Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2438, 17/00407 tm 17/00410
Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2438, 17/00407 tm 17/00410
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 12 juli 2018
- Datum publicatie
- 10 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2018:2438
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2019:1229
- Zaaknummer
- 17/00407 tm 17/00410
Inhoudsindicatie
Uitspraak na verwijzing. Vervolg op arrest van 14 april 2017, nr. 15/02201, ECLI:NL:HR:2017:676, BNB 2017/222. Hetgeen partijen na verwijzing verdeeld houdt, is of belanghebbende heeft doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is omdat een te hoog bedrag aan door L BV betaalde rente is toegerekend aan zijn in Nederland gelegen vaste inrichting in de vorm van een vaste vertegenwoordiger (hierna ook: de vaste inrichting), en of de inspecteur de aanslagen heeft gebaseerd op een redelijke schatting. Tijdens de zitting van het Hof heeft de inspecteur zijn standpunt gewijzigd wat betreft de omvang van het aan de vaste inrichting toe te rekenen deel van de door belanghebbende als winst uit onderneming genoten L BV-rente. Aangezien hij van opvatting is dat de werkzaamheden van belanghebbende en Y elkaar over en weer ten dienste hebben gestaan, is hij bij nader inzien van opvatting dat de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst, in verband met de werkzaamheden die Y in zijn hoedanigheid van vaste vertegenwoordiger van belanghebbende heeft verricht, moet worden gesteld op minimaal 50% van het totale winstaandeel van belanghebbende. Belanghebbende heeft in de onderhavige procedure niet doen blijken dat de aldus nader vast te stellen navorderingsaanslag onjuist is. Belanghebbende heeft op dit punt volstaan met het innemen van het naar het oordeel van het Hof onjuiste standpunt dat gelet op de zakelijke winstverdeling de aan de vaste inrichting toe te rekenen winst per definitie nihil bedraagt.
Uitspraak
kenmerken 17/00407 t/m 17/00410
12 juli 2018
uitspraak van derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
[naam] te [woonplaats] (België), belanghebbende,
gemachtigde: mr. I. de Roos (Van Bavel Advocaten) te Amsterdam
en het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
tegen de uitspraak van 31 januari 2012 in de zaken met kenmerken AWB 08/7187, AWB 08/8781, AWB 10/495 en AWB 10/276 van de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor de jaren 2003 tot en met 2006 per belastingjaar een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd, berekend naar de volgende belastbare inkomens uit werk en woning:
2003 € 166.465 (na ambtshalve vermindering)
2004 € 474.307
2005 € 529.032
2006 € 480.157
Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 15 juli 2009 heeft de inspecteur de aanslagen voor de jaren 2003 tot en met 2005 gehandhaafd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar voor de jaren 2003 tot en met
2005 beroep bij de rechtbank ingesteld. Tegen de aanslag voor het jaar 2006 heeft belanghebbende met toestemming van de inspecteur rechtstreeks beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 31 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:19897,
met betrekking tot de aanslagen voor de jaren 2003 tot en met 2006 als volgt beslist, waarbij de rechtbank belanghebbende als “eiser” en de inspecteur als “verweerder” heeft aangeduid:
“De rechtbank:
- -
-
verklaart de beroepen gegrond;
- -
-
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- -
-
vermindert de aanslagen 2003 tot en met 2006 aldus dat de belasting van de gedeelten van de belastbare inkomens uit werk en woning in Nederland groot € 139.447 (2003), € 149.075 (2004), € 194.301 (2005) en € 153.515 (2006) wordt berekend naar het tabeltarief met een maximum van 10%;
- -
-
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar;
- -
-
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 2.174 aan eiser te voldoen;
- -
-
gelast dat verweerder het door eiser voor deze zaken betaalde griffierecht van in totaal € 119 vergoedt.”
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag ingesteld. De inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 1 april 2015, nrs. BK-12/00256 tot en met BK-12/00259, , inzake de jaren 2003 tot en met 2006 als volgt beslist:
“Het Gerechtshof:
- -
-
verklaart de hoger beroepen ongegrond;
- -
-
verklaart het incidenteel hoger beroep ongegrond;
- -
-
vernietigt de uitspraak van de rechtbank behoudens de vergoeding van de proceskosten en de teruggave van het griffierecht;
- -
-
bevestigt de uitspraken op bezwaar,
- -
-
stelt de Inspecteur en de Staat (de minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid zich binnen vier weken na de verzending van de kopie van deze uitspraak uit te laten omtrent het verzoek van belanghebbende over de hiervoor bedoelde schadevergoeding.”
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof Den Haag beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 14 april 2017, nr. 15/02201, ECLI:NL:HR:2017:676, BNB 2017/222 heeft de Hoge Raad inzake de jaren 2003 tot en met 2006 als volgt beslist:
“De Hoge Raad:
- -
-
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
- -
-
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het door belanghebbende gedane verzoek om schadevergoeding;
- -
-
verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met betrekking tot de voor de jaren 2003 tot en met 2006 opgelegde aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen, met inachtneming van dit arrest,
- -
-
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 123, en gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende vergoedt het bij het Hof betaalde griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van € 115, en
- -
-
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3342 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.”
Partijen zijn door de griffier van het Hof in de gelegenheid gesteld een schriftelijke
reactie op het arrest in te dienen. De inspecteur heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 18 september 2017 en belanghebbende bij brief van 13 oktober 2017. Voorts heeft belanghebbende op 9 en 10 maart 2018 nadere stukken ingediend. Afschriften hiervan zijn aan de wederpartij gezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 maart 2018.
Namens belanghebbende is verschenen de gemachtigde voornoemd, vergezeld van drs. H.A. Vollebregt. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. R. Moolenburgh en drs. J.C. Ghijsen. Het Hof heeft aan het slot van de zitting het onderzoek gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Ter zitting is afgesproken dat de gemachtigde het Hof, kort na de zitting, zal laten weten of zij het ter zitting van het Hof gewijzigde primaire standpunt van de inspecteur alsnog zou accepteren. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Op 28 maart 2018 heeft de gemachtigde het Hof telefonisch geïnformeerd dat belanghebbende het ter zitting gewijzigde primaire standpunt van de inspecteur niet accepteert en het Hof verzocht uitspraak te doen.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende, in cassatie niet betwiste, feiten vastgesteld:
“Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1. Eiser is geboren in [jaar] en woont sinds 1991 in [plaats] (België). Eiser is naar eigen omschrijving “financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het structureren, van koop en verkoop van ondernemingen”.
