Gerechtshof Amsterdam, 23-05-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1883, 16/00300

“1. Eiseres, opgericht in 1997, drijft een onderneming die zich bezig houdt met het ontwerpen, adviseren en begeleiden van financiële producten.

2. Op 14 november 1997 is op voordracht van de minister van Economische Zaken het Besluit kredieten elektronische-dienstenontwikkeling vastgesteld, houdende regels inzake de verstrekking van kredieten voor de ontwikkeling van elektronische diensten (gepubliceerd in het Staatsblad van 27 november 1997, nr. 554; nader te noemen: Besluit KREDO).

Artikel 2 van het Besluit KREDO luidt als volgt:

“1. Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie in de vorm van een krediet aan een ondernemer die voor eigen rekening en risico een ontwikkelingsproject uitvoert.

2. Geen krediet wordt verstrekt, indien voor het project reeds door Onze Minister subsidie is verstrekt.”

Artikel 12 van het Besluit KREDO luidt, voor zover van belang, als volgt:

1. Onze Minister geeft een beschikking tot kredietverlening slechts onder de voorwaarde, dat de beschikking vervalt, indien de betrokkene niet voor een door Onze Minister te bepalen tijdstip meewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst met de staat, overeenkomstig een bij de beschikking gevoegd aanbod.

2. De in het eerste lid bedoelde overeenkomst bevat in ieder geval voor de betrokkene verplichtingen ter zake van:

(…)

h. de vergoeding van rente over de verstrekte bedragen, met inachtneming van een bij regeling van Onze Minister vastgesteld tarief;

i. de aflossing van het krediet en de rente;

(…)”

3. In de Nota van Toelichting (blz. 14) bij het Besluit KREDO is onder meer opgenomen:

“De terugbetalingsregeling wordt zodanig vastgesteld, dat het krediet kan worden afgelost uit de omzet die kan worden gerealiseerd met de uit het project voortvloeiende of ervan afgeleide dienstverlening, binnen de economische levensduur van het product, doch in ten hoogste tien jaar. Daarbij wordt uitgegaan van de geschatte cash flow (brutowinst plus afschrijving ontwikkelingskosten). Indien op deze wijze het krediet na tien jaar nog niet is afgelost, behoeft het niet verder te worden terugbetaald. Aldus is de terugbetaling van het krediet gekoppeld aan de mate van commercieel succes. Dit geeft het krediet zijn risicodragend karakter.”

4. In 2000 heeft eiseres een aanvraag gedaan voor een krediet voor de ontwikkeling van een project op grond van het Besluit KREDO. Bij brief van 30 november 2000 heeft het ministerie van Economische Zaken (hierna: het ministerie) een krediet [toegezegd] van maximaal fl 800.000 (€ 363.024). Bij deze brief is een overeenkomst gevoegd (hierna: de kredietovereenkomst). Eiseres heeft zich, middels ondertekening, akkoord verklaard met de gestelde kredietvoorwaarden.

5. In de kredietovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“Artikel 1 Kredietverstrekking

1. De Minister verstrekt aan kredietnemer en kredietnemer aanvaardt een geldlening ter grootte van 40% van de projectkosten, verbonden aan het project “Generieke Rekenmodule” (Kredo nr. KRE00070), een en ander overeenkomstig de regeling en de brief van 30 november 2000 (…) tot een bedrag van ten hoogste NLG 800.000,- (EUR 363.024,-).

(…)

Artikel 6 Commercialisatie van de resultaten van het project

1. Kredietnemer zal zich gedurende en na beëindiging van het ontwikkelingsproject inspannen om de resultaten van het ontwikkelingsproject te commercialiseren.

(…)

Artikel 8 Rente

1. De verschuldigde rente over het krediet bedraagt 5,61% op jaarbasis over het uitstaande krediet, vermeerderd met de bijgeschreven rente. Jaarlijks wordt de over het afgelopen kalenderjaar verschuldigde rente rentedragend op het uitstaande krediet bijgeschreven.

