Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2436, 17/00411
Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2436, 17/00411
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 12 juli 2018
- Datum publicatie
- 3 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2018:2436
- Zaaknummer
- 17/00411
Inhoudsindicatie
Uitspraak na verwijzing. Vervolg op arrest van 14 april 2017, nr. 15/02203, ECLI:NL: HR:2017:671, BNB 2017/223. Hetgeen partijen na verwijzing verdeeld houdt, is of belanghebbende heeft doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is omdat een te hoog bedrag aan winst is toegerekend aan zijn in Nederland gelegen vaste inrichting in de vorm van een vaste vertegenwoordiger, en of de inspecteur de navorderingsaanslag heeft gebaseerd op een redelijke schatting. De inspecteur heeft zich ter zitting op het nadere standpunt gesteld dat de navorderingsaanslag moet worden verminderd. Belanghebbende heeft in de onderhavige procedure niet doen blijken dat de aldus nader vast te stellen navorderingsaanslag onjuist is. Belanghebbende heeft op dit punt volstaan met het innemen van het naar het oordeel van het Hof onjuiste standpunt dat gelet op de zakelijke winstverdeling de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst per definitie nihil bedraagt.
Uitspraak
kenmerk 17/00411
12 juli 2018
uitspraak van derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
en het incidenteel hoger beroep van
[naam] te [woonplaats] ( België ), belanghebbende,
gemachtigde: mr. I. de Roos (Van Bavel Advocaten) te Amsterdam
tegen de uitspraak van 31 december 2010 in de zaak met kenmerk AWB 08/165 van de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 3 november 2006 aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 1996 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 3.483.667 (€ 1.580.819).
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 7 december 2007 belanghebbendes bezwaar afgewezen en de navorderingsaanslag gehandhaafd.
Op het tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak (ECLI:NL:RBSGR:2010:31712) als volgt beslist (in de uitspraak wordt belanghebbende als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’ aangeduid):
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de navorderingsaanslag;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.489;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 38 aan hem vergoedt.”
De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep bij het
gerechtshof Den Haag ingesteld. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 1 april 2015, nr. BK-11/00057, , als volgt beslist:
“Het Hof:
- -
-
verklaart het principaal hoger beroep gegrond;
- -
-
verklaart het incidenteel ingesteld hoger beroep ongegrond;
- -
-
vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens voor zover betrekking hebbend op de proceskostenvergoeding en het griffierecht;
- -
-
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- -
-
vermindert de aanslag tot een naar belastbaar inkomen van € 790.409 en vermindert de geheven premies volksverzekeringen tot nihil;
- -
-
stelt de Inspecteur en de Staat (de minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid zich binnen vier weken na verzending van de kopie van deze uitspraak uit te laten omtrent het verzoek van belanghebbende over de hiervoor bedoelde schadevergoeding.”
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof Den Haag beroep in
cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 14 april 2017, nr. 15/02203, ECLI:NL: HR:2017:671, BNB 2017/223, heeft de Hoge Raad als volgt beslist:
“De Hoge Raad:
- -
-
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
- -
-
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het door belanghebbende gedane verzoek om schadevergoeding;
- -
-
wijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
- -
-
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 123, en
- -
-
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3342 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.”
Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke
reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 18 september 2017 en belanghebbende bij brief van 13 oktober 2017. Voorts heeft belanghebbende op 9 en 10 maart 2018 nadere stukken ingediend. Afschriften hiervan zijn aan de wederpartij gezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2018. Namens belanghebbende is verschenen de gemachtigde voornoemd, vergezeld van drs. H.A. Vollebregt. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. R. Moolenburgh en drs. J.C. Ghijsen. Het Hof heeft aan het slot van de zitting het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Ter zitting is afgesproken dat de gemachtigde het Hof, kort na de zitting, zal laten weten of zij het ter zitting van het Hof gewijzigde primaire standpunt van de inspecteur alsnog zou accepteren. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Op 28 maart 2018 heeft de gemachtigde het Hof telefonisch geïnformeerd dat belanghebbende het ter zitting gewijzigde primaire standpunt van de inspecteur niet accepteert en het Hof verzocht uitspraak te doen.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende, in cassatie niet betwiste, feiten vastgesteld:
“2.1.1 Eiser, geboren in [jaar] en woonachtig te [plaats] ( België ), is naar eigen omschrijving “financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het structureren, van koop en verkoop van ondernemingen”.
Zakenpartner van eiser is [persoon 1] (hierna: [persoon 1] ), woonachtig te [plaats] . [Persoon 1] heeft zichzelf omschreven als: “Financier en investeerder in verschillende private en publieke (beursgenoteerde) ondernemingen. Als zodanig is hij commissaris en/of adviseur bij een veertigtal ondernemingen in Europa en de Verenigde Staten”.
[A NV] (hierna: [A NV] ) is op 20 april 1995 opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en is aldaar gevestigd. Haar gestort kapitaal bedroeg nihil. Doelstelling van [A NV] was beleggen in de meest ruime zin. [A NV] hield aandelen en participatiebewijzen. [A NV] had geen personeel in dienst. De winst- en verliesrekening voor 1998 vermeldde slechts een managementvergoeding van ƒ 2.854. Enig bestuurder van [A NV] was [naam] (hierna: [persoon 2] ).
[O Ltd] (hierna: [O Ltd] ) is opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en is aldaar gevestigd. Haar aandelenkapitaal bestond uit één toonderaandeel. Dat aandeel bevond zich tot 2001 in het woonhuis van eiser. [O Ltd] was enig aandeelhouder van [A NV] . In 2001 is het aandeel ondergebracht in de op Curaçao gevestigde [Stichting A] . Tot 2006 was [O Ltd] de moedermaatschappij van onder meer [A NV] .
[Stichting B] is opgericht op 4 oktober 1995, ontbonden op 21 december 2002 en was gevestigd op het woonadres van eiser. Bestuurders van [Stichting B] waren eiser en [persoon 1] .
Op een door eiser in 1991 ingevuld formulier van [Bank 1] (hierna: [Bank 1] ) wordt eiser vermeld als “bénéficiaire économique” van [O Ltd] en staat als woonplaats van eiser aangegeven: [plaats] Curaçao . Blijkens het formulier zijn eiser en zijn echtgenote gemachtigde van een bankrekening van [O Ltd] bij [Bank 1] . Bij het formulier is een verklaring gevoegd die onder meer als volgt luidt:
"The undersigned, being the sole Director of [O Ltd] , an International Business Compagny existing and operating under the laws of the Britisch Virgin Islands (…) hereby consents the adoption of the following resolution:
Resolved, that [eiser] be and hereby is appointed as an agent of [O Ltd] , with full powers to open and operate a bank account in the name of [O Ltd] with [Bank 1] .
(handtekening en gedagtekend 17 juli 1991)
[P Ltd]
Director”
De [G BV-transactie]
[G BV] (hierna: [G BV] ) is een van de leveranciers van [B NV] (hierna: [B NV] ). In 1996 verkeert [G BV] in financiële moeilijkheden. Besloten wordt dat een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap (hierna: [BV X] ) waarvan [persoon 1] enig aandeelhouder is, de aandelen [G BV] zal overnemen.
Op 30 april 1996 sluit [persoon 1] een optieovereenkomst met [B NV] . Daarbij verleent [persoon 1] aan [B NV] een call-optie op alle uitstaande aandelen in [BV X] en verleent [B NV] aan eiser een put-optie op dezelfde aandelen, beide voor de periode 1 oktober 1997 tot 1 mei 1998. De uitoefenprijs voor beide opties zal nader worden bepaald en bedraagt minimaal f 3.000.000 en maximaal ƒ 4.500.000. Voorts is onder het kopje “Debiteurenfinanciering [B NV] ” bepaald dat dochterondernemingen van [B NV] voor aan [BV X] verstrekte orders zelf de vezels zullen inkopen en in eigendom zullen houden en dat daarnaast betaling voor door [BV X] uitgevoerde [werkzaamheden] zal plaatsvinden onmiddellijk na aflevering aan de betreffende dochteronderneming van [B NV] .