2 Zakenpartner van eiser is de in Nederland woonachtige [naam] (hierna: [persoon 1] ). [Persoon 1] heeft van zichzelf de volgende omschrijving gegeven: “Financier en investeerder in verschillende private en publieke (beursgenoteerde) ondernemingen. Als zodanig is hij commissaris en/of adviseur bij een veertigtal ondernemingen in Europa en de Verenigde Staten”.
3 [A NV] (hierna: [A NV] ) is op 20 april 1995 opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en is aldaar gevestigd. Haar gestort kapitaal bedroeg nihil. Doelstelling van [A NV] was beleggen in de meest ruime zin. [A NV] hield aandelen en participatiebewijzen. [A NV] had geen personeel in dienst. Enig bestuurder van [A NV] was [persoon 2] (hierna: [persoon 2] ).
4 [B NV] (hierna: [B NV] ) is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en is aldaar gevestigd. Bestuurder van [B NV] was [persoon 2] .
5 [A Ltd] (hierna: [A Ltd] ) is opgericht naar het recht van de Britse Maagdeneilanden en is aldaar gevestigd. Haar aandelenkapitaal bestond uit één toonderaandeel. Dat aandeel bevond zich tot 2001 in het woonhuis van eiser. In 2001 is het aandeel ondergebracht in het op de Nederlandse Antillen gevestigde fonds [fonds A] (hierna: [fonds A] ). Tot 2006 was [A Ltd] de (uiteindelijke) moedermaatschappij van onder meer [A NV] , [B NV] en de Antilliaanse vennootschappen [C NV] en [D NV] (hierna: [D NV] ).
6 [Fonds A] is op 29 mei 2001 opgericht door [D NV] , vertegenwoordigd door haar bestuurder [persoon 2] . [Fonds A] had als rechtsvorm stichting particulier fonds. Bestuurder van [fonds A] was [D NV] .
7 [H BV] (hierna: [H BV] ) oefende een onderneming uit die gespecialiseerd was in optische instrumenten voor slechtzienden. Haar gestorte aandelenkapitaal bedroeg ƒ 40.000, verdeeld over 40 aandelen van ieder ƒ 1.000. Tot 1997 waren alle aandelen van [H BV] in handen van [naam] , een vriend van de vader van [persoon 1] .
8 [Stichting 1] (hierna: [stichting 1] ) was gevestigd op het woonadres van [persoon 1] . Bestuurders waren eiser en [persoon 1] .
9 In 2001 verwierf [D NV] alle aandelen in de Antilliaanse vennootschap [E NV] Vervolgens werd de naam van deze vennootschap gewijzigd in [F NV] (hierna: [F NV] ). Bestuurder van [F NV] was [persoon 2] .
10 Op 5 oktober 2001 verwierf [B NV] 90,01% van de aandelen in [I BV] De overige 9,89% van de aandelen in deze vennootschap werd verworven door [naam] , directeur van [H BV] . Vervolgens werd de naam gewijzigd in [J BV] (hierna: [J BV] )
11 In het kader van een voorgenomen overname van [K BV] , een vennootschap actief in de graanhandel (hierna: [K BV] ), werd op 4 november 2003 de Nederlandse vennootschap, [L BV] (hierna: [L BV] ) opgericht. Eiser verwierf 50% van de aandelen. De overige 50% was in handen van het management van [K BV] .
12 Op 4 december 2003 verwierf [L BV] 100% van de aandelen in [K BV] .
De [H BV] - transactie
13 In november 1997 verkreeg [M BV] (hierna: [M BV] ), een 100% dochtermaatschappij van [bank 1] Participaties B.V. (hierna: [bank 1 Participaties BV] ) , de juridische eigendom van alle aandelen [H BV] . Vervolgens verwierf [A NV] , via [stichting 1] , 70% van de economische eigendom van [H BV] (overeenkomend met 28 aandelen). [bank 1 Participaties BV] behield, via [M BV] , de resterende 30% van de economische eigendom van [H BV] (overeenkomend met 12 aandelen).
14 In een op 15 november 1997 gedateerde participatieovereenkomst kwam eiser met [A NV] overeen dat [A NV] 50% (overeenkomend met 14 aandelen) van haar belang in [H BV] hield voor rekening van eiser. Deze overeenkomst is getekend door [persoon 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A NV] en door eiser.
15 Door middel van een op 10 mei 2000 gedateerde overeenkomst tot koop en verkoop van een participatie verwierf [C NV] (hierna: [C NV] ) van eiser 6/28 deel van het belang in [H BV] . Deze overeenkomst is getekend door [persoon 2] in zijn hoedanigheid van directeur van [C NV] en [A NV] en door eiser. In een op dezelfde datum gedateerde participatieovereenkomst komt [C NV] met [A NV] overeen dat de laatste haar belang in [H BV] houdt voor rekening van [C NV] . Eiser komt in een eveneens op dezelfde datum gedateerde participatieovereenkomst met [A NV] overeen dat [A NV] 8/28 van haar belang in [H BV] houdt voor rekening van eiser. Deze overeenkomst is getekend door [persoon 2] in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A NV] en door eiser. [C NV] is een indirect door eiser gehouden Antilliaanse vennootschap.
16 In de Toelichting bij de jaarrekening van 2000 van [A NV] staat vermeld:
“Op 10 mei 2000 heeft de Vennootschap het economisch eigendom van 6 aandelen [H BV] ter waarde van (…) verkocht, (…)”
Deze passage is nadien doorgestreept waarbij eiser met de hand heeft geschreven:
“dit laten vervallen hele transactie gaat niet door contracten vernietigen aub”
De gewijzigde versie is per fax van 11 juli 2001 aan [persoon 2] verzonden.
17 Op 16 augustus 2001 verwierf [F NV] de juridische en economische eigendom van alle aandelen in [H BV] van [A NV] (70% van de economische eigendom) en van [bank 1 Participaties BV] (de juridische eigendom en 30% van de economische eigendom) voor respectievelijk ƒ 8.470.000 en ƒ 1.530.000. [F NV] bleef deze bedragen schuldig aan [A NV] , onderscheidenlijk [bank 1 Participaties BV] .
