastbare winst zoals vermeld in de aangifte met € 4.823.203 gecorrigeerd tot € 4.442.624 en is het belastbaar bedrag – als gevolg van verliesverrekening – vastgesteld op € 3.884.399.

11. Met dagtekening 22 maart 2014 is de aanslag als gevolg van verdere verliesverrekening (carry-back van het verlies van het jaar 2011) verminderd. Het belastbaar bedrag voor 2010 is daarbij vastgesteld op € 3.428.093.”

In de ‘Minutes of the ordinary general meeting of the participants of [ [A] ]’ van 22 april 2010 is voorts onder meer het volgende vermeld:

“Re item V of the Agenda, the Chairperson of the Meeting proposed to approve the restructuring of the [belanghebbende] payables due to Partnership as per Promisory Note dd. March 29th, 2002 in amount of 61 208 239,00 (…) US Dollars, and as per the [A] Contract # 0507 dd May 8th, 2007 on provision of Temporary Financial Assistance in amount of 510 000,00 (…) EURO, by offsetting the part of the Partnership retained earnings in the amount of 9 803 249 334,00 (…) tenge (including tax of 5%) due to [belanghebbende]. The rest of the amount due to [belanghebbende] shall be paid via wire transfer to [belanghebbendes] bank account.(…)The Chairperson of the Partnership raised the V issue of the agenda on voting.(…)The Chairperson of the Meeting proposed to note the voting results.Considering the voting results, unanimously;”

[Hof: volgt het in onderdeel 3 van de rechtbankuitspraak opgenomen punt 6.1]

In een brief van mr. H.H. Drijer (gemachtigde) aan de inspecteur van 17 februari 2014 is onder meer het volgende vermeld:

“3. Koerswinst van EUR 21.976.371 op 10a-lening[Belanghebbende] had een 10a Wet Vpb schuld aan [A] met een nominale waarde van USD 61.208.238 van 29 maart 2002 tot 22 april 2010 in de fiscale aangifte opgenomen. (…)Dit betekent dat de rente niet aftrekbaar is, maar dat valutaresultaten onbelast zijn op basis van HR 24 februari 2012, nr. 10/03465 (…).Als gevolg van de waardevermindering van de USD ten opzichte van de Euro, gedurende de periode vanaf 29 maart 2002 tot 22 april 2010, is er een koerswinst van EUR 21.976.371 gerealiseerd, die vrijgesteld is vanwege het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb.”

In overeenstemming met de in onderdeel 7 van de uitspraak van de rechtbank vermelde gegevens heeft de inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep het door belanghebbende op de dividendvordering gerealiseerde koersresultaat als volgt berekend:

“3.17. Belanghebbende behaalt door de verrekening op 20 mei 2010 een koerswinst van EUR 4.692.064 (KZT 9.059.873.053 [Hof: KZT 91,029,900.00 + KZT 8,968,843,153.00] * (1/178,49 -/- 1/196,67)).

Ter zitting van het Hof is door partijen nog het volgende verklaard:

“De gemachtigde van belanghebbende verklaart voorts – zakelijk weergegeven – in eerste en tweede termijn mede op vragen van het Hof als volgt:

U houdt mij voor dat TOO, refererend aan het in Kazachstan gevestigde lichaam waarin belanghebbende een deelneming heeft, volgens de Lijst Gekwalificeerde buitenlandse samenwerkingsverbanden, behorend bij het Besluit gekwalificeerde buitenlandse samenwerkingsverbanden [Hof: Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519, Stcrt. 2009, 19749] staat voor ‘Tovarishchestvo s Ogranichennoy Olvelstvennost’yu’, dat deze

rechtsvorm volgens die lijst niet een in aandelen verdeeld kapitaal heeft en dat in de notulen van de vergadering van 22 april 2010, als aangehaald in onderdeel 3 van de uitspraak van de rechtbank, [A] is aangeduid als een ‘partnership’ en de gerechtigde in dat lichaam als ‘participants’.

De dochtermaatschappij TOO [A] is in Kazachstan onderworpen aan de aldaar geldende vennootschapsbelasting. De TOO is een niet-transparante rechtsvorm. Een TOO heeft een afgezonderd vermogen. Qua aard en inrichting lijkt een TOO op de Nederlandse besloten vennootschap. Een TOO is de standaard rechtspersoon in Kazachstan. In 2012 is hierover met het Advanced Tax Rulings team van de Belastingdienst Rotterdam (ATR-team) overleg gevoerd. Uitkomst van dat overleg was dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op inkomsten uit een TOO. Er is een ruling door het ATR-team afgegeven die inhoudt dat een TOO kan worden vergeleken met een Nederlandse besloten vennootschap. Het door u genoemde besluit is op dit punt onjuist. (…)

Onder verwijzing naar punt 5 van de uitspraak van de rechtbank, waarin is vermeld dat belanghebbende op 22 april 2010 een dividendvordering op haar balans heeft opgenomen, vraagt u of op die datum een tussentijdse balans is opgesteld. Er is op 22 april 2010 geen balans opgesteld. De dividendvordering is door een administrateur van de TMF-group, een trustkantoor, per 22 april 2010 in de administratie opgenomen. Dat blijkt uit de grootboekrekening; ik weet niet welke grootboekrekening.

(…)

De dollarschuld van USD 61.208.239,27 van belanghebbende aan [A] was rentedragend. Tot 20 mei 2010 is rente door [A] in rekening gebracht. Gelet op de door u voorgehouden en – zoals u heeft vermeld – aan gegevens op het internet ontleende dollar/euro koersverhouding per 22 april 2010 en 20 mei 2010 van 1,3339 respectievelijk 1,2334, kunt u ervan uitgaan dat bij de verrekening van de dollarschuld met de dividendvordering de wisselkoers van 20 mei 2010 is gehanteerd. De brief van 17 februari 2014 [Hof: bijlage 10 bij het beroepschrift in eerste aanleg] klopt op dit punt dus niet. (…)

In punt 4 van de rechtbankuitspraak is artikel 40, tweede lid, van de Law of the Republic of Kazakhstan geciteerd. De tekst van het artikel is ons aangereikt door Price Waterhouse Coopers in Kazachstan [Hof: zie hierna onder 4.5.1].

(…)

De inspecteur verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste en tweede termijn mede op vragen van het Hof als volgt:

(…)

Ik kan de verklaring van belanghebbende dat in 2012 met het ATR-team overleg heeft plaatsgevonden en dat dit overleg het afgeven van een ruling betrof bevestigen. ”