Op 30 april 1996 cedeert [persoon 1] alle rechten die hij zou kunnen ontlenen aan de in 2.2.2 vermelde overeenkomst aan [Stichting B] . Deze stichting besluit de resultaten uit de optieovereenkomst te doen toekomen aan [A NV] .
In een brief van 1 mei 1996 van [B NV] aan [persoon 1] is onder meer het volgende opgenomen:
“1. De rol van jou in de periode tot de call/put uitoefening zal vooral ook zijn
=de balans te saneren
=adequaat management aan te stellen
=toezicht op het management uit te oefenen
=een personeelsformatie te creëren die passend is voor een optimale bedrijfsvoering
=productontwikkeling ten behoeve van [B NV] geheim houden
=in het algemeen de (strategische) belangen van [B NV] bij [G BV] te bevorderen”
[Persoon 1] reageert hierop bij brief aan [B NV] van dezelfde datum onder meer als volgt:
“Reorganisatie
Het moge duidelijk zijn dat de hier genoemde activiteiten onontbeerlijk zijn voor het gezond maken van het bedrijf en dat dus onze belangen hier volstrekt parallel liggen.”
Op 20 mei 1996 verklaart de rechtbank te Almelo [G BV] failliet.
Op 31 mei 1996 koopt [A NV] van de curator de activa van [G BV] voor ƒ 2.638.233. [A NV] financiert de aankoop met een geldlening van [Stichting B] . Deze overeenkomst is gedateerd 5 juni 1996.
Op 1 juni 1996 verkoopt [A NV] de activa van [G BV] voor ƒ 9.500.000 door aan de Antilliaanse vennootschap [C NV] (hierna: [C NV] ). [C NV] zal de onderneming van [G BV] voortzetten en een deel van de werknemers van [G BV] een arbeidscontract aanbieden. [C NV] blijft de koopsom, groot ƒ 9.500.000, schuldig aan [A NV] . Van deze schuld wordt ƒ 1.500.000 afgelost, welk bedrag op 18 juni 1996 wordt geleend van [Bank 2] .
Op 27 juni 1996 verkoopt [Stichting B] , als volledig eigenaar van het geplaatste aandelenkapitaal van [C NV] , de aandelen [C NV] voor ƒ 1.000.000 aan [B NV] . Bij dezelfde overeenkomst verkoopt [A NV] haar vordering van ƒ 8.000.000 op [C NV] aan [B NV] voor een bedrag van ƒ 6.000.000. Volgens de tekst van de overeenkomst wordt [Stichting B] vertegenwoordigd door [persoon 1] en worden [A NV] en [C NV] vertegenwoordigd door [persoon 2] . [Persoon 1] ondertekent de overeenkomst namens [Stichting B] , [A NV] en [C NV] .
[A NV] behaalt met de in 2.2.6 tot en met 2.2.8 omschreven transacties (hierna: de [G BV-transactie] ) een winst van ƒ 5.108.667. Zij maakt van deze winst ƒ 1.625.000 over aan [O Ltd] , ƒ 1.600.000 aan [Bank 3] te [naam staat] en ƒ 1.625.000 aan de Panamese vennootschap [N SA] .
Overige transacties
In de jaren 1995 tot medio 2006 houden eiser, [A NV] en/of een andere houdstervennootschap gedurende kortere of langere tijd een aantal andere aandelenbelangen, te weten in [H BV] ., [I BV] , [D NV] , [J BV] , [K BV] en [L BV] Verder verrichten eiser en [persoon 1] in deze periode 20 à 25 “verkenningen” ter belegging in diverse, waaronder een aantal buitenlandse, vennootschappen.
De aanslagregeling
In 2002 begint verweerder een onderzoek met betrekking tot de belastingplicht van eiser en [persoon 1] . In het kader van dit onderzoek verricht de FIOD-ECD op 29 maart 2004 huiszoekingen bij onder meer eiser en [persoon 1] . Kort daarop wordt onder meer het in België gelegen kantoor van eiser doorzocht. Bij deze doorzoekingen heeft de FIOD-ECD circa zes verhuisdozen met daarin administratie en documenten meegenomen.
In de periode 17 februari 2005 tot en met 1 september 2005 verzoekt verweerder eiser zesmaal zowel schriftelijk als mondeling tevergeefs hem inlichtingen te verschaffen en bescheiden over te leggen met betrekking tot onder meer, [A NV] en [O Ltd] .
Er is geen primitieve aanslag aan eiser opgelegd. Met dagtekening 3 november 2006 heeft verweerder eiser de in geding zijnde navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 1996 opgelegd. De navorderingsaanslag is berekend naar een binnenlands belastbaar inkomen van ƒ 3.483.667 (€ 1.580.819), dat is twee-derde van de met de [G BV-transactie] behaalde winst.”
In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.
Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort het door medewerkers van de Belastingdienst opgestelde rapport [titel rapport X] . In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
“0 Samenvatting:
[Belanghebbende] (…) verklaart in 2001 over zichzelf: “Ik ben van huis uit financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het structureren, van koop en verkoop van ondernemingen. Ik heb mij op dit gebied aanvankelijk in dienst van Kluwer bewogen, sinds tien jaar als zelfstandige voor en met particuliere ondernemers”
Vanaf 1995 werkt [belanghebbende] samen met [persoon 1] uit [woonplaats] . Ze nemen ondernemingen over die in problemen verkeren, failliet zijn of waarvan de eigenaar een overnamekandidaat zoekt. [Persoon 1] en [belanghebbende] werken hierbij meestal samen met andere investeerders. Ze presenteren zichzelf naar deze derden toe als een samenwerkingsverband, en geven dit ook juridisch als zodanig gestalte door hun belang te bundelen in stichtingen of onder te brengen in vennootschappen.
[Persoon 1] is degene die de meeste contacten heeft en de commerciële kant van hun samenwerkingsverband voor zijn rekening neemt. Hij doet de onderhandelingen met verkopers, curatoren, banken en potentiële kopers. [Belanghebbende] is degene die de juridische- en financiële aspecten van de transactie voor zijn rekening neemt. Hij levert de juridische infrastructuur: de Antilliaanse vennootschappen en overige buitenlandse vennootschappen die als “economische vehikels” worden gebruikt in deze transacties komen (uiteindelijk) van hem. Buitenlandse bankrekeningen van deze vennootschappen worden door hem ter beschikking gesteld om de behaalde winst naar het buitenland over te boeken en buiten het zicht van de (Nederlandse en Belgische) fiscus te houden.
(…)
1. Aanleiding fiscaal onderzoek
Uit een lopend fiscaal onderzoek bij derden m.b.t. transacties die zijn gelopen via [Stichting B] , [Stichting C] en [Stichting D] bleek dat [belanghebbende] gezamenlijk met de in Nederland woonachtige [persoon 1] ondernemingsactiviteiten ontplooit in Nederland. In december 2004 is door de Belastingdienst (…) een navorderingsaanslag opgelegd voor het winstaandeel dat [belanghebbende] in 1999 heeft ontvangen in de transactie [I BV] . Naast de belangen van [belanghebbende] in de transactie [I BV] heeft de fiscus geconstateerd van [belanghebbende] en [persoon 1] hebben samengewerkt in nog een flink aantal andere transacties. [Belanghebbende] heeft hier zelf over verklaard dat hij met [persoon 1]
“tot op heden zo’n 25 a 30 projecten [heeft] gedaan, die overigens niet allemaal tot een investering hebben geleid” (…). (…)
(…)
3 [ De [G BV-transactie] ]
Via [Stichting B] is o.a. [de G BV-transactie] gelopen.
In deze transactie werkten [persoon 1] en [belanghebbende] samen met [persoon 3] , directeur bij [B NV] . Na een tip van [persoon 3] werden (uiteindelijk) de activa van [G BV] uit het faillissement gekocht en binnen enkele weken doorverkocht aan [B NV] . Hiermee werd een winst behaald van ruim f 5 miljoen welke via buitenlandse vennootschappen en buitenlandse bankrekeningen van [belanghebbende] buiten het zicht van de Nederlandse fiscus is gehouden.