18 Onmiddellijk na de verwerving door [F NV] van het 100% belang in [H BV] verkocht [F NV] dat belang voor ƒ 10 miljoen aan [J BV] . Van deze koopsom werd ƒ 1,6 miljoen contant betaald; het resterende bedrag van ƒ 8,4 miljoen bleef [J BV] schuldig aan [F NV] . De rente bedroeg 8%.
19 Bij akte van cessie van 1 september 2001 droeg [A NV] haar vordering van ƒ 8.470.000 op [F NV] over aan [fonds A] , welk bedrag [fonds A] schuldig bleef aan [A NV] . De rente werd nader bepaald op 7%. Bij akte van cessie van 6 maart 2006 droeg [F NV] haar vordering op [J BV] over aan [fonds A] , zodat vanaf dat moment [fonds A] rechtsreeks een vordering had op [J BV] .
20 In een op 13 oktober 2001 gedateerde participatieovereenkomst kwamen [fonds A] en [B NV] overeen dat [B NV] haar belang in [J BV] hield voor rekening van [fonds A] . Op 13 september 2006 droeg [B NV] haar belang in [J BV] (ook) juridisch over aan [fonds A] .
21 Tot de gedingstukken behoort een niet getekende participatieovereenkomst tussen [persoon 1] en [fonds A] . Daarin is bepaald dat [fonds A] 50% van haar belang in [J BV] houdt voor rekening van [persoon 1] .
De [L BV] / [K BV-transacties]
22 De overname van [K BV] door [L BV] in december 2003 werd voor een bedrag van in totaal € 10 miljoen gefinancierd door achtereenvolgens [F NV] met een achtergestelde lening van € 1,5 miljoen, het management eveneens met een achtergestelde lening van € 1,5 miljoen, [persoon 1] en diens echtgenote met een achtergestelde lening van € 4,5 miljoen en [bank 1] met € 2,5 miljoen. De lening van [F NV] was bovendien achtergesteld ten opzichte van de lening van [persoon 1] en diens echtgenote.
23 De in 22 vermelde lening van [F NV] droeg een rente van 7% en werd voor 100% gefinancierd met een lening van [fonds A] . De lening van [F NV] is per akte van cessie, gedateerd 10 september 2005, overgedragen aan [fonds A] . Daarnaast heeft [fonds A] op 24 juni 2005 rechtstreeks € 500.000 aan [L BV] geleend en heeft zij op 9 december 2005 een vordering op [L BV] van € 315.789 overgenomen.
24 In 2003 kochten [persoon 1] en zijn echtgenote voor € 7,5 miljoen de aan [K BV] toebehorende onroerende zaak, gelegen aan [adres 1] te [plaats] . De koopsom werd gefinancierd met een hypothecaire lening van [bank 2] . De onroerende zaak werd (terug)verhuurd aan [K BV] .
25 Tot de gedingstukken behoort een participatieovereenkomst, gedateerd 5 december 2003, waarbij [persoon 1] en diens echtgenote en [fonds A] overeenkomen dat 50% van hun belang in de onroerende zaak werd gehouden voor rekening van [fonds A] . De overeenkomst is niet getekend namens [fonds A] en [persoon 1] en diens echtgenote, maar bevat in het handschrift van eiser de volgende toevoeging:
“Tekenen en retourneren PvZ”
26 In een tweetal participatieovereenkomsten, gedateerd 5 december 2003, werd overeengekomen dat eiser de economische eigendom van 31% van de aandelen [L BV] zou overdragen aan de op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap [G NV] (hierna: [G NV] ) en de economische eigendom van de resterende 19% aan zijn echtgenote.
27 Op 28 juni 2005 droeg [G NV] haar belang van 31% in [L BV] over aan [fonds A] met de bepaling “met de lusten en lasten vanaf de aankoop van het [L BV] belang”. Op 14 december 2005 verwierf eiser (additioneel) de juridische en economische eigendom van 21,06% van de aandelen [L BV] . Hij droeg op dezelfde dag het economische belang bij die aandelen over aan zijn echtgenote.
Aanslagregeling
28 Eiser was in de jaren tot en met 2001 niet beschreven voor de inkomstenbelasting wegens het ontbreken van (bekende) Nederlandse bronnen van inkomen. Hem zijn in die jaren geen (primitieve) aanslagen opgelegd.
29 Na een onderzoek met betrekking tot eiser en [persoon 1] , dat in 2002 is begonnen, is verweerder tot de conclusie gekomen dat eiser winst uit onderneming heeft genoten met behulp van een Nederlandse vaste inrichting of vertegenwoordiger.
30 In het kader van het onderzoek verrichtte de FIOD-ECD op 29 maart 2004 huiszoekingen bij onder meer eiser en [persoon 1] . Kort daarop is onder meer het in België gelegen kantoor van eiser doorzocht. Bij deze doorzoekingen heeft de FIOD-ECD circa zes verhuisdozen met daarin de administratie en andere documenten meegenomen.
31 In de periode 17 februari 2005 tot en met 1 september 2005 heeft verweerder eiser zesmaal, zowel schriftelijk als mondeling, tevergeefs aan eiser verzocht inlichtingen te verstrekken en bescheiden voor raadpleging beschikbaar te stellen met betrekking tot de [H BV] -transactie (in verband met de belastingheffing over het jaar 2001) en de financiering van [J BV] (in verband met de belastingheffing over het jaar 2001 en de daarop volgende jaren).
32 In zijn brief van 30 juni 2006 heeft verweerder, in verband met de belastingheffing voor het jaar 2003 en de daarop volgende jaren, aangekondigd nader onderzoek te zullen doen naar het belang van eiser en dat van [persoon 1] in het [L BV] / [K BV] project. In de periode 30 juni 2006 tot en met 14 december 2006 heeft verweerder, zowel schriftelijk als mondeling, aan eiser tevergeefs verzocht inlichtingen te verstrekken en bescheiden voor raadpleging beschikbaar te stellen met betrekking tot dit project.
33 Voor het jaar 2001 heeft eiser geen aangifte ingediend. Met dagtekening 20 oktober 2006 heeft verweerder de navorderingsaanslag 2001 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 3.711.069. Dit bedrag heeft verweerder als volgt gespecificeerd:
“- transactiewinst verkoop [H BV] (volledig aan eiser toegerekend): € 3.684.695
- winst in de vorm van rente op vordering op Nederlandse overnamevennootschap (eveneens volledig aan eiser toegerekend): € 26.374.”