2. Het in het eerste lid vastgelegde rentepercentage is vast gedurende de gehele looptijd van het krediet.

Artikel 9 Betaling van rente en aflossing

1. Als aflossing van de verstrekte kredietbedragen en als vergoeding van de bijgeschreven rente zal kredietnemer betalen:

Telkens over een kalenderjaar, en wel vóór 1 juli van het daarop volgende jaar, voor het eerst over 2002 en voor het laatst over 2011, een bedrag gelijk aan 30% van de in dat kalenderjaar met de uit het ontwikkelingsproject voortvloeiende of ervan afgeleide produktie c.q. dienstverlening gerealiseerde netto-omzet.

Bij de berekening van de netto-omzet hanteert kredietnemer de bij zijn onderneming bestendige gedragslijn;

2. Kredietnemer zal hetgeen hij verschuldigd is niet vervroegd aflossen.

(…)

Artikel 15 Slotbepalingen

1. Deze overeenkomst gaat met terugwerkende kracht in op 5 juni 2000 en is van kracht tot 31 december 2012 of tot het moment waarop het gehele kredietbedrag vermeerderd met de overeengekomen rente is terugbetaald indien dit moment valt vóór het aflopen van bedoelde periode.

2. Kredietnemer verklaart door de ondertekening van deze overeenkomst dat er tussen het moment van aanvraag voor dit krediet en de datum van ondertekening van deze overeenkomst door kredietnemer geen zodanige wijzigingen zijn opgetreden in zijn financiële positie of in het uit te voeren ontwikkelingsproject, dat daardoor redelijkerwijs verondersteld zou kunnen worden dat de realisatie van de ontwikkeling, produktie en commercialisatie in gevaar wordt gebracht.

(…)”

6. Op 31 maart 2005 heeft het ministerie besloten dat de jaarlijkse aflossingsverplichting bestaat uit een bedrag gelijk aan 18% van de omzet in dat kalenderjaar uit softwarelicenties voortvloeiende uit het ontwikkelingsproject.

7. Eiseres heeft voor het eerst in de commerciële jaarstukken over 2008 rekening gehouden met het feit dat (een deel van) de lening niet zal hoeven worden terugbetaald. In de winst van dat jaar wordt 80% van het geleende bedrag om die reden in de commerciële winst opgenomen. Het resterende deel wordt in de volgende jaren in de verlies- en winstrekening opgenomen. Het gaat hierbij om de volgende bedragen:

2008: € 416.314

2009: € 58.204

2010: € 80.603

De fiscale winstneming wordt in die jaren uitgesteld.

Op 1 januari 2011 resteert commercieel nog een bedrag van € 53.808. Dat valt in 2011 in de winst.

8. Bij brief van 16 maart 2012 heeft de minister eiseres als volgt bericht:

“hierbij deel ik u mee dat het laatste aflossingsjaar met betrekking tot bovengenoemd krediet is verstreken.

Omdat u aan alle verplichtingen uit de overeenkomst (…) hebt voldaan, is deze daardoor beëindigd.

Het per 31 december 2011 nog openstaande kredietbedrag van € 608.929,12 komt hiermee te vervallen.”

9. Eiseres heeft op grond van deze beschikking (die is afgegeven vóórdat de jaarstukken 2011 definitief zijn vastgesteld) het nog resterende deel van de lening in de commerciële winst van 2011 opgenomen. In de aangifte Vpb over 2011 heeft eiseres het bedrag dat op 1 januari 2011 nog als verplichting op de fiscale balans stond, zijnde € 608.929, opgenomen als (vrijgestelde) kwijtscheldingswinst.

10. Verweerder heeft bij brief van 23 juli 2014 aangekondigd voornemens te zijn af te wijken van de aangifte waarbij hij het standpunt heeft ingenomen dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling niet van toepassing is. De aanslag is vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 698.299. Hierin is begrepen het bedrag van € 608.929 dat in de fiscale winst is opgenomen als gevolg van de beëindiging van de betalingsverplichting uit de kredietovereenkomst met het ministerie. ”

De hiervoor vermelde feiten zijn door partijen op zichzelf niet betwist. Het Hof zal ook van deze feiten uitgaan.