Chronologie van de voornaamste gebeurtenissen
1. Het gaat niet goed met [G BV] .
Ter behoud van de continuïteit van het bedrijf wordt toenadering gezocht tot [B NV] , de
belangrijkste afnemer. [Naam] , toenmalig directeur van [G BV] , heeft een chronologisch verslag van de overname van [G BV] gemaakt. Daarin vermeldt hij dat hij [G BV] in maart 1996 voor f 1,- heeft aangeboden aan [persoon 3] van [B NV] .
2. [Persoon 3] maakt namens [B NV] geen gebruik van het aanbod, maar brengt de [toenmalig directeur van G BV]
in contact met twee investeerders: [persoon 1] en [belanghebbende]. [Persoon 3] kent beide heren o.a. uit een gezamenlijk investeringsproject uit 1995: [I BV] . [belanghebbende] kent hij tevens van de transactie [M] BV uit 1994/1995.
3. [Persoon 1] en [belanghebbende] beginnen overnamebesprekingen met de eigenaar en de directeur
van [G BV] . Afgesproken wordt dat ze [G BV] voor f 1,- kunnen kopen, tenzij er lijken uit de kast komen.
4. Tegelijkertijd wordt [persoon 1] in contact gebracht met de bestuursvoorzitter van [B NV] , [naam]
. [De bestuursvoorzitter van B NV] heeft tegen de FIOD verklaard dat [persoon 3] hem op de mogelijkheid heeft gewezen om [G BV] over te nemen, en hem vervolgens in contact gebracht met [persoon 1] .
5. Op 30 april 1996 wordt een optieovereenkomst opgesteld tussen (…) [persoon 1] (of een door
hem aan te duiden vennootschap) en [B NV] , vertegenwoordigd door haar directeur [naam] . (…)
6. Op 30 april 1996 draagt [persoon 1] de optieovereenkomst met [B NV] om niet over aan [Stichting B] . Bestuurders van [Stichting B] : [persoon 1] en [belanghebbende].
7. In [maand] 1996 dreigt [G BV] alsnog failliet te gaan (…). [De bestuursvoorzitter van B NV] wil wel van de deal met [persoon 1] af, maar deze dreigt met schadeclaims. Uiteindelijk stemt [de bestuursvoorzitter van B NV] er mee in dat het contract met [persoon 1] ongewijzigd blijft.
8. Op 12 mei 1996 stuurt [belanghebbende] aan [persoon 3] , [naam] en [naam] een rekenschema waarmee de prognose 1996 en de begrotingen 1997 en 1998 van [G BV] kunnen worden samengesteld. Kopie aan [persoon 1] . Het schema is deels ingevuld door [belanghebbende], deels nog in te vullen door de geadresseerden.
9. Op 20 mei 1996 wordt het faillissement van [G BV] aangevraagd en uitgesproken. De curator praat over doorstart met (…) [persoon 1] , die zegt een groep investeerders te vertegen-woordigen. Ook (…) [persoon 3] is betrokken bij het doorstartscenario van [G BV] . De grootste afnemers van [G BV] zijn namelijk twee dochtermaatschappijen van [B NV] (…).
10. De curator bereikt overeenstemming met [persoon 1] over de verkoop van de activa van [G BV] uit de boedel. [Persoon 1] schuift de Antilliaanse vennootschap [ [A NV] ] als koper naar voren: op 31 mei 1996 koopt [A NV] (vertegenwoordigd door [persoon 1] ) van de curator de activa van [G BV] voor in totaal f 2.638.233. (…) Directeur van [A NV] is [Persoon 2] te Curacao. [Persoon 2] is een bij de Nederlandse belastingdienst uit verschillende dossiers bekende stroman. (…)
11. Een dag later, op 1 juni 1996, verkoopt [A NV] de activa voor f 9,5 mio aan [C NV] , eveneens een Antilliaanse vennootschap, directeur ook hier [persoon 2] . Van de koopsom wordt f1. 500.000 binnen tien werkdagen voldaan. De restant koopsom ad f 8.000.000 blijft [C NV] schuldig aan [A NV] . Aandeelhouder van [C NV] is [Stichting B] . Economisch gerechtigden van de aandelen [C NV] zijn de participanten in [Stichting B] :
- [Bank 4] Participatiemij : 50%
- [A NV] : 25%
- [Persoon 1] 25%
12. De door [persoon 1] en [belanghebbende] geïnitieerde transactie met [G BV] wordt volledig
gefinancierd met vreemd vermogen door de [Bank 4] Participatiemij . (…) Op 4 juni 1996 maakt de [Bank 4 Participatiemij] f 2.650.000 over op rek (…) tnv [Stichting B] ivm deelname in [G BV] .
13. [Stichting B] leent dus op 4 juni 1996 f 2.650.000 van [Bank 4] PPM ivm de verwerving van de activa uit de boedel van [G BV] . Vervolgens leent [Stichting B] dit direct door aan [A NV] , die hiermee op haar beurt de curator betaalt voor de op 31 mei overgenomen activa.
14. Op 11 juni 1996 verleent [Bank 2] aan [C NV] een kredietfaciliteit van f 2.000.000.
Hiervan wordt f 1.500.000 daadwerkelijk opgenomen. [C NV] lost hiermee op haar beurt f 1,5 mio van haar schuld aan [A NV] af, waarna [A NV] op háár beurt f 1,5 mio aan [Stichting B] terugbetaalt en [Stichting B] tenslotte f 1,5 mio aan [Bank 4] PPM aflost.
15. Op 27 juni 1996 verkoopt [Stichting B] de aandelen [C NV] voor f 1 mio aan [B NV] , en verkoopt [A NV] de vordering op [C NV] ad f 8 mio voor f 6 mio aan [B NV] . In enkele weken tijd verdienen de investeerders op deze wijze per saldo f 5 â f 6 mio. Het grootste gedeelte hiervan (ruim f 5 mio) komt terecht bij de Antilliaanse vennootschap [A NV] . (…)
Het onderzoek leidt tot de conclusie dat de winst die behaald is met deze transactie redelijkerwijs moet zijn gedeeld door de drie initiatiefnemers: [persoon 1] , [belanghebbende] en [persoon 3] . [Persoon 3] heeft het idee aangebracht bij [persoon 1] en [belanghebbende]. [Belanghebbende] en [persoon 1] hebben de transactie vervolgens opgepakt en uitgevoerd. Hierbij was de rol van [persoon 3] als directeur bij [B NV] van belang: hij kon voor de omzet van [G BV] zorgen, hij had kennis van de textielbranche en was de steunpilaar van de bestuursvoorzitter van [B NV] , [naam] . [Persoon 1] op zijn beurt deed de commerciële kant van de transactie zoals de onderhandelingen met [B NV] , de oud-aandeelhouder van [G BV] , de banken en de curator. [Belanghebbende] zelf tenslotte structureerde de transactie in juridisch en financieel opzicht. Bij de transactie werd gebruikt gemaakt van Antilliaanse vennootschappen en een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden waar hij (on)middellijk aandeelhouder van was. De met de transactie behaalde winst werd middels buitenlandse bankrekeningen van vennootschapen van [belanghebbende] buiten het zicht van de Nederlandse fiscus gebracht en vervolgens verdeeld onder de drie winstgerechtigden.
(…)
6. Verhoor [persoon 2] door de TIO op 29 maart 2004
(Wie is de feitelijk leidinggevende van [A NV] ?)
Ik heb al gezegd formeel ben ik dat. Uiteindelijk zijn [belanghebbende] en [persoon 1] de mensen die bepalen wat er gebeurd in [A NV] , het is immers hun geld. De aandeelhouders [belanghebbende] en [persoon 1] moeten uiteindelijk betalen en beslissen.
(Waarom treedt [persoon 1] op als gemachtigde van [A NV] ?)
Om bepaalde werkzaamheden uit te voeren. De machtiging maak ik op advies van [belanghebbende].