34 Bij uitspraak op bezwaar van 9 juli 2009 is het belastbare inkomen uit werk en woning in Nederland voor het jaar 2001 verminderd tot € 1.855.534, omdat verweerder de helft van de in 33 vermelde winsten heeft toegerekend aan [persoon 1] .
35 Voor het jaar 2003 heeft eiser een aangiftebiljet ingeleverd dat is ondertekend maar verder niet ingevuld. Met dagtekening van 8 november 2006 heeft verweerder eiser de aanslag 2003 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 4.500.000. Op 20 december 2006 heeft verweerder de aanslag 2003 verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 166.465. Dit bedrag heeft verweerder als volgt berekend:
“Het 50%-aandeel van [eiser] in deze winstbaten is dan als volgt:
Rente [J BV] = € 135.072
Nettobate [K BV-pand] = € 27.018
Rente lening [L BV] = € 4.375
Totaal € 166.465”
36 Voor het jaar 2004 heeft eiser een aangiftebiljet ingeleverd dat is ondertekend maar verder niet ingevuld. Met dagtekening 15 november 2007 heeft verweerder eiser de aanslag 2004 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 474.307. Dit bedrag heeft verweerder als volgt berekend
“Het aangegeven inkomen uit werk en woning (…) € nihil
Overzicht correcties (…)
Bij correctie Rente [J BV] € 96.575
Bij correctie [K BV] € 325.232
Bij correctie rente [L BV] bv € 52.500
Vastgesteld inkomen uit werk en woning (…) € 474.307”
37 Voor het jaar 2005 heeft eiser een aangiftebiljet ingeleverd dat is ondertekend maar verder niet ingevuld. Met dagtekening 5 december 2008 heeft verweerder eiser een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 529.032. Dit bedrag heeft verweerder als volgt berekend:
“Het aangegeven inkomen uit werk en woning (…) € nihil
Overzicht correcties (…)
Bij correctie Rente [J BV] € 104.301
Bij correctie [K BV] € 334.731
Bij correctie rente [L BV] bv € 90.000
Vastgesteld inkomen uit werk en woning (…) € 529.032”
38 Voor het jaar 2006 heeft eiser een aangiftebiljet ingeleverd dat is ondertekend maar verder niet ingevuld. Met dagtekening 5 december 2008 heeft verweerder eiser de aanslag 2006 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 480.157. Dit bedrag heeft verweerder als volgt berekend:
“Het aangegeven inkomen uit werk en woning (…) € nihil
Overzicht correcties (…)
Bij correctie Rente [J BV] € 35.201
Bij correctie [K BV] € 326.642
Bij correctie rente [L BV] bv € 118.314
Vastgesteld inkomen uit werk en woning (…) € 480.157”
In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.
Tot de in eerste aanleg overgelegde gedingstukken behoort het door medewerkers van de Belastingdienst opgestelde rapport [titel rapport] . In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
“0 Samenvatting:
[Belanghebbende] (…) verklaart in 2001 over zichzelf: “Ik ben van huis uit financieel, juridisch en fiscaal specialist, met name op het gebied van het structureren, van koop en verkoop van ondernemingen. Ik heb mij op dit gebied aanvankelijk in dienst van Kluwer bewogen, sinds tien jaar ben ik als zelfstandige voor en met particuliere ondernemers”
Vanaf 1995 werkt [belanghebbende] samen met [persoon 1] uit [woonplaats] . Ze nemen ondernemingen over die in problemen verkeren, failliet zijn of waarvan de eigenaar een overnamekandidaat zoekt. [Persoon 1] en [belanghebbende] werken hierbij meestal samen met andere investeerders. Ze presenteren zichzelf naar deze derden toe als een samenwerkingsverband, en geven dit ook juridisch als zodanig gestalte door hun belang te bundelen in stichtingen of onder te brengen in vennootschappen.
[Persoon 1] is degene die de meeste contacten heeft en de commerciële kant van hun samenwerkingsverband voor zijn rekening neemt. Hij doet de onderhandelingen met verkopers, curatoren, banken en potentiële kopers. [Belanghebbende] is degene die de juridische- en financiële aspecten van de transactie voor zijn rekening neemt. Hij levert de juridische infrastructuur: de Antilliaanse vennootschappen en overige buitenlandse vennootschappen die als “economische vehikels” worden gebruikt in deze transacties komen (uiteindelijk) van hem. Buitenlandse bankrekeningen van deze vennootschappen worden door hem ter beschikking gesteld om de behaalde winst naar het buitenland over te boeken en buiten het zicht van de (Nederlandse en Belgische) fiscus te houden.
(…)
10. Uit een gespreksverslag van [persoon 3] , investmentmanager bij [bank 1 Participaties BV] , met de fiscus (…): (…)
Algemeen:
De transacties die [persoon 3] met [persoon 1] en [belanghebbende] heeft gedaan zijn [X] ,
[Y] , [Z] en [H BV] . In deze transacties waren [persoon 1]
en [belanghebbende] de enige contacten voor [persoon 3] .
[Persoon 3] zag ze als een tandem: [persoon 1] deed de onderhandelingen met curatoren,
kopers, verkopers, terwijl [belanghebbende] de financiële uitwerking, structuren en
verdelingen deed. [Persoon 1] nam [persoon 3] heel wat werk uit handen omdat hij heel veel werkzaamheden zelf deed.
In de door de rechtbank onder 22 en 23 vermelde, in november 2003 opgestelde overeenkomst van geldlening tussen [F NV] en [L BV] (waarin [L BV] is aangeduid als ‘de Vennootschap’) is onder meer het volgende opgenomen:
“IN AANMERKING NEMENDE:
- dat ten behoeve van de financiering van de aankoop van alle uitstaande aandelen in [K BV] van [N] Participatiemaatschappij B.V . te [plaats] door de Vennootschap, achtergestelde geldleningen door de Vennootschap dienen [te] worden opgenomen;
- dat [F NV] in dit kader een achtergestelde geldlening ter grootte van EUR 1.500.000,- (…) aan de Vennootschap wenst te verstrekken;
(…)
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
ARTIKEL 1 Lening
Met inachtneming van het bepaalde in deze overeenkomst verbindt [F NV] zich aan de
Vennootschap ter leen te zullen verstrekken en verbindt de Vennootschap zich van [F NV] ter
leen te zullen opnemen een bedrag van EUR 1.500.000,- (…), hierna te noemen “de Lening”.
