Gerechtshof Amsterdam, 07-06-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1988, 17/00420-21+29

De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld.

“1. [X] PA, een Florida Professional Association gevestigd te Miami, Florida, Verenigde Staten (hierna: [X PA] ) is een wereldwijd opererend Amerikaans kantoor van advocaten en fiscalisten. Op [datum] is [X PA] in Amsterdam een kantoor begonnen voor juridische, fiscale en later ook notariële diensten. Het Amsterdamse kantoor is een ‘branche’ (nevenvestiging) van [X] LLP, een New York limited liability partnership (hierna: [X] LLP). Het belang in [X] LLP wordt gehouden door [X PA] . De shareholders/partners hebben allen recht op een winstaandeel in [X PA] . De hoogte van het winstaandeel wordt individueel en op discretionaire wijze bepaald door het senior-management van [X PA] . [X] LLP houdt de aandelen in [X] B.V., die optreedt als servicevennootschap voor de praktijkuitoefening van de ‘branche’ in Amsterdam.

“Onze gesprekspartners zijn van mening dat een deel van de vergoeding die zij vanuit Amerika ontvangen moet worden beschouwd als vergoeding op ingebracht kapitaal en derhalve kwalificeert als dividend. Voor dit deel van de vergoeding wil men de deelnemingsvrijstelling deelachtig zijn. Men wil een afspraak met ons maken omtrent de hoogte van het onder de deelnemingsvrijstelling te brengen deel. Alvorens wij echter een afspraak kunnen maken, dienen wij het eens te zijn over de uitgangspunten. Vooralsnog zijn wij van mening dat de vergoeding geheel dient te worden beschouwd als een belastbaar winstaandeel. Wanneer wij dit standpunt handhaven, lopen we tegen een allocatieprobleem aan: vanwege het feit dat de Nederlandse partners management-taken uitvoeren in de USA, is een deel van de vergoeding die zij in hun persoonlijke BV ontvangen te beschouwen als belastbaar in de USA (afhankelijk van eventuele formele verdragsregels op grond waarvan tot belastbaarheid in de USA kan worden geconcludeerd; wij nemen even aan dat deze situatie zich voordoet). Alsdan zou aftrek ter voorkoming van dubbele belasting kunnen worden geclaimd (wederom ervan uitgaande dat in de USA belasting wordt betaald). Men wil de aftrek ter voorkoming (..) opgeven wanneer we tot een afspraak kunnen komen omtrent het deel van de vergoeding dat onder de deelnemingsvrijstelling kan worden genoten. De vraag van onze gesprekspartners betrof deze: is het mogelijk om een afspraak te maken omtrent het onder de deelnemingsvrijstelling verantwoorden van een deel van de vergoeding die men vanuit Amerika ontvangt (men denkt aan 20% van de ontvangen fee)?

Wij zijn van mening dat in deze iedere gevraagde afspraak onjuist is. Weliswaar zou een deel van de vergoeding als “return on investment’ kunnen worden gezien, maar het is de vraag waarom dit dan niet in de belaste sfeer dient te worden gebracht. Hoogstwaarschijnlijk wordt ook dit deel in de USA namelijk in aftrek gebracht, waar het in Nederland in de onbelaste sfeer zou komen. Daarnaast is er weinig waarde te hechten aan het feit dat men wil afzien van het recht op voorkoming. Zodra de Amerikaanse belastingautoriteiten namelijk terecht grond aanwezig achten om de Nederlandse partner-BV’s in de Amerikaanse heffing te betrekken (hierbij speelt het allocatie-vraagstuk), kunnen wij aftrek moeilijk weigeren. Om deze reden zien wij momenteel weinig heil in een gevraagde afspraak. (…) Wij zullen de kwestie binnen de Belastingdienst voorleggen en een standpunt innemen.”

“Hierdoor bevestig ik u ons telefoongesprek van heden over de belastingpositie van de

Nederlandse aandeelhouders in de Verenigde Staten.

Onderzoek van onze Finance Department en adviseurs in de Verenigde Staten heeft opgeleverd dat de Amerikaanse belastingdienst zich op het standpunt zal stellen dat een deel van de winst door de Nederlandse partners dient te worden aangegeven in de Verenigde Staten. Initieel denkt men daarbij gegeven de omstandigheden aan circa 20% van het totale winstaandeel.