(Ik heb gehoorde getoond de machtiging bijlage D-32)
Dat is gebeurd in overleg met [belanghebbende]. [Belanghebbende] heeft voorgesteld dat [persoon 1]
gemachtigd moest worden en daarmee ben ik akkoord gegaan. [Persoon 1] heeft
onderhandelingen verricht namens [A NV] om de boedel van [G BV] aan
te schaffen.
(Met wie van [O Ltd] heeft u contact?)
Met [belanghebbende]. Ik weet dat [O Ltd] van [belanghebbende] is maar ik doe verder niks
voor deze vennootschap.
(…)
7. Verhoor [persoon 2] door de TIO op 29 maart 2004
(…)
(Wie gaf opdracht om [G BV] van de curator aan te schaffen?)
Dat is gebeurt in overleg met [belanghebbende].
(Wie voerde de onderhandelingen met de curator, de banken e.d. omtrent de aanschaf van
[G BV] ?)
[Belanghebbende] de financiële man heeft onderhandeld met de banken en [persoon 1] heeft
met de overige partijen onderhandeld.
(Wat was uw rol binnen deze transactie. U was namelijk directeur van [A NV] ?)
In feite had ik een vrij geringe rol. Aangezien ik directeur ben wil ik wel weten wat er allemaal
gebeurt. Het moet iets zijn waar ik achter kan staan anders teken ik niet.
(…)
(Hoe is te verklaren dat [A NV] , een vennootschap naar het recht van de Nederlandse
Antillen, [G BV] heeft gekocht?)
Waarschijnlijk was de mening dat er binnen een kort termijn een redelijke winst hieruit zou
komen en dat het daarom via de Antillen moest lopen. Dit was in verband met belastingtechnische reden.
(Wat kunt u verklaren over [Stichting B] ?)
Dat is de stichting waarmee [belanghebbende] werkte. Ik beheer die stichting niet dus ik weet niet hoe het in elkaar zit. (…)
(Wie heeft bepaald dat [G BV] verkocht moest worden aan [B NV]
? )
Dit was ook al bekend. Je moet zekerheid hebben dat er rendement in zit. Op het moment van
aankoop door [A NV] van de curator was al bekend dat [B NV] [G BV] wilde
overnemen. In ieder geval [belanghebbende] wist ervan.
(…)
(Waarom verkoopt [A NV] de vordering ad NLG 8.000.000 op [C NV] voor NLG 6.000.000 aan [B NV] ?)
Achter [A NV] , [Stichting B] en [C NV] zit voor het grote deel dezelfde belanghebbenden.
Dan maakt het ook niet uit waar de winst valt.
8. Verhoor [persoon 2] door TIO d.d. 6 april 2004
Wie de winstgerechtigden zijn van [A NV] krijg ik te horen van [belanghebbende]. [Belanghebbende] geeft aan mij de opdracht welke bedragen aan dividend naar de desbetreffende winstgerechtigden moest worden overgemaakt. [Belanghebbende] gaf dit meestal aan door middel van een fax. (…) Wie de juridisch eigenaar van [A NV] is, kan ik zeggen dat dit de oprichter is van [A NV] , namelijk [E] NV. De economische eigenaar van [A NV] zullen [persoon 1] en [belanghebbende] wel zijn, maar zeker weten doe ik dit niet. Ik weet namelijk dat [G BV-project] van [persoon 1] en [belanghebbende] is. Ik heb begrepen van [belanghebbende] dat hij samen met [persoon 1] de trekkers van het project is. Het is dan gebruikelijk dat [persoon 1] en [belanghebbende] de winstgerechtigden zijn van dit project, het zijn namelijk geen hobbyisten er wordt namelijk heel veel geld mee verdiend. (…)
9. In een getuigenverhoor verklaart [naam] , oud directeur van [G BV] tegen de
FIOD o.a.
“Op dat moment heb ik [persoon 3] [G BV] aangeboden voor één gulden. De voorwaarde
was dat er dan een plan moest komen voor de continuïteit van [G BV] . In eerste instantie
toonde [persoon 3] grote interesse. In mijn beleving kwam hij hierop nog diezelfde middag terug
en vertelde mij over een zekere financier die hij zou bellen. …… De volgende dag werd ik
door [persoon 3] gebeld die aangaf dat de financier [persoon 1] was en ik kreeg diens
telefoonnummer. Ik heb met [persoon 1] een afspraak gemaakt op [naam locatie] . Hierbij waren
ook [naam] en [belanghebbende] aanwezig. Na intensieve onderhandelingen, waarbij [persoon 1] en [belanghebbende] zich regelmatig terugtrokken, kwamen wij tot overeenstemming dat het bedrijf voor één gulden aan [persoon 1] zou worden verkocht mits er geen lijken in de kast ontdekt zouden worden.”
(…) Kort na het faillissement werd mijn tekeningsbevoegdheid sterk gereduceerd door [B NV] . Zo
moesten buitenlandse agentenovereenkomsten overeenkomstig de richtlijnen van [B NV] worden
opgemaakt. Dit bevestigde mijn indruk dat hier een één-tweetje werd opgezet tussen [persoon 3]
en [persoon 1] en consorten. Met consorten bedoel ik [belanghebbende]. Door dit alles had ik sterk het vermoeden dat vanaf het begin vast stond dat [B NV] [G BV] zou overnemen.
10. Uit een gespreksverslag van [naam] , investmentmanager bij de [Bank 4 Participatiemij] , met de fiscus (…):d.d.
Algemeen:
De transacties die [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] met [persoon 1] en [belanghebbende] heeft gedaan zijn [I BV] ,
[H BV] [G BV] en [J BV] . In deze transacties waren [persoon 1]
en [belanghebbende] de enige contacten voor [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] .
[De investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] zag ze als een tandem: [persoon 1] deed de onderhandelingen met curatoren,
kopers, verkopers, terwijl [belanghebbende] de financiële uitwerking, structuren en
verdelingen deed. [Persoon 1] nam [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] heel wat werk uit handen omdat hij heel veel werkzaamheden zelf deed.
[G BV]
[Persoon 1] en [belanghebbende] boden [Bank 4 Participatiemij] aan om mee te doen met [G BV] .
[Bank 4 Participatiemij] werd 5% aangeboden, [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] wilde minimaal 10%.
Volgens [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] was er sprake van een [bedrijf] waarvan [B NV] de grootste
afnemer was en kon [B NV] het zich niet veroorloven niets te doen. Bovendien was
er een contract waarin stond dat [B NV] het bedrijf zou overnemen. Alles was
voorgekookt. Er was dus weinig risico.
[De investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] heeft zich ook wel eens afgevraagd waarom [persoon 1] en [belanghebbende] dan
toch bij hem zijn gekomen en hem een deel van de winst gaven. De enige reden die [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] kon bedenken is dat er wellicht toch nog een loophole in het contract zat. Daarnaast proberen [persoon 1] en [belanghebbende] sowieso alles zo veel mogelijk met bancair geld te doen en er zelf geen geld in te steken.
11. [De investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] van de [Bank 4] PPM verklaarde 24-09-2004 tegen de FIOD:
(…)
(Op 20 mei 1996 gaat [G BV] failliet. Op enig moment is [Bank 4]
Participaties (hierna: [Bank 4 Participaties] ) middels [Stichting B] betrokken geraakt in deze
transactie. Kunt u aangeven op welk moment dat geweest is?)
Ik had al contacten met [persoon 1] en [belanghebbende] die zich vaker bezig hielden met
de aankoop en verkoop van bedrijven via stichtingen. (… ) [persoon 1] en [belanghebbende] zijn mensen met heldere ideeën, ze hebben veel contacten in het bedrijfsleven. Ik weet niet meer wanneer maar ik ben benaderd door [persoon 1] en [belanghebbende] in het kader van een participatie in een te verkopen bedrijf, te weten een [bedrijf] . [Persoon 1] is de onderhandelaar. [Belanghebbende] houdt zich bezig met de financiële kant van de zaak. Ik weet niet meer wie mij als eerste heeft benaderd, een van hun beiden.