(…)
ARTIKEL 3 Doel
De Vennootschap verplicht zich de Lening aan te wenden voor financiering van de koop van alle uitstaande aandelen in [K BV] van [N] Participatiemaatschappij B.V . voor de prijs
van EURO 10.000.000,-
(…)
ARTIKEL 5 Aflossing
De Vennootschap verbindt zich de Lening af te gaan lossen nadat de leningen van
achtereenvolgens [bank 1] ter grootte van Eur 2.500.000,- en van [persoon 1]
en [diens echtgenote] ter grootte van EUR 4.500.000,- geheel zijn afgelost en dan slechts
voorzover [bank 1] (indien en voorzover deze bank nog bij de financiering van de
[L BV] groep betrokken is) daarmee accoord gaat. (…)
ARTIKEL 10 Achterstelling.
De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere
tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van de Vennootschap en wel zodanig dat
ingeval van ontbinding, een akkoord na verlening van surséance van betaling of een akkoord
in faillissement van de Vennootschap, de Vennootschap rente en aflossingen uit hoofde van
de Lening - voorzover de termijnen daarvan niet reeds verschenen waren voor het tijdstip
van de ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het verzoek om verlening
van surséance van betaling - niet verplicht is te betalen alvorens alle andere alsdan bestaande
schuldverplichtingen zijn voldaan. De achterstelling is niet van toepassing op de
verplichtingen, voortvloeiende uit bestaande of toekomstige leningen met een, wat de
achterstelling betreft, gelijk karakter als de Lening.”
Bij deze overeenkomst van geldlening zijn twee overeenkomsten van achterstelling gevoegd, die in november 2003 door [F NV] en [L BV] zijn gesloten met [bank 1] respectievelijk [persoon 1] en diens echtgenote. In de met [persoon 1] en diens echtgenote gesloten overeenkomst van achterstelling is onder andere het volgende opgenomen (waarbij [F NV] is aangeduid als ‘Schuldeiser’, [L BV] als ‘Kredietnemer’ en [persoon 1] en zijn echtgenote tezamen als ‘ [persoon 1] ’):
“in aanmerking nemende dat:
[persoon 1] kredietfaciliteiten zal verstrekken dan wel heeft verstrekt aan de Kredietnemer; [persoon 1] tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de
Schuldeiser, groot EUR 1.500.000,- (…), ten laste van de Kredietnemer, blijkens de overeenkomst van geldlening dd … november 2003, zal worden achtergesteld bij die van [persoon 1] , zoals hierna is omschreven.
zijn overeengekomen als volgt:
De Schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich hij deze tegenover [persoon 1] en jegens elkaar om zolang de Kredietnemer bij [persoon 1] kredietfaciliteiten geniet of aan [persoon 1] iets schuldig is uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-)handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering geheel of gedeeltelijk teniet gaat danwel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat ofwel met een beperkt recht wordt bezwaard, tenzij [persoon 1] hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door [persoon 1] aIsdan te stellen voorwaarden.
[Persoon 1] verklaart bovenstaande verbintenis aan te nemen.”
In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft de inspecteur onder meer het volgende naar voren gebracht:
“6.3 Project [L BV] / [K BV] .
(…)
Achtergrond en historie.
[K BV] is een graanverwerkend bedrijf gevestigd te [plaats] . Het bedrijf is gelegen op een aantrekkelijke locatie: [naam locatie] in [plaats] , pal tegenover een aantal nieuwe prestigieuze [plaatsnaam] bouwprojecten. [K BV] heeft een recht van erfpacht op de grond tot 2050. Dit recht vertegenwoordigt een flinke waarde. Uit taxaties van het vastgoed van [K BV] blijkt van een mogelijke herontwikkelingswaarde van circa € 25 miljoen. Aandeelhouder van [K BV] was [N] Participatiemij BV (hierna: [N Participatiemaatschappij BV] ). De aandelen [N Participatiemaatschappij BV] waren eigendom van het management van [K BV] . Algemeen directeur [persoon 4] bezat 50% en vier andere managementleden ieder 12,5%.
De introductie van [belanghebbende] en [persoon 1] .
[Persoon 4] wilde gelet op zijn leeftijd stoppen en [K BV] verkopen. In 2001/2002 overlijden twee
managementleden, waaronder de beoogde nieuwe algemene directeur. Een overname door het zittende management is dan niet meer aan de orde. Er dient een externe koper gevonden te worden. In 2002 krijgt [persoon 5] , een oude relatie van [persoon 4] , een optie op de aandelen [N Participatiemaatschappij BV] . [Persoon 5] probeert in samenwerking met [persoon 6] financiers te vinden voor de transactie en komt in contact met [persoon 7] , [persoon 1] en [belanghebbende].
[Persoon 7] heeft de tip voor de transactie gekregen van een kennis. [Persoon 1] is een jachtkennis van [persoon 7] , terwijl [belanghebbende] de zakenpartner is van [persoon 1] . [Belanghebbende], [persoon 1] en [persoon 7] hebben in het bijzonder belangstelling voor de ontwikkelingsmogelijkheden van het vastgoed. Zij treden in onderhandeling met het duo [persoon 5] - [persoon 6] maar komen niet tot overeenstemming.
Wanneer de optieperiode van [persoon 5] verstreken is, meldt [persoon 1] zich in juni 2003 wederom bij de aandeelhouders van [K BV] en zegt dat hij nog steeds geïnteresseerd is.
De onderhandelingen verlopen voortvarend. Het is de intentie dat de aandelen [K BV] worden ondergebracht in een nieuw op te richten houdstermaatschappij genaamd [L BV] . [Belanghebbende], [persoon 1] en [persoon 7] zullen 50% van de aandelen [L BV] verwerven; het (oude en nieuwe) management van [K BV] de overige 50%. (…) De koopprijs van de aandelen [K BV] zou € 19 miljoen bedragen, waarvan € 9 miljoen te financieren uit een door [K BV] aan [L BV] uit te keren dividend. Voor deze beoogde dividenduitkering is het noodzakelijk dat [K BV] haar vastgoed verkoopt teneinde de daarin besloten stille reserves te gelde te maken. Verkoop zou moeten plaatsvinden aan een door de aandeelhouders nieuw op te richten vastgoedbv. [Belanghebbende] zou zich namens de gezamenlijke aandeelhouders gaan buigen over een constructie waarbij de bank zoveel mogelijk geld zou inbrengen. [Belanghebbende] voert hiertoe onderhandelingen met [bank 1] . Op 4 september 2003 mailt [naam] van [bank 1] een financieringsvoorstel naar [belanghebbende]. Dit voorstel gaat ervan uit dat het vastgoed in een aparte bv is ondergebracht welke in handen is van de gezamenlijke aandeelhouders. [Belanghebbende] mailt dit voorstel onmiddellijk door aan [persoon 1] . [Belanghebbende] rapporteert aan het management van [K BV] dat de financiering van de hele transactie, inclusief het vastgoed, via [bank 1] niet lukt.