Dat zou betekenen dat het winstaandeel in Nederland kan worden belast onder het verlenen van 20% voorkoming van dubbele belasting.

Graag wacht ik uw nadere berichten af.”

“Op 2 maart jl. hadden wij een bijeenkomst, waarbij naast ondergetekenden u en uw collega [naam 4] aanwezig waren. Tijdens deze bijeenkomst hebben wij diverse onderwerpen aangaande de inrichting van de Nederlandse structuur van [ [X] LLP] besproken. Wij zouden ons na deze bespreking nog beraden ten aanzien van enkele van deze onderwerpen. Eerst thans zijn wij in de gelegenheid u te informeren omtrent de uitkomsten van ons beraad. Deze uitkomsten zijn verwerkt onder punt 1) en 2) onderstaand. De overige punten betreffen kwesties waaromtrent wij reeds mondeling overeenstemming bereikten.

(…)

2) deelnemingsvrijstelling, winstallocatie en verrekening van buitenlandse bronbelasting

Het winstaandeel dat iedere Nederlandse partner ontvangt van de [ [X PA] ] wordt in de USA beschouwd als uitgave voor verrichte werkzaamheden en derhalve aldaar verwerkt als aftrekbare uitgave. Om deze reden achten wij dit bedrag in Nederland te verantwoorden als belastbare winst. U was echter van mening dat een deel van het winstaandeel dat aan de Nederlandse partners wordt betaald beschouwd kan worden als vergoeding op bij toetreding ingebracht kapitaal. Om deze reden wenst u een deel van de winstuitdeling onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling te verantwoorden. Tijdens ons laatste gesprek deelden wij u mee van mening te zijn dat het door de Nederlandse partners te ontvangen winstaandeel geheel als belastbaar kwalificeert. Wij zagen geen ruimte een deel van dit bedrag onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling te verantwoorden. Wij delen u thans mee deze zienswijze te handhaven.

Het vervolgens te signaleren probleem betreft een winstallocatie-probleem: vanwege het feit dat de Nederlandse partners management-taken uitvoeren in de USA, zou een gedeelte van het te ontvangen winstaandeel naar uw mening kunnen worden beschouwd als in de USA belastbare winst. Daar e.e.a. afhankelijk is van feitelijkheden en de terzake daarvan van toepassing zijnde verdragsbepalingen, kan op dit moment slechts worden aangenomen dat van een beschreven consequentie sprake is. Echter, gegeven deze aanname waren wij van mening dat de desbetreffende partners aftrek ter voorkoming van dubbele belastingheffing dienen te claimen, waarbij zij dienen aan te tonen welk deel van de vergoeding is belast in de USA. Deze mening zijn wij nog immer toegedaan, omdat met deze handelwijze het wettelijk systeem in acht wordt genomen. Een door u voorgestane afspraak waarbij een bepaald (lees: nog te bepalen) deel van de te ontvangen vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling wordt verantwoord, waarbij de Nederlandse partners afstand doen van hun recht op aftrek ter voorkoming van dubbele belastingheffing kan derhalve niet tot stand komen.

3) Aandelenbezit [ [X PA] ]

Het aandeel in [ [X PA] ] zal door de partners worden gehouden in een persoonlijke houdstervennootschap. Het aandeel zal nimmer tot enig privé-vermogen worden gerekend. Mocht zulks toch het geval zijn, dan zal het aandeel als ondernemingsvermogen kunnen worden aangemerkt en mitsdien in box 1 worden belast. Het aandeel kwalificeert als belang minder dan 5%, zodat geen sprake is van een aanmerkelijk belang. Nu het belang kleiner is dan 5%, ligt de vraag voor of sprake is van een (oneigenlijke) deelneming, zodat de deelnemingsvrijstelling toepassing zou kunnen vinden. Wanneer het aandeel in een persoonlijke vennootschap wordt gehouden, zal ook de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn. Deze toezegging houdt verband met de afspraak in de eerste zin van deze alinea.

(…)

Wij vertrouwen erop in het bovenstaande de reeds gemaakte afspraken op juiste wijze te hebben verwoord. Tevens vertrouwen wij erop u ten aanzien van de onderwerpen die wij in beraad hebben genomen voldoende te informeren.”