(…)
[Stichting B] is specifiek voor de [C NV-transactie] . [Persoon 1] en [belanghebbende]
maakten wel vaker gebruik van een stichting bij de aankoop van bedrijven. [Bank 4]
heeft niet veel vaker geparticipeerd middels een stichting. Meestal ging dat via
houdstermaatschappijen.
De oprichting van [Stichting B] is geregeld door [persoon 1] en [belanghebbende]. U vraagt mij wie de participanten waren van [Stichting B] . Ik weet dat [persoon 1] , [belanghebbende] en [Bank 4] participanten waren. U zegt mij dat [Bank 4] voor 50%, [persoon 1] voor 25% en [A NV] voor 25% participeerden in [Stichting B] . Mij verbaast dit. Ik heb de naam [A NV] wel eens gehoord. [Belanghebbende] en [persoon 1] schermden wel vaak met Antilliaanse routes maar ik kan mij daar in deze zaak niets van herinneren. (…)
(Wat zijn uw feitelijke werkzaamheden geweest in de [C NV-transactie] ?)
Mij is propositie aangeboden. De transactie was al uitgedacht. Ik heb een due diligence
gedaan om te onderzoeken of [Bank 4] met deze transactie winst zou maken.
De zaak was relatief makkelijk daar de onderhandelingen door [belanghebbende] en [persoon 1] al
waren gevoerd, Ik weet echter niet met wie zij de onderhandelingen hadden gevoerd. [Bank 4]
hoefde dus alleen maar een haalbaarheidsonderzoek te doen ten aanzien van de
financiering. De doorverkoop van de participatie in [het bedrijf] zou heel snel kunnen gaan.
U vraagt mij voor hoeveel [Bank 4] heeft bijgedragen in de financiering van de [G BV] .
Ik weet het niet. U merkt waarschijnlijk wel dat [persoon 1] en [belanghebbende] alles regelden inzake de [C NV-transactie] en dat ik, lees [Bank 4] , geen verdere bemoeienis hebben gehad dan slechts de financiering rond te krijgen.
(…)
12. [Naam persoon] van [Bank 5] verklaarde 25-05-2004 tegen de FIOD:
(Wie zijn de belanghebbende van [A NV] ?)
Dat weet ik niet. [Persoon 1] en [belanghebbende] hadden wel de leiding binnen de transacties [I BV] en [C NV] . [Persoon 1] heeft zich nooit gepresenteerd als zijnde [A NV] . De directeur van [A NV] [persoon 2] heb ik nooit gesproken. Wel heb ik van [persoon 2] een getekende volmacht gezien dat [belanghebbende] en [persoon 1] als gevolmachtigde mogen optreden. Ik weet niet precies meer namens welke vennootschap.
(Wat kunt u vertellen over [belanghebbende]?)
[Belanghebbende] is de rechterhand van [persoon 1] . [Belanghebbende] is (…) de financieel onderhandelaar en weet alles op het gebied van overnames. Hij is gewoon hartstikke goed. (…).”
Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort het door medewerkers van de Belastingdienst opgestelde rapport [titel rapport Y] . In dit rapport – dat bij brief van 1 november 2004 door de Belastingdienst is toegezonden aan [persoon 1] – is onder andere het volgende vastgelegd:
“Inleiding
Op 13 februari 2003 is een fiscaal onderzoek aangekondigd bij [persoon 1] (…).
Het onderzoek (…) omvatte een deelonderzoek inkomstenbelasting naar de (mogelijke) participaties van [persoon 1] in [Stichting B] , [Stichting C] en [Stichting D] .
(…) Onderstaande een verslag van de controlebevindingen die relevant zijn voor de belastingheffing m.b.t. de jaren 1996-1999. Hierbij staat centraal de betrokkenheid van [persoon 1] bij de transacties (beter: het samenstel van rechtshandelingen) met [G BV] en [ [I BV] ] (…)
Curator [naam]
Uit het dossier van [naam] , de curator van [G BV] , blijkt dat [persoon 1] voor het faillisement enige maanden bezig is geweest met de overname van [G BV] . Er is veel voorwerk verricht onder leiding van [persoon 1] , maar voordat het tot een afronding is gekomen werd het faillissement uitgesproken. [Persoon 1] maakt op 22 mei 1996, kort na uitspreken van het faillisement van [G BV] , aan de curator kenbaar dat hij [G BV] wil overnemen. [Persoon 1] onderhandelt vervolgens intensief met de curator en geeft uiteindelijk aan dat de transactie via [A NV] wordt gedaan. Op 31 mei koopt [A NV] (vertegenwoordigd door [persoon 1] ) van de curator de activa van [G BV] voor in totaal f 2.638.233.
(…)
Op 27 juni 1996 wordt een overeenkomst gesloten tussen [C NV] , [A NV] , [Stichting B] en [B NV] waarbij:
- [B NV] de aandelen [C NV] voor f 1 mio koopt van [Stichting B] ;
- [B NV] de vordering van [A NV] op [C NV] van nominaal f 8 mio, voor f 6 mio koopt.
[Persoon 1] tekent hier namens [Stichting B] , [C NV] en [A NV] .
Op 28 juni 1996 verleent [persoon 1] een volmacht aan iedere medewerker van notariskantoor [naam notariskantoor] om de vordering van [A NV] , groot f 8 mio, te cederen aan [B NV] . (…)
[Bank 5] (v/h [Bank 2] )
[Bank 2] verleent bij overeenkomst van 11 juni 1996 een kredietfaciliteit van f 2.000.000 aan [C NV] . Hiervan wordt fl. 1,5 mio gebuikt. De lening komt tot stand na gesprekken tussen [persoon 1] en [belanghebbende] enerzijds, en [naam persoon van Bank 5] en [naam] anderzijds. Zekerheden: o.a. een tweede pandrecht op de rechten en vorderingen welke voortvloeien uit de optieovereenkomst tussen [persoon 1] en [B NV] d.d. 30 april 1996, waarvan [persoon 1] de rechten heeft overgedragen aan [Stichting B] .
Samenvatting en Conclusies
Duidelijk is dat [persoon 1] al voor het faillissement bezig is [G BV] over te nemen ten behoeve van [B NV] . Hij heeft op 30 april 1996 een optieovereenkomst gesloten met [B NV] / [de bestuursvoorzitter van B NV] , inhoudende dat [B NV] de aandelen overneemt van de vennootschap waar [persoon 1] de activa van [G BV] in onderbrengt. [Persoon 1] brengt deze optieovereenkomst op 30 april in [Stichting B] in. Even lijkt het faillissement van [G BV] nog roet in het eten te gooien, maar onder lichte dreiging van [persoon 1] blijft de optieovereenkomst in stand.
[Persoon 1] meldt zich bij de curator van het failissement van [G BV] , zegt dat hij al met de overname van [G BV] bezig was, onderhandelt met de curator en neemt de activa over voor f 2,6 mio. Op aangeven van [persoon 1] worden de activa door de curator aan [A NV] verkocht. [A NV] verkrijgt het geld hiervoor van [Stichting B] , die het op haar beurt heeft geleend van de [Bank 4] PPM . (…) [Persoon 1] is de centrale man in de transactie [met [G BV] ]:
- [Persoon 1] heeft voor het faillissement van [G BV] reeds contacten met de oud
aandeelhouder inzake een mogelijke overname van [G BV] door [persoon 1] ;
- [Persoon 1] sluit op 30 april een optieovereenkomst met [B NV] , waarbij [B NV] de onderneming van [G BV] van [persoon 1] (of een door [persoon 1] aan te wijzen vennootschap) zal overnemen;
- [Persoon 1] draagt alle rechten van deze optieovereenkomst op 30 april over aan [Stichting B] ;
- [Persoon 1] is bestuurslid van [Stichting B] ;
- [Persoon 1] onderhandelt met de curator in het faillisement van [G BV] over de koop van de activa uit het faillissement;
- [Persoon 1] is gevolmachtigde van zowel [A NV] als [C NV] ;
- [Persoon 1] treedt op namens [A NV] bij de aankoop van de activa uit het faillissement;
- [Persoon 1] onderhandelt met [B NV] over de overname van [G BV] door [B NV] : zowel voor als na het faillissement;
- [Persoon 1] tekent bij de koopovereenkomst met [B NV] van 28 juni 1996 namens [Stichting B] , [C NV] en [A NV] ;
- [Persoon 1] doet de besprekingen met [de investmentmanager bij Bank 4 Participatiemij] van de [Bank 4] Participatiemij ;
- [Persoon 1] doet de besprekingen met [Bank 2] .”