[Persoon 8] , toenmalig financieel directeur van [K BV] en beoogd mede-aandeelhouder, heeft tegenover de Belastingdienst een verklaring afgelegd.
Uit deze verklaring kwam onder meer het volgende naar voren:
[Persoon 8] zag [persoon 1] en [belanghebbende] als een sterk duo en zij presenteerden zich ook nadrukkelijk als een duo. Het duo kwam als geroutineerde en zeer slimme businessmen over. Zij kenden elkaar beslist en hadden kennelijk vaker samen grote investeringen gedaan.
Het waren qua capaciteiten twee totaal verschillende personen. [Persoon 1] excelleerde op het commerciële vlak en [belanghebbende] kenmerkte zich als de financiële expert. [Persoon 1] speelde bij de onderhandelingen over de overname in eerste instantie de hoofdrol. [Belanghebbende] heeft vervolgens de financiële aspecten uitgewerkt.
[Belanghebbende] gaf echter in een later stadium aan dat hij bij de toekomstige financier van deze deal [bank 1] , de handen niet op elkaar kon krijgen. Met andere woorden: er moest een andere overnameconstructie komen. [Belanghebbende] gaf aan dat er een overnameconstructie moest komen zonder het onroerend goed. Met het onroerend goed binnen de onderneming was de overnameconstructie niet te financieren. [Belanghebbende] en [persoon 1] hebben toen voorgesteld dat [persoon 1] het onroerend goed in privé zou kopen en financieren en vervolgens aan de onderneming [K BV] zou verhuren. [Persoon 8] vond dit een teleurstellende ontwikkeling. Hij had graag mee willen doen met de constructie met het onroerend goed binnen de onderneming. Deze keus werd partijen echter niet gelaten. [Persoon 1] en [belanghebbende] gaven aan dat de overname zou geschieden zoals door [belanghebbende] gesteld. [Persoon 1] zei: “zo doen we het en anders niet”.
Aldus de weergave van [persoon 8] .
De beoogde aankoop door [persoon 1] in privé van het bedrijfspand wordt gefinancierd door [bank 2] . Wat de andere aandeelhouders van [K BV] niet weten is dat [belanghebbende] met [persoon 1] meedoet in het pand. Terwijl [belanghebbende] namens de gezamenlijke aandeelhouders met [bank 1] onderhandelt, is hij met [persoon 1] bezig bij [bank 2] financiering te krijgen voor aankoop van het pand. Begin september 2003 vragen zij offerte aan. Op 5 september 2003 wordt met [bank 2] gesproken over de mogelijke financieringsconstructies.
Op 9 september 2003 faxt [bank 2] aan [belanghebbende] en aan [persoon 1] een drietal varianten.
Op 11 september mailt [naam] van [bank 2] een termsheet van de financiering. Er wordt een termsheet uitgebracht aan [belanghebbende] en [persoon 1] , debiteuren van de hoofdsom ad € 9,5 miljoen. Als zekerheid wordt o.a. een eerste hypotheekinschrijving op het pand, alsmede verpanding van de huurpenningen verlangd.
Uiteindelijk koopt op papier het echtpaar [persoon 1] (en niet (tevens) [belanghebbende]) het pand voor € 7,5 miljoen. [bank 2] leent het echtpaar hiervoor een bedrag van € 8 miljoen. Na aankoop van het bedrijfspand door het echtpaar [persoon 1] , treedt [persoon 1] terug als beoogd aandeelhouder van [L BV] .
[Belanghebbende] koopt nu 50% van de aandelen [L BV] : zijn oorspronkelijke ‘eigen’ deel, het deel van [persoon 1] en het deel van [persoon 7] . Laatstgenoemde is door [persoon 1] /[belanghebbende] buitenspel gezet. [Persoon 7] stelde zelf dat hij er op 21 september 2003 is “uitgereden”.
[Belanghebbende] moet € 1.500.000 aan vermogen inbrengen in [L BV] . Dit geld wordt door [F NV] geleend aan [L BV] . (...) Op 4 december 2003 verwerft [L BV] de aandelen van [K BV] . Eveneens op 4 december 2003 wordt het bedrijfspand geleverd aan het echtpaar [persoon 1] . [K BV] gaat het bedrijfspand huren voor € 750.000 per jaar, waarbij zij tevens de onderhoudskosten voor haar rekening moet nemen.”
3 Uitspraken rechtbank en gerechtshof Den Haag
De rechtbank heeft over het geschil in eerste aanleg met betrekking tot de jaren 2003 tot en met 2006 – samengevat – als volgt geoordeeld en beslist. Belanghebbende heeft niet voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 47, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Dit betekent dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard tenzij belanghebbende doet blijken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Naar het oordeel van de rechtbank had belanghebbende de volledige beschikkingsmacht over het vermogen van [fonds A] en is [F NV] aan te merken als een “doorstroomvennootschap”. De inspecteur heeft terecht gesteld dat fiscaal door [fonds A] en [F NV] moet worden heen gekeken, hetgeen tot gevolg heeft dat belanghebbende (in feite) een vordering heeft op [J BV] en (economisch) een aanmerkelijk belang heeft in die vennootschap. Aldus is sprake van het in feite (direct of indirect) ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen door belanghebbende in de zin van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). De inspecteur heeft er evenwel in redelijkheid niet van kunnen uitgaan dat belanghebbende, indien al moet worden aangenomen dat hij uit de transacties winst uit onderneming heeft genoten, over een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in Nederland heeft beschikt, zodat hij geen in Nederland belastbare winst uit onderneming heeft genoten. Dit heeft tot gevolg dat de door [J BV] betaalde rente, die (in feite) door belanghebbende is genoten, op de voet van artikel 11, tweede lid, in samenhang met artikel 11, achtste lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen van 5 juni 2001, Trb. 2001, 136 (hierna: het Verdrag) door Nederland in de belastingheffing mag worden betrokken naar een tarief van 10%.