“Naar aanleiding van uw brief van 14 oktober jl. berichten wij u als volgt. Uw nummering is hierbij aangehouden.

(…)

Een deel van de door de Nederlandse partners ontvangen vergoeding van [ [X PA] ] ziet op verrichte (management) werkzaamheden in en voor de VS. Wij bevestigen dat de desbetreffende partners aftrek van voorkoming van dubbele belasting zullen kunnen claimen voor het in de VS onderworpen gedeelte van de vergoeding (zie ook onze brief van 21 juli jl).

(…)

Graag vernemen wij of u met de hiervoor genoemde voorstellen akkoord kunt gaan.”

“Het overleg met de vooralsnog competente Belastingdienst, i.e. Belastingdienst Limburg, te

Maastricht bij monde van [naam] en [naam] , over de individuele belastingpositie van de Amsterdamse shareholders kristalliseert zich langzamerhand uit.

De voorlopige stand van zaken is, zij het dat we nog in afwachting zijn van formele en

definitieve goedkeuring van de Belastingdienst, als volgt:

De ontvangen vergoeding, basepay en bonus, dient als belastbare winst te worden verantwoord. De rente [betaald] op de lening voor de financiering van het aandelenkapitaal is aftrekbaar.

Voorts is voorgesteld dat scholings- en investeringsaftrek door de shareholders in hun eigen

aangifte vennootschapsbelasting worden geclaimd. Voor 2003 is het bedrag per aandeelhouder € 2605,- aan scholingsaftrek. De investeringsaftrek is in dit geval nihil.

Werkzaamheden die kunnen worden gealloceerd aan de Verenigde Staten worden aldaar

belast. Met de belastingdienst is besproken dat dit per shareholder 20% van de ontvangen

vergoeding zal bedragen. Voor genoemd percentage kan voorkoming van dubbele belasting

in de aangifte vennootschapsbelasting worden geclaimd.

Op dit moment voeren wij nog overleg met [hoofdkantoor] Amerika en [belastingadvieskantoor] Miami op

welke wijze de vereiste aangifte in de VS kan worden gedaan met als uitgangspunt dat de

20% per saldo tegen een lager tarief in de VS wordt belast dan anders in Nederland het

geval zou zijn geweest.

(…)

Ik adviseer jullie aangifte te doen met inachtneming van het voorgaande waarbij in de

toelichting wordt vermeld: “De posten uit hoofde van het aandeelhouderschap van

[ [X PA] ] zijn aangegeven op basis van de voorlopige uitkomsten van het overleg tussen [vestiging] Amsterdam en de Belastingdienst”.

Tot nadere toelichting gaarne bereid.

Ik houd jullie op de hoogte van de definitieve uitkomsten van het overleg met de Belastingdienst.”

“Naar aanleiding van uw brief van 17 november 2004 doe ik u hierbij dit schrijven toekomen, waarin ik reageer op de punten 5 en 6 van uw voornoemde brief.

(...)

Voor het overige zijn mijns inziens alle in het verleden opgekomen bespreekpunten in de gevoerde briefwisselingen aan de orde gekomen.

Tenslotte deel ik u thans me dat de competentie ten aanzien van [ [X PA] ] binnenkort zal worden overgedragen aan mijn collega’s te Amsterdam.”

en:

“Naar aanleiding van mijn brief van 28 februari jl., alsmede naar aanleiding van het telefonisch onderhoud dat wij dienaangaande hadden, doe ik u hierbij dit schrijven toekomen, waarin ik terugkom op punt 5 van uw brief van 17 november 2004.

Gebruikelijk loon/vaste kostenvergoeding

(…)”

“Naar aanleiding van de aangifte vennootschapsbelasting 2003/2004 van uw cliënte (…),

waarin aftrek elders belast wordt geclaimd over 20% winstaandeel uit de Verenigde

Staten, zou ik graag hierover een nadere toelichting willen ontvangen.

Uit een brief van 14 oktober 2004 van de belastingeenheid Limburg (zie bijlage) maak ik op, dat het niet vanzelfsprekend is dat 20% van het winstaandeel aan de USA wordt toegerekend en daarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt geclaimd.