3 Uitspraken rechtbank en gerechtshof Den Haag
De rechtbank heeft over het geschil in eerste aanleg – kort samengevat – als volgt geoordeeld en beslist. De inspecteur heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de op de voet van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vastgestelde navorderingsaanslag met voldoende voortvarendheid is opgelegd. Aangezien belanghebbende niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR, dient het beroep ongegrond te worden verklaard tenzij belanghebbende doet blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur er evenwel in redelijkheid niet van kunnen uitgaan dat (het door de inspecteur aan belanghebbende toegerekende deel van) het met de [G BV-transactie] behaalde voordeel niet door [A NV] is genoten. De gedingstukken geven de rechtbank geen aanleiding voor de veronderstelling dat [A NV] slechts een kassiersfunctie of een daarmee vergelijkbare functie heeft vervuld ten behoeve van (onder meer) belanghebbende. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende en [persoon 1] bij de [G BV-transactie] hebben gehandeld voor rekening en risico van [A NV] en dat daarom niet kan worden aangenomen dat zij met die handelingen een onderneming hebben gedreven. Bovendien had, zo er al sprake zou zijn van een onderneming, de inspecteur in redelijkheid niet kunnen aannemen dat deze onderneming over een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiging in Nederland beschikte. Op grond van deze overwegingen is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat het voordeel uit de [G BV-transactie] niet belastbaar is als binnenlands inkomen van belanghebbende en heeft de rechtbank de navorderingsaanslag vernietigd.
Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn uitspraak van 1 april 2015 – kort samengevat en voor zover voor de procedure na verwijzing van belang – als volgt geoordeeld en beslist. Het gerechtshof heeft de oordelen van de rechtbank onderschreven dat de navorderingsaanslag met voldoende voortvarendheid is opgelegd en dat de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast moet worden toegepast. Het gerechtshof is evenwel tot een ander oordeel gekomen wat betreft de vraag of de inspecteur zich – met inachtneming van de omkering en verzwaring van de bewijslast – in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [A NV] slechts een kassiersfunctie vervulde in het kader van de afwikkeling van onder andere de [G BV-transactie] . Het Hof heeft in dit verband onder meer geoordeeld dat de [G BV-transactie] in werkelijkheid werd verricht voor rekening en risico van (onder anderen) [persoon 1] en belanghebbende en dat de door belanghebbende in het kader van (onder meer) de [G BV-transactie] verrichte werkzaamheden in fiscale zin een onderneming vormen die door belanghebbende werd gedreven met behulp van [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger. De door [A NV] met de [G BV-transactie] behaalde winst dient aan belanghebbende te worden toegerekend, aangezien [A NV] feitelijk slechts een kassiersfunctie vervulde.
Het gerechtshof Den Haag heeft omtrent de (met inachtneming van de verzwaarde bewijslast te beantwoorden) vragen of belanghebbende zijn onderneming (mede) heeft gedreven door middel van een vaste inrichting dan wel met behulp van een vaste vertegenwoordiger in Nederland en zo ja, of een deel van de door belanghebbende met de [G BV-transactie] behaalde winst uit onderneming aan Nederland dient te worden toegerekend, onder meer het volgende overwogen:
“Vaste inrichting en/of vaste vertegenwoordiger in Nederland
Belanghebbende heeft weliswaar incidenteel het pand waarin [bedrijf Z] is gevestigd
namelijk [adres] in Rotterdam , bezocht voor zakelijke besprekingen maar bij gebreke
aan onderbouwing in de feiten kan dit niet worden geduid als een vaste inrichting van belanghebbende en de door hem gedreven onderneming als voormeld. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende hier geen vaste inrichting heeft aangehouden.
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende zijn onderneming (mede) heeft gedreven met behulp van een vaste vertegenwoordiger die hem een op een vertegenwoordigde, in de persoon van [persoon 1] , woonachtig in Nederland. Aan dat oordeel ligt ten grondslag hetgeen naar voren komt uit de gedingstukken namelijk dat beiden bij herhaling in nauwe onderlinge samenwerking participeren in projecten waarbij het toeval is wie daarbij het initiatief neemt en waarbij de een de ander vervangt. De gerealiseerde inkomsten en boekwinsten worden via een reeks van transacties met inzet van buitenlandse rechtspersonen en entiteiten over beiden verdeeld. Dat daarbij de geldstromen niet altijd inzichtelijk zijn geworden dient voor rekening van belanghebbende en [persoon 1] te komen. Ter ondersteuning van dat oordeel merkt het Hof op dat sprak is van een omkering en verzwaring van de bewijslast waarbij belanghebbende toerekenbaar tekort is geschoten in het leveren van tegenbewijs. Ook indien geen gronden aanwezig zouden zijn voor een omkering en verzwaring van de bewijslast is het Hof van oordeel dat belanghebbende de meest gerede partij is die in staat is opheldering te geven over de feiten en dat hij daarin toerekenbaar tekort is geschoten.
Voorts is het Hof bij een zelfstandige weging van de wederzijds gestelde feiten en betwisting daarvan van mening dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende moet worden gezien. Daartoe verwijst het Hof naar hetgeen de Inspecteur in de conclusie van dupliek in de zaak met kenmerk BK-11/00057, bladzijde 5-6, onderdeel 3 heeft verwoord en dat is ontleend aan de verklaring die [persoon 1] op 16 januari 2007 heeft afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris in zijn strafzaak.
“Over de [G BV-transactie] :
Ik heb op verzoek van [belanghebbende] en [persoon 3] een keer met de eigenaar van [G BV] gesproken.
Op de vraag: Waarom hebt u de optieovereenkomst (van 30 april 1996) getekend, antwoordde [persoon 1] :
Ik heb de overeenkomst getekend, op verzoek van [belanghebbende], die de overeenkomst ook had gemaakt.
En over de overeenkomst van 31 mei 1996:
Mij is verzocht die overeenkomst te tekenen. Dat verzoek is door [belanghebbende] gedaan. Ik had een volmacht om te tekenen.
Over de ondertekening van de overeenkomst van 27 juni 1996:
Ik heb dat op verzoek van [belanghebbende] gedaan.
Over [Stichting B] :
[belanghebbende] had gevraagd of ik voorzitter wilde zijn.
Over de [I BV] -transacties:
Ik ben toen gebeld door ik meen [belanghebbende] die mij uitnodigde eens bij [I BV] te gaan kijken omdat zij overwogen om in het bedrijf te investeren.
[belanghebbende] prees mij om mijn scherpte manier van vragenstellen.
[belanghebbende] heeft [naam] en mij uitgenodigd om mee te gaan naar de curator.
Over [Stichting C]
[belanghebbende] heeft mij gevraagd in het bestuur van [Stichting C] te gaan zitten.
Over de financiering van de [I BV] -transactie:
[belanghebbende] wist dat ik bankierde bij [Bank 5] . Om [d]ie reden heeft [belanghebbende] mij gevraagd hem bij [Bank 5] te introduceren.
Over een garantstelling jegens [Bank 5] ten behoeve van [Stichting D] :
Omdat [Bank 5] toen niet bekend was met [belanghebbende] en ik daar wel bankierde, heeft [belanghebbende] mij gevraagd garant te staan. Ik [k]on daar een bedrag van DFL 86.500 mee verdienen en vond dat wel een mooie actie.”