Naar het oordeel van de rechtbank had belanghebbende in de jaren 2003 tot en met 2006 een belang van tenminste 5% in [L BV] . Hierbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [G NV] de economische eigendom van de aandelen in [L BV] altijd voor rekening van [fonds A] heeft gehouden en dat door [fonds A] moet worden heen gekeken. Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat [F NV] ook wat betreft de financiering van [L BV] een doorstroomvennootschap is. Deze omstandigheid, in combinatie met de transparantie van [fonds A] , heeft tot gevolg dat de door [L BV] betaalde rente moet worden toegerekend aan belanghebbende en dat Nederland op grond van de onder 3.1 vermelde gronden over de door belanghebbende genoten rente belasting mag heffen op de voet van de tabel met een maximum van 10%.
Volgens de rechtbank heeft de inspecteur terecht 50% van de inkomsten uit de verhuur van het pand aan [adres 1] te [plaats] aan belanghebbende toegerekend. De rechtbank heeft de stelling van belanghebbende dat hij geen belang had in het pand niet aannemelijk geacht, gelet op de in onderdeel 25 van de uitspraak genoemde participatieovereenkomst. Aangezien belanghebbende een indirect aanmerkelijk belang heeft in [K BV] , is sprake van terbeschikkingstelling van vermogen in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001. Omdat sprake is van een in Nederland gelegen onroerende zaak, komt op grond van artikel 6 van het Verdrag het heffingsrecht volledig toe aan Nederland.
Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn uitspraak van 1 april 2015 – kort samengevat en voor zover voor de procedure na verwijzing van belang – als volgt geoordeeld en beslist. Het gerechtshof heeft het oordeel van de rechtbank onderschreven dat de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast moet worden toegepast. Voorts is het gerechtshof evenals de rechtbank van oordeel dat [fonds A] voor de heffing van inkomstenbelasting in de relatie tot belanghebbende niet als een zelfstandige entiteit/rechtspersoon kan worden aangemerkt. Indien de door belanghebbende gestelde inbreng van het (enige) aandeel [A Ltd] in het vermogen van [fonds A] al op enig moment heeft plaatsgevonden, heeft dit geen wijziging gebracht in de beschikkingsmacht van belanghebbende over dit aandeel. Ook het oordeel van de rechtbank omtrent de fiscale kwalificatie van [F NV] is door het gerechtshof onderschreven. Het gerechtshof is evenwel tot een ander oordeel gekomen wat betreft de vraag of de inspecteur zich – met inachtneming van de omkering en verzwaring van de bewijslast – in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [A NV] slechts een kassiersfunctie vervulde in het kader van de afwikkeling van een aantal door belanghebbende en [persoon 1] gezamenlijk geëntameerde transacties. Het Hof heeft in dit verband onder meer geoordeeld dat deze transacties in werkelijkheid werden verricht voor rekening en risico van (onder anderen) [persoon 1] en belanghebbende en dat de door belanghebbende in het kader van deze transacties verrichte werkzaamheden, waaronder de in de jaren 2003 tot en met 2006 verrichte werkzaamheden, in fiscale zin een onderneming vormen.
Het gerechtshof Den Haag heeft omtrent de (met inachtneming van de verzwaarde bewijslast te beantwoorden) vragen of belanghebbende zijn onderneming (mede) heeft gedreven door middel van een vaste inrichting dan wel met behulp van een vaste vertegenwoordiger in Nederland en, zo ja, of een deel van de door belanghebbende in de jaren 2003 tot en met 2006 behaalde winst uit onderneming aan de vaste inrichting in Nederland dient te worden toegerekend, onder meer het volgende overwogen:
“Vaste inrichting en/of vaste vertegenwoordiger in Nederland
Belanghebbende heeft weliswaar incidenteel het pand waarin [K BV] is gevestigd
namelijk [adres 1] in [plaats] , bezocht voor zakelijke besprekingen maar bij gebreke
aan onderbouwing in de feiten kan dit niet worden geduid als een vaste inrichting van be
langhebbende en de door hem gedreven onderneming als voormeld. Het Hof is van oordeel
dat belanghebbende hier geen vaste inrichting heeft aangehouden.
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende zijn onderneming (mede) heeft gedreven
met behulp van een vaste vertegenwoordiger die hem een op een vertegenwoordigde, in de
persoon van [persoon 1] woonachtig in Nederland. Aan dat oordeel ligt ten grondslag hetgeen
naar voren komt uit de gedingstukken namelijk dat beiden bij herhaling in nauwe onderlinge
samenwerking participeren in projecten waarbij het toeval is wie daarbij het initiatief neemt
en waarbij de een de ander vervangt. De gerealiseerde inkomsten en boekwinsten worden
via een reeks van transacties met inzet van buitenlandse rechtspersonen en entiteiten over
beiden verdeeld. Dat daarbij de geldstromen niet altijd inzichtelijk zijn geworden dient voor
rekening van belanghebbende en [persoon 1] te komen. Ter ondersteuning van dat oordeel merkt
het Hof op dat sprake is van een omkering en verzwaring van de bewijslast waarbij belanghebbende toerekenbaar tekort is geschoten in het leveren van tegenbewijs. Ook indien geen gronden aanwezig zouden zijn voor een omkering en verzwaring van de bewijslast is het
Hof van oordeel dat belanghebbende de meest gerede partij is die in staat is opheldering te
geven over de feiten en dat hij daarin toerekenbaar tekort is geschoten.
Voorts is het Hof bij een zelfstandige weging van de wederzijds gestelde feiten en betwisting daarvan van mening dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende moet worden gezien. Daartoe verwijst het Hof naar hetgeen de Inspecteur in de conclusie van dupliek in de zaak met kenmerk [kenmerk] heeft verwoord en dat is ontleend aan de verklaring die [persoon 1] op 16 januari 2007 heeft afgelegd ten overstaan van de rechter-commissaris in zijn strafzaak.
“Over de [Z-transactie] :
Ik heb op verzoek van [belanghebbende] en [naam] een keer met de eigenaar van [Z] gesproken.
Op de vraag: Waarom hebt u de optieovereenkomst (van 30 april 1996) getekend, antwoordde [persoon 1] :
Ik heb de overeenkomst getekend, op verzoek van [belanghebbende], die de overeenkomst
ook had gemaakt.