Daarom verzoek ik u mij aan te geven, hoe u tot de toerekening van 20% van het winstaandeel aan de USA bent gekomen. Zijn er daadwerkelijk werkzaamheden in de USA verricht, die belast zijn aldaar?

Met belangstelling zie ik uw informatie vóór 7 december 2006 tegemoet.”

16 november 2006 als volgt bij brief van 7 december 2006:

“Geachte [naam medewerker A Belastingdienst Amsterdam],

Naar wij heden begrepen van [naam 3] heeft deze gisteren met u in

aanwezigheid van de heer mr. [naam 4] een bespreking gevoerd.

In deze bespreking is tevens onderwerp geweest uw brief van 16 november jongstleden

betreffende de in hoofde genoemde belastingplichtige.

[naam 3] heeft ons aangegeven uw vraag te hebben beantwoord en in overleg met

u te hebben afgewerkt hetgeen wij bij deze bevestigen.”

“De zaak aangekaart bij [ [X PA] ]. Hij geeft aan, dat de totale winstverdeling door hoofdkantoor in Amerika wordt gedaan obv kasstelsel. Iedere partner krijgt een vaste basiswinst en een gedeelte [variabele] winst, afh. van zijn/haar prestaties. Er zou een afspraak zijn gemaakt met de Amerikanen om 20% van het Nederlands aandeel in USA te belasten, vandaar de hier geclaimde aftrek elders belast.

Ik heb nog expliciet gevraagd of er inderdaad in de USA belast wordt, waarop bevestigend is geantwoord door [ [X PA] ], dus aangifte wordt conform geregeld.

[naam medewerker A Belastingdienst Amsterdam]/13-12-6”

“Natuurlijk kan ik je hierbij bevestigen, dat ik geen afspraak of overeenkomst heb gemaakt met [ [X PA] ] over Aftrek Elders Belast.

(…)

Tijdens de behandeling van een aangifte vennootschapsbelasting (2005? 2006?) van één van de partners van [ [X PA] ] heb ik destijds vragen gesteld omtrent de geclaimde Aftrek Elders Belast. Op grond van de toen verstrekte schriftelijke brief (brief collega kantoor Maastricht en brief [belastingadvieskantoor] USA) en mondelinge (“Is er inderdaad Amerikaanse belasting betaald over dat winstdeel?” werd bevestigend beantwoord) informatie, heb ik Aftrek Elders Belast geaccepteerd voor die partner.

[…]

Bij het accepteren van Aftrek Elders Belast bij de andere partners van [X PA] , is dat gebeurd op basis van de principes “gelijke behandeling in gelijke gevallen” en “consistente fiscale behandeling”.

Zoals gezegd ligt er geen afspraak. Het recht op aftrek elders belast is afhankelijk van de situatie in dat jaar. In andere jaren kan de situatie wel anders liggen.”

“Bespreking gevoerd op 22 september 2009. Naast kennismaking dit aspect aan de orde gesteld. Volgens [X PA] is er een afspraak gemaakt met de BD ten aanzien van de aftrek voorkoming. Dit is ons niet bekend. Daarnaast zou [medewerker A Belastingdienst Amsterdam] in een individueel geval de regeling hebben goedgekeurd. Hier wisten [naam] en ik [twee andere medewerkers Belastingdienst Amsterdam] niets van. Niet in het dossier te vinden. Stukken opgevraagd. Deze heb ik ontvangen op 28-9-2009. Door Limburg is wel aangegeven dat een deel van de inkomsten in VS kunnen zijn belast. Geen afspraak gemaakt over een percentage. Door [medewerker A Belastingdienst Amsterdam] is de regeling wel goedgekeurd bij (…), vennootschap van één partner. Tevens is deze problematiek besproken met [ [X PA] ]. [Medewerker A Belastingdienst Amsterdam] heeft goedgekeurd, mits de inkomsten in VS waren belast. Besproken dat ik gelet hierop tot en met 2009 de aftrek accepteer, mits de inkomsten zijn aangegeven in de VS.