Voorts heeft het Hof nog de navolgende feiten vastgesteld met betrekking tot achtereenvolgens de [G BV-transactie] en de [I BV] -transactie twee jaar later.
[Persoon 1] ontvangt een volmacht van [A NV] de activa van [G BV] te kopen
van de curator. Op 27 juni 1996 wordt een overeenkomst gesloten tussen [C NV] , [A NV] , [Stichting B] en [B NV] , waarbij [B NV] de aandelen [C NV] voor ƒ 1 miljoen koopt van [Stichting B] en [B NV] de vordering van [A NV] op [C NV] , nominaal groot ƒ 8 miljoen, voor ƒ 6 miljoen koopt van [A NV] . [Persoon 1] tekent hier namens [Stichting B] , [C NV] en [A NV] . Op 28 juni 1996 verleent [persoon 1] een volmacht aan iedere medewerker van notariskantoor [naam notariskantoor] om de vordering van [A NV] te cederen aan [B NV] . [De bestuursvoorzitter van B NV] heeft verklaard dat hij de laatste bespreking met [persoon 1] betreffende de [C NV-transactie] bij [persoon 1] thuis in [plaats] heeft gedaan.
Met betrekking tot de [I BV] -transactie twee jaar later heeft het Hof de volgende feiten vastgesteld: De curator van [I BV] faxt een concept “Heads of Agreement” naar belanghebbende. Volgens dit concept koopt [A NV] , vertegenwoordigd door [persoon 1] , de boedel van [I BV] . [Persoon 1] stelt zich op 2 september 1998 namens [A NV] borg voor een bedrag van ƒ 1.729.412 ten behoeve van de door [Bank 5] verstrekte geldlening aan [Stichting D] . Ook stelt [persoon 1] zich borg voor de door [Bank 5] verstrekte financiering aan [F] NV inzake de aandelentransacties [D NV] .
Het Hof is alles afwegend van oordeel dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van
belanghebbende is te kwalificeren. De feiten laten redelijkerwijs geen andere conclusie toe
dan dat hij feitelijk dan wel ook in meer formeel-juridische benadering de bevoegdheid heeft
om transacties, het aangaan van geldleningen daaronder begrepen, met derden aan te gaan en
daarbij belanghebbende in juridisch opzicht te binden. Dat belanghebbende zichzelf ook bindt en aldus partij wordt bij transacties zoals de [G BV-transactie] en de transactie [I BV] , maakt dat niet anders.
Toerekening winst aan Nederland respectievelijk aan België
In hoger beroep heeft belanghebbende zich primair op het standpunt gesteld dat, zo al in rechte onherroepelijk zou worden vastgesteld dat de door belanghebbende behaalde resultaten, de boekwinsten daaronder begrepen, ten titel van winst uit een voor zijn rekening en risico gedreven onderneming moeten worden geduid, het volledig resultaat aan België dient te worden toegerekend, zijnde de Mogendheid alwaar belanghebbende metterwoon verblijft. Subsidiair heeft hij gesteld dat vanwege het ontbreken van een vaste inrichting en/of vaste vertegenwoordiger in Nederland het resultaat niet in de belastingheffing in Nederland kan worden betrokken (buitenlandse belastingplicht op basis van artikel 49 e.v. Wet IB 1964). Meer subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat indien in rechte komt vast te staan dat belanghebbende de beschikking had over een vaste inrichting en/of een vaste vertegenwoordiger in de persoon van [persoon 1] , de behaalde winst op de [I BV] -transactie voor 90 procent aan België dient te worden toegerekend.
De Inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de resultaten volledig
aan Nederland dienen te worden toegerekend en subsidiair dat deze verdeling bij helfte aan
Nederland respectievelijk België dient te geschieden.
(…)
In beginsel dient de Inspecteur feiten en/of omstandigheden te stellen en bij betwisting van de zijde van belanghebbende aannemelijk te maken welke leiden tot een vorm van belastingplicht in Nederland. De Inspecteur heeft voorshands voldoende feiten/of omstandig heden gesteld die het aannemelijk doen zijn dat belanghebbende zijn onderneming (mede) in Nederland heeft gedreven. Belanghebbende heeft volstaan - zakelijk weergegeven - met de stelling dat hij in België metterwoon verblijft en aldaar zijn beleggings- en zakelijke activiteiten uitoefent.
Het Hof acht dat gelet op de vastgestelde feiten niet aannemelijk laat staan dat belanghebbende dat heeft doen blijken. Immers naar het oordeel van het Hof staat vast dat belanghebbende met [persoon 1] een langdurige en nauwe samenwerking heeft op het terrein van - dat zich zakelijk weergegeven laat duiden als het zijn van - bedrijvendokter. Ook de vastgestelde feiten waaruit blijkt dat [persoon 1] namens belanghebbende handelt en belangrijke financiële transacties namens belanghebbende sluit en daartoe volmacht heeft draagt bij aan het oordeel van het Hof dat hij een fors deel van de winst uit onderneming in Nederland met behulp van de vaste vertegenwoordiger [persoon 1] heeft behaald. Hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen omtrent de feitelijke werkzaamheden om de transacties [G BV] en [I BV] -2 tot een succes te maken geven steun aan het oordeel dat deze winsten in beginsel volledig binnen Nederland zijn opgekomen. Dat de betaling in het buitenland met behulp van aldaar gevestigde rechtspersonen en entiteiten is ontvangen doet aan het oordeel op dit onderdeel van het geschil niet af.
Het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende neerkomend op een verdeling 90
om 10 ten gunste van België heeft belanghebbende op geen enkele wijze onderbouwd. Het
Hof passeert deze schatting dan ook. Bijgevolg zal de volledige winst die belanghebbende in het jaar 1996 heeft behaald tot het in Nederland belastbare inkomen worden gerekend. Het subsidiaire standpunt van de Inspecteur behoeft derhalve geen behandeling.”
4. Het verwijzingsarrest
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 april 2017 – voor zover voor het geding na verwijzing van belang – het volgende overwogen:
“2 Beoordeling van de middelen
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(…)
In 1996 waren onder meer [persoon 1] en [A NV] betrokken bij een reeks transacties betreffende de overname van (de activa van) de in financiële moeilijkheden verkerende [G BV] door (uiteindelijk) [B NV] (hierna: de [G BV-transactie] ). [A NV] heeft hiermee winst behaald, welke (ten dele) is overgemaakt naar een bankrekening van [O Ltd] .
Onder meer belanghebbende, [persoon 1] en [A NV] waren betrokken bij een reeks transacties die hebben geleid tot de overname in 1999 van delen van (de activa van) het gefailleerde [I BV] -concern door een Amerikaans concern (hierna: de [I BV] -transactie). [A NV] heeft binnen die reeks transacties winst behaald met de verkoop van aandelen, welke winst is overgemaakt naar de hiervoor (…) vermelde bankrekening van [O Ltd] bij [Bank 1] .
Blijkens ’s Hofs overwegingen in 7.16 van zijn uitspraak heeft belanghebbende binnen het kader van (onder andere) de [G BV-transactie] en de [I BV] -transactie:
- kapitaal geïnvesteerd en aangewend zoals geld, verstrekte garanties, computers, een telefoon en faxapparaat, en kantoor aan huis gehouden;
- fysieke en hoogwaardige intellectuele arbeid verricht zoals het voeren van besprekingen en onderhandelingen en het (doen) opstellen en uitvoeren van saneringsplannen;
- deelgenomen aan het economische verkeer, zoals het benaderen van potentiële investeerders, financiële instellingen, bedrijven in financiële nood en zakenrelaties.
In 2002 is de Inspecteur tezamen met de FIOD‑ECD een onderzoek gestart naar de (binnenlandse) belastingplicht van belanghebbende in verband met onder andere de [G BV-transactie] en de [I BV] -transactie. In maart 2003 is een gerechtelijk vooronderzoek geopend. In het kader van dit vooronderzoek heeft de FIOD-ECD op 29 maart 2004 huiszoekingen gedaan bij belanghebbende en [Persoon 1] en is het in België gelegen kantoor van belanghebbende doorzocht. Bij deze doorzoekingen heeft de FIOD-ECD circa zes verhuisdozen meegenomen met daarin administratie en andere documenten.