En over de overeenkomst van 31 mei 1996:
Mij is verzocht die overeenkomst te tekenen. Dat verzoek is door [belanghebbende] gedaan. Ik had een volmacht om te tekenen.
Over de ondertekening van de overeenkomst van 27 juni 1996:
Ik heb dat op verzoek van [belanghebbende] gedaan.
Over [stichting 1] :
[belanghebbende] had gevraagd of ik voorzitter wilde zijn.
Over de [X] -transacties:
Ik ben toen gebeld door ik meen [belanghebbende] die mij uitnodigde eens bij [X] te gaan kijken omdat zij overwogen om in het bedrijf te investeren.
[belanghebbende] prees mij om mijn scherpte manier van vragenstellen.
[belanghebbende] heeft [naam] en mij uitgenodigd om mee te gaan naar de curator.
Over [stichting 2]
[belanghebbende] heeft mij gevraagd in het bestuur van [stichting 2] te gaan zitten.
Over de financiering van de [X] -transactie:
[belanghebbende] wist dat ik bankierde bij [bank 3] . Om [d]ie reden heeft [belanghebbende] mij gevraagd hem bij [bank 3] te introduceren.
Over een garantstelling jegens [bank 3] ten behoeve van [stichting 3] :
Omdat [bank 3] toen niet bekend was met [belanghebbende] en ik daar wel bankierde, heeft [belanghebbende] mij gevraagd garant te staan. Ik [k]on daar een bedrag van DFL 86.500 mee verdienen en vond dat wel een mooie actie.”
Voorts heeft het Hof nog de navolgende feiten vastgesteld met betrekking tot achtereenvolgens de [Z-transactie] en de [X] -transactie twee jaar later. (…)
Het Hof is alles afwegend van oordeel dat [persoon 1] als vaste vertegenwoordiger van
belanghebbende is te kwalificeren. De feiten laten redelijkerwijs geen andere conclusie toe
dan dat hij feitelijk dan wel ook in meer formeel-juridische benadering de bevoegdheid heeft
om transacties, het aangaan van geldleningen daaronder begrepen, met derden aan te gaan en
daarbij belanghebbende in juridisch opzicht te binden. Dat belanghebbende zichzelf ook bindt en aldus partij wordt bij transacties zoals de [Z-transactie] en de transactie [X] , maakt dat niet anders.
Toerekening winst aan Nederland respectievelijk aan België
In hoger beroep heeft belanghebbende zich primair op het standpunt gesteld dat, zoal in rechte onherroepelijk zou worden vastgesteld dat de door belanghebbende behaalde resultaten, de boekwinsten daaronder begrepen, ten titel van winst uit een voor zijn rekening en risico gedreven onderneming moeten worden geduid, het volledig resultaat aan België dient te worden toegerekend, zijnde de Mogendheid alwaar belanghebbende metterwoon verblijft. Subsidiair heeft hij gesteld dat vanwege het ontbreken van een vaste inrichting en/of vaste vertegenwoordiger in Nederland het resultaat niet in de belastingheffing in Nederland kan worden betrokken (buitenlandse belastingplicht op basis van artikel 49 e.v. Wet IB 1964). Meer subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat indien in rechte komt vast te staan dat belanghebbende de beschikking had over een vaste inrichting en/of een vaste vertegenwoordiger in de persoon van [persoon 1] , de behaalde winst op de [X] -transactie voor 90 procent aan België dient te worden toegerekend.
De Inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de resultaten volledig
aan Nederland dienen te worden toegerekend en subsidiair dat deze verdeling bij helfte aan
Nederland respectievelijk België dient te geschieden.
(…)
In beginsel dient de Inspecteur feiten en/of omstandigheden te stellen en bij betwisting van de zijde van belanghebbende aannemelijk te maken welke leiden tot een vorm van belastingplicht in Nederland. De Inspecteur heeft voorshands voldoende feiten/of omstandigheden gesteld die het aannemelijk doen zijn dat belanghebbende zijn onderneming (mede) in Nederland heeft gedreven. Belanghebbende heeft volstaan - zakelijk weergegeven - met de stelling dat hij in België metterwoon verblijft en aldaar zijn beleggings- en zakelijke activiteiten uitoefent.
Het Hof acht dat gelet op de vastgestelde feiten niet aannemelijk laat staan dat belanghebbende dat heeft doen blijken. Immers naar het oordeel van het Hof staat vast dat belanghebbende met [persoon 1] een langdurige en nauwe samenwerking heeft op het terrein van - dat zich zakelijk weergegeven laat duiden als het zijn van - bedrijvendokter. Ook de vastgestelde feiten waaruit blijkt dat [persoon 1] namens belanghebbende handelt en belangrijke financiële transacties namens belanghebbende sluit en daartoe volmacht heeft draagt bij aan het oordeel van het Hof dat hij een fors deel van de winst uit onderneming in Nederland met behulp van de vaste vertegenwoordiger [persoon 1] heeft behaald. Hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen omtrent de feitelijke werkzaamheden om de transacties [Z] en [X] tot een succes te maken geven steun aan het oordeel dat deze winsten in beginsel volledig binnen Nederland zijn opgekomen. Dat de betaling in het buitenland met behulp van aldaar gevestigde rechtspersonen en entiteiten is ontvangen doet aan het oordeel op dit onderdeel van het geschil niet af.
Het meer subsidiaire standpunt van belanghebbende neerkomend op een verdeling 90
om 10 ten gunste van België heeft belanghebbende op geen enkele wijze onderbouwd. Het
Hof passeert deze schatting dan ook. (…)
Pand [adres 1] te [plaats]
Belanghebbende betwist dat hij in economische zin voor de helft de eigendom heeft
van het pand [adres 1] te [plaats] . Het was naar hij stelt wel de aanvankelijke bedoeling maar die opzet is uiteindelijk niet doorgegaan. De rechtbank heeft, in navolging van het
standpunt van de Inspecteur, aldus belanghebbende, daaraan een verkeerde uitleg gegeven.
De huuropbrengsten en economische eigendom komen respectievelijk berusten volledig bij
[persoon 1] en zijn echtgenote. Ten onrechte is de helft van de huuropbrengsten aan belanghebbende toegerekend.
Het Hof komt op gelijke wijze als de rechtbank tot het oordeel dat de correctie
terecht is aangebracht. Dat de juridische eigendom bij [