Gebeld met [ [X PA] ] d.d. 16-10-2009. Aangegeven dat ik één jaar, 2007 of 2008 wil controleren

of de partners aangifte in de VS hebben gedaan en daadwerkelijk belasting hebben betaald over 20% van hun inkomsten in dat jaar. Als hieruit volgt dat dit het geval is, hetgeen [ [X PA] ] mij verzeker[t], dan ga ik geen vragen meer stellen over voorgaande jaren of over 2009. Wellicht dat er een afspraak kan worden gemaakt voor de jaren 2010 e.v.

We hebben afgesproken dat [X PA] de info van de partners verzamel[t]. Aangiften en aanslagen. Deze worden opgevraagd bij [belastingadvieskantoor] in de VS, die de aangiften verzorgt. Wij hoeven de partners niet apart aan te schrijven. Een brief met een verzoek deze info te verstrekken was volgens [ [X PA] ] niet nodig. Ik wacht de info dus af.

Tel. 25-2-2010. [ [X PA] ] belt terug. Duurt nu namelijk wel heel erg lang.

Veel correspondentie gevoerd en gesprekken om info te verkrijgen. Dit heeft uiteindelijk

geresulteerd in de volgende email aan [X PA] d.d. 18 maart[l] 2011. Van belang hier te vermelden is dat we de aangiften VS hebben ontvangen van de partners. Er blijft onduidelijkheid of er nu sprake is van een afspraak. Feit is wel dat de voorkoming één maal is verstrekt na het opvragen van info en één maal bij afdoening van een bezwaarschrift. Speelt niet in ons voordeel. Echter, er is van de zijde van [X PA] nooit aa[n]gegeven dat er in de VS geen belasting werd betaald. In overleg met [naam] opteren we voor een praktische oplossing. Hiermee geven we 2 jaar aftrek ter voorkoming en vanaf 2007 niet meer. Daarmee doen we in onze optiek recht aan het procesrisico van opgewekt vertrouwen. We hebben dan bereikt dat er vanaf 2007 geen heffingsvacuüm meer ontstaat. Dit is met name naar de toekomst een goed resultaat.

Met betrekking tot een praktische oplossing kan ik u bevestigen dat een voorstel waarbij correcties plaatsvinden met ingang van 2007 tot de mogelijkheden behoort.

Zoals besproken kunnen we slechts tot een compromis komen indien in ieder geval aan de

volgende randvoorwaarden is voldaan:

Er is een beschrijving van de relevante feiten en omstandigheden;

Alle partners gaan akkoord met de (nog overeen te komen) praktische regeling;

Er komt afspraak voor zowel het heden als de toekomst;

Er ontstaat geen heffingsvacuum;

Naar oordeel van de Belastingdienst redelijke heffing in de Verenigde Staten;

Er is duidelijkheid hoe Verenigde Staten omgaat met deze problematiek in het verleden en de toekomst.

Wij hebben eerder afgesproken dat u de informatie ten aanzien van de hiervoor genoemde

randvoorwaarden zult verstrekken. Deze informatie zou uiterlijk deze week door u worden

verstrekt. Kunt u aangeven wanneer wij deze informatie kunnen ontvangen

Rappel verzonden 22 april 2011. Volgt spoedig reactie.”

“Naar aanleiding van ons plezierig onderhoud van 22 september 2009, bericht ik u als

volgt over de ‘voorkoming dubbele belasting’.

Blijkens ons dossier hebben wij over dit onderwerp in het verleden ampel gesproken en gecorrespondeerd met de Belastingdienst Limburg. Dat heeft uiteindelijk ter zake geresulteerd in de vastlegging onder punt 2 van onze brief aan de Belastingdienst Limburg d.d. 17 november 2004 (zie bijlage 1 [hierboven weergegeven]). Volledigheidshalve doe ik u ook de naar aanleiding van voornoemde brief ontvangen correspondentie van de Belastingdienst Limburg toekomen (zie bijlage II [hierboven weergegeven brieven van Belastingdienst Limburg, kantoor Maastricht van 28 februari en 21 maart 2005]).