De Inspecteur heeft in de periode 17 februari 2005 tot en met 1 september 2005 aan belanghebbende zesmaal, zowel schriftelijk als mondeling, verzocht hem inlichtingen te verstrekken en bescheiden over te leggen met betrekking tot onder meer [A NV] en [O Ltd] . Belanghebbende heeft de gevraagde bescheiden niet overgelegd. Wel heeft één hoorgesprek plaatsgehad waarin belanghebbende inlichtingen heeft verstrekt. In het kader van het onderzoek is ook [persoon 2] gehoord over de rol die hij als bestuurder van [A NV] vervulde bij de [G BV-transactie] .
De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat de resultaten die zijn opgekomen uit de langdurige en nauwe samenwerking van belanghebbende met [persoon 1] moeten worden aangemerkt als winst uit onderneming en dat die onderneming door belanghebbende met behulp van [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger in Nederland is gedreven. Daarvan uitgaande heeft de Inspecteur de hiervoor in 2.1.6 en 2.1.7 genoemde winsten uit de [G BV-transactie] en de [I BV] ‑transactie ten dele tot de in Nederland belastbare winst uit die onderneming gerekend. Om die reden heeft hij ter zake van de [G BV-transactie] op 3 november 2006, met toepassing van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (tekst voor het onderhavige jaar; hierna: AWR), de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd en heeft hij ter zake van de [I BV] -transactie op 30 december 2004 aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1999 opgelegd.
In verband met de [G BV-transactie] en de [I BV] -transactie is belanghebbende vervolgd wegens oplichting van de Belastingdienst in de jaren 1996 en 1999. Volgens de dagvaarding zouden de oplichtingshandelingen van belanghebbende onder andere hebben bestaan uit de overboeking van verkoopwinsten aan [A NV] , de overboeking van tegoeden van [A NV] aan [O Ltd] en het (aldus) buiten het zicht van de Nederlandse Belastingdienst houden van de uit de hiervoor bedoelde transacties genoten voordelen. Bij vonnis van 25 april 2008 heeft de rechtbank het Openbaar Ministerie ter zake van de ten laste gelegde oplichting niet-ontvankelijk verklaard wegens verjaring voor zover het het jaar 1996 betreft, en heeft zij belanghebbende daarvan vrijgesproken voor zover het het jaar 1999 betreft. Met de intrekking van het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank is dat vonnis onherroepelijk geworden.
(…)
Het vierde en vijfde middel richten zich tegen de in de onderdelen 7.7 tot en met 7.24 van de uitspraak van het Hof weergegeven oordelen dat, kort samengevat, het geheel van de door belanghebbende verrichte werkzaamheden in verband met (onder andere) de [G BV-transactie] in fiscale zin een onderneming vormde die door belanghebbende werd gedreven met behulp van [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger, en dat de door [A NV] met de [G BV-transactie] behaalde winst aan belanghebbende moet worden toegerekend. Het Hof heeft daarbij groot gewicht toegekend aan hetgeen [persoon 2] heeft verklaard tijdens het hiervoor in 2.1.9 genoemde onderzoek. Volgens het Hof volgt daaruit dat [persoon 2] weliswaar statutair bestuurder was van [A NV] , maar dat hij feitelijk slechts de uitvoerder was van hetgeen belanghebbende hem opdroeg.
De middelen falen. In de bestreden oordelen ligt als oordeel van het Hof besloten dat belanghebbende niet erin is geslaagd overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. De oordelen van het Hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In ’s Hofs overwegingen ligt besloten dat het Hof niet is voorbijgegaan aan de civielrechtelijke eigendomsverhoudingen met betrekking tot de bij de [G BV-transactie] betrokken vermogensbestanddelen, dat naar zijn oordeel het economische belang bij die vermogensbestanddelen (mede) bij belanghebbende berustte en dat de [G BV-transactie] werd verricht voor rekening en risico van (onder andere) belanghebbende.
Het zesde middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen ’s Hofs in de onderdelen 7.25 tot en met 7.30 van zijn uitspraak gemotiveerde oordeel dat belanghebbende winst uit onderneming in Nederland heeft behaald met behulp van [persoon 1] als zijn vaste vertegenwoordiger. Het middel betoogt dat het door belanghebbende en [persoon 1] gezamenlijk drijven van een onderneming met een 50/50 winstverdeling uitsluit dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende kan worden beschouwd.
Het middel faalt. Het Hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat [persoon 1] binnen de langdurige en nauwe samenwerking met belanghebbende de bevoegdheid heeft om transacties met derden aan te gaan, het aangaan van geldleningen daaronder begrepen, en daarbij belanghebbende in juridisch opzicht te binden. Dat [persoon 1] daarbij ook zichzelf bindt en aldus partij wordt bij die transacties maakt dat volgens het Hof niet anders.
Mede in het licht van de omstandigheid dat belanghebbende overtuigend diende aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is, geeft het door het middel bestreden oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan het, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Belastingverdrag Nederland-België van 19 oktober 1970 (hierna: het Belastingverdrag Nederland-België) biedt geen grond voor de opvatting dat indien een onderneming door zakenpartners voor gezamenlijke rekening met een 50/50 winstverdeling wordt gedreven, een in Nederland woonachtige of gevestigde zakenpartner voor de door hem in die onderneming verrichte transacties niet mede als vaste vertegenwoordiger van niet in Nederland woonachtige of gevestigde zakenpartners kan worden beschouwd, als hij bij die transacties mede optreedt als gevolmachtigde van die andere zakenpartners.
Het zevende middel richt zich tegen ’s Hofs oordeel in onderdeel 7.32 van zijn uitspraak, inhoudende dat de door belanghebbende genoten winst uit onderneming voor de toepassing van het Belastingverdrag Nederland-België in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland.
Op grond van artikel 48, leden 2 en 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964), in samenhang gelezen met artikel 49, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet IB 1964 is een buitenlandse belastingplichtige aan de (Nederlandse) inkomstenbelasting onderworpen ter zake van de belastbare winst uit een Nederlandse onderneming, zijnde de belastbare winst uit een onderneming die, of het gedeelte van een onderneming dat wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting in Nederland of een vaste vertegenwoordiger in Nederland.
Op grond van artikel 7, paragraaf 1, van het Belastingverdrag Nederland-België is winst van een door een inwoner van België gedreven onderneming slechts in Nederland belastbaar in zoverre die winst aan een in Nederland gevestigde vaste inrichting – waaronder mede wordt begrepen een vaste vertegenwoordiger – kan worden toegerekend. Voorts mogen op grond van artikel 13, paragraaf 2, van het Belastingverdrag Nederland-België, kort gezegd en voor zover hier van belang, voordelen die zijn verkregen uit de vervreemding van roerende goederen die deel uitmaken van het bedrijfsvermogen van een vaste inrichting die een onderneming van België in Nederland heeft in Nederland worden belast.
Het middel slaagt. Door te oordelen dat de winst die belanghebbende heeft behaald in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland, heeft het Hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd.
Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het zou hebben aangenomen dat de door belanghebbende behaalde winst belastbaar is in Nederland, ook in zoverre de winst niet aan een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger in Nederland kan worden toegerekend.
Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting is zijn oordeel, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat het Hof het hoger beroep ongegrond diende te verklaren tenzij belanghebbende heeft doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is, niet zonder meer begrijpelijk. In het licht van de hiervoor in 2.1.8 vermelde feiten behoefde ’s Hofs oordeel dat de door belanghebbende behaalde winst in zijn geheel moet worden toegerekend aan Nederland nadere motivering, die evenwel ontbreekt.
(…)
Gelet op het hiervoor in 2.7.3 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe beoordeling van de vraag in hoeverre de door belanghebbende genoten winst uit de [G BV-transactie] moet worden toegerekend aan de vaste inrichting in Nederland van belanghebbendes onderneming.”