Op 6 december 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden met de Belastingdienst

Amsterdam. Aanwezig waren [medewerker A en een andere medewerker van de Belastingdienst Amsterdam], [ [X PA] ]. De onderwerpen van die bespreking waren

het ‘gebruikelijk loon’ (zie de later gemaakte afspraak) en de regeling ‘voorkoming

dubbele belasting’

De regeling houdt in dat iedere ‘shareholder’ voor 20 % van zijn winstaandeel voorkoming van dubbele belasting in de aangifte vennootschapsbelasting kan claimen (zulks op basis van (US winstaandeel : wereldwinst) x Nederlandse belasting.)). Na uitleg en de bevestiging dat [belastingadvieskantoor] Amerika centraal voor alle Nederlandse ‘shareholders’ in de VS aangifte doet, is de regeling door [medewerker A Belastingdienst Amsterdam] in genoemde bespreking mondeling herbevestigd. Vervolgens zijn de aangiften door de Belastingdienst bij de aanslagregeling dienovereenkomstig afgewikkeld. In dat kader doe ik u kopie van voor zich sprekende correspondentie betreffende één van onze shareholders’ toekomen (zie bijlage III [i.e. de hierboven weergegeven brief van Belastingdienst Amsterdam van 16 november 2006 en de geanonimiseerde reactie hierop van de partner van 7 december 2006]).”

Ik heb het dossier alhier en heb niets van een afspraak kunnen vinden. Wel correspondentie van [X PA] naar (onder meer) jouw persoon, en brieven terug. Maar de laatste stand van zaken die ik afleid is dat de Belastingdienst meldt dat slechts aeb kan worden geclaimd als in de USA e.e.a. daadwerkelijk onderworpen is, en dat [X PA] reageert dat de “ervaring leert” dat dat gemiddeld 20% is.

Zij beweren nu een afspraak te hebben dat die beweerde 20% onder de a.e.b. kan worden gebracht. Die afspraak zou mondeling zijn.

Middels deze mail doe ik een enorm beroep op je geheugen, dat realiseer ik me. Is er in jouw beleving een afspraak gemaakt over de aeb? Zoja, welke?

Zou je per mail op deze vraag kunnen reageren? Voor het dossier vind ik het wel fijn vinden als e.e.a. op “schrift” is.”

“De Nederlandse shareholders/partners doen centraal aangifte in Amerika, en wel door middel van [belastingadvieskantoor] Miami. Het winstaandeel wordt door iedere Nederlandse shareholder/partner in Nederland aangegeven onder verzoek voorkoming dubbele belasting van de destijds overeengekomen 20% van het winstaandeel.

U hebt op 18 november 2010 de afspraak met de Belastingdienst over de voorkoming dubbele belasting opgezegd. Daarop lieten wij u weten dat die afspraak, die destijds met uw voorgangers is gemaakt, het resultaat is van uitvoerig overleg met de Belastingdienst, waarin alle relevante (en mogelijk relevante) fiscale aspecten aan de orde zijn gekomen. Zo heeft destijds uitvoerig overleg plaatsgevonden over (ondermeer) de deelnemingsvrijstelling en Box 3-inkomen. Voorts is (ondermeer) toegelicht dat door de brand [X PA] en door Amerika werk wordt gegenereerd voor Nederland, zonder dat daarvoor een vergoeding in rekening gebracht wordt.

Teneinde de kwestie naar de toekomst toe op de lossen, stellen wij, zoals overigens voorgesteld tijdens ons overleg op 18 november 2010, het volgende voor:

(ii) De aangiften worden in Amerika met ingang van het belastingjaar 2009 gedaan op basis van feitelijke tijdsbesteding voor Amerika en dienovereenkomstige feitelijke belastbaarheid en belastingbetaling in Amerika;

(iii) Voor het aldus in Amerika belaste deel van het winstaandeel wordt in Nederland voor de inkomstenbelasting voorkoming van dubbele belasting verleend overeenkomstig de Nederlandse regels; en

(iv) Het restant winstaandeel wordt door de praktijkvennootschap van de desbetreffende shareholder/partner aangegeven in de vennootschapsbelasting.

Het voorgaande betekent dat voor iedere Nederlandse shareholder/partner belasting wordt geheven, zowel in Amerika als in Nederland, en wel op basis van ieders feitelijke situatie. Aldus beoogt het voorstel te voorkomen dat belastbare inkomsten tussen wal en schip vallen.

Mocht deze mail (en het daarin vervatte voorstel) aanleiding geven tot vragen en/of opmerkingen, dan weet u ons te allen tijde beschikbaar voor overleg. Wij hopen deze langlopende zaak te kunnen afwikkelen voor uw functiewisseling, opdat we niet opnieuw van voren af aan hoeven te beginnen.”

“Ik zag dat ik nog geen reactie heb verzonden op uw voorstel inzake aftrek ter voorkoming dubbele belasting van 18 juli 2011.

Dit heeft als reden dat ik wilde afwachten hoe de behandeling in de VS (ook voor de jaren voor 2009) nu plaats gaat vinden.

Kunt u mij hierover berichten?

Met betrekking tot uw voorstel merk ik het volgende op (…):

Graag ontvang ik uw reactie.

Daarnaast wil ik u meedelen dat ik vanwege het vervallen van de aanslagtermijnen aanslagen vennootschapsbelasting 2007 heb opgelegd, waarbij ik de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting heb gecorrigeerd. Kunt u dit intern communiceren?”

Ter voorkoming van herhaling van zetten en uit praktisch oogpunt, daarbij in aanmerking nemend alle u bekende omstandigheden en argumenten, en de zaak niet voort te laten slepen, stellen wij voor 2008 en vorige jaren af te wikkelen conform het beschrevene in onze mail van 18 juli jl.”

Per 1 januari 2003 is [X LLP] een kantoor gestart in Amsterdam. U heeft in 2003 en de jaren daarna overleg gevoerd met de belastingdienst over de fiscale positie van [X LLP] en haar partners. In uw beleving is daarbij een afspraak tot stand gekomen. Bij deze afspraak was sprake van een ‘package deal’. Een onderdeel van de afspraak was dat 20% van de managementfee die een individuele partner van [X LLP] ontvangt aan de VS wordt toegerekend. Voor deze 20% wordt in de BV voorkoming van dubbele belasting geclaimd.

In 2009 heeft [naam] vragen gesteld over de voorkoming van dubbele belasting. Hij heeft navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting 2005 en 2006 opgelegd. Daarnaast zijn de aanslagen vennootschapsbelasting 2007 en 2008 opgelegd waarbij de geclaimde voorkoming van dubbele belasting volledig is gecorrigeerd.

De discussie die daarop volgde heeft zich met name toegespitst op de vraag of er een afspraak was, en zo ja, of de belastingdienst bij het maken van de afspraak op de hoogte was van alle relevante feiten. Zoals ook uit onze bespreking gisteren bleek bent u[] van mening dat er een afspraak is. De belastingdienst betwijfelt, door de summiere schriftelijke vastleggingen, dat er sprake is van een afspraak.

Om uit deze patstelling te geraken hebben wij de volgende praktische afspraken gemaakt.

Wij vertrouwen erop dat bovenstaande de gemaakte afspraken correct weergeeft. Indien dit niet het geval is dan vernemen wij dat graag van u.

Om deze afspraken vast te leggen verzoeken wij u de huidige partners te laten tekenen voor akkoord met verwijzing naar deze brief. Daarnaast heeft u aangegeven dat u zich zult inspannen om ook de expartners te bewegen akkoord te gaan met deze afspraak. Zodra wij de accordering van de huidige partners hebben ontvangen, zullen wij de bezwaren afdoen. Om deze kwestie niet langer te laten voortslepen verzoeken wij u dan ook de lijst met handtekeningen zo spoedig mogelijk te verstrekken.”

Aanslagregeling en bezwaar

“Deze bespreking is gepland omdat er tussen [X PA] en de Belastingdienst een compromis is

bereikt over de voorkoming van dubbele belasting in de vpb aangiften van de holdings van [X PA] partners. Het doel van de bespreking is om te bespreken hoe de BD en [X PA] daartoe zijn gekomen en hier informatie over verstrekken.

De aanwezige heren zijn gedurende de periode waarop de afspraak ziet partner bij [X PA] .

Zij geven aan dat het compromis wat [hen] betreft als een volstrekte verrassing was gekomen. Zij zijn niet geïnformeerd.

Onderstaande onderwerpen zijn aan de orde geweest:

“[ [X PA] ] heeft een vaste inrichting (“branch”) in Nederland door middel van [ [X] LLP]. De branch Amsterdam drijft een onderneming op het gebied van juridische, fiscale en notariële dienstverlening (…). De branch Amsterdam en [X] B.V. (“ [X B.V.] ”) vormen voor de Nederlandse Vennootschapsbelasting een fiscale eenheid (“FE”). [X B.V.] treedt op als servicevennootschap voor de branch. (…) De omzet van de FE wordt gevormd door de gedeclareerde bedragen aan binnen- en buitenlandse cliënten en de waarde van de verrichte werkzaamheden door Nederlandse shareholders/partners en medewerkers op basis van uren maal gerealiseerd tarief. Voor zover uren van in Nederland werkzame personen worden gedeclareerd door Amerika, (…) wordt de waarde van die uren voor verrichte werkzaamheden op basis van uren maal gerealiseerd tarief in de Nederlandse omzet opgenomen. Omgekeerd geldt hetzelfde. Binnen [X PA] worden daarvoor geen declaraties verzonden.

Naast bijvoorbeeld de beloning van de Nederlandse werknemers, worden de winstaandelen van de Nederlandse shareholders -die ter discretie van het Senior Management van [ [X PA] ] in Amerika, op basis van met name betaalde individuele omzet, worden vastgesteld- als kosten in mindering gebracht bij de FE. In het winstaandeel wordt een vergoeding geacht begrepen te zijn voor het door de shareholder/partner ter beschikking gestelde kapitaal.

[ [X PA] ] consolideert de positieve resultaten van de FE. De betaalde winstaandelen aan de Nederlandse shareholders/partners worden als kosten behandeld.

“Mijn collega’s van de Belastingdienst Limburg hebben een aantal praktische afspraken gemaakt met [vestiging] Nederland, die in wezen neerkomen op een aantal tegemoetkomingen. Deze tegemoetkomingen hielden in de eerste plaats in dat de Belastingdienst zich ermee akkoord heeft verklaard dat de aandelenparticipatie in [X] PA, welk lichaam naar Nederlandse maatstaven fiscaal niet transparant is, en waarvan de participaties op naam stonden van natuurlijke personen, de partners, economisch werd toegerekend aan de persoonlijke houdstervennootschappen van de partners van [X PA] Nederland. De aan de partners door [X] PA uitbetaalde fees mochten door de persoonlijke houdstervennootschappen - de belanghebbenden in kwestie - in Nederland in het resultaat - lees: de aangifte vennootschapsbelasting - worden verantwoord. Onderdeel van deze toezeggingen is verder dat de Belastingdienst zich ermee akkoord verklaarde dat, als aannemelijk wordt gemaakt dat de partners/aandeelhouders in de VS feitelijk onderworpen zijn voor een deel van het resultaat dat in de houdstervennootschap is verantwoord, voor dat deel dan aftrek ter voorkoming van dubbele belasting in Nederland wordt verleend. Ook al is degene die verzoekt om voorkoming in Nederland een andere (rechts)persoon dan degene die in de VS aangifte doet. Daar zit ook een bepaalde gedachte achter. Als namelijk de aan de partners uitbetaalde fee, die door de houdstervennootschap wordt verantwoord in de aangifte vennootschapsbelasting, volledig wordt belast in Nederland, terwijl de belastingautoriteiten in de VS een deel van deze fee ook weer belasten bij de partners (als privépersoon), is sprake van economisch dubbele belasting. Dit zou dan weer in het nadeel van de partners werken. Dat achtte de Belastingdienst niet redelijk. Ik bevestig hierbij dat ik mij ten aanzien van belanghebbenden gebonden acht aan de hiervoor vermelde tegemoetkomingen.

U vraagt mij wat dient te worden verstaan onder ‘feitelijke onderworpenheid’. Ik versta daaronder dat er ook feitelijk belasting wordt geheven over dat inkomens- c.q. winstbestanddeel in de VS. Ik verwijs hiervoor naar de brief van de Belastingdienst van 14 oktober 2004 (paragraaf 2), waar dat duidelijk in staat. Ik doel hiermee op de daarin gestelde voorwaarde “is belast in de USA”. Ik vind dat wat anders dan “belastbaar”. Naar mijn mening houdt “is belast” in dat over het inkomen, de fee of winstaandeel hoe je dit ook wil noemen, ook feitelijk wordt geheven door de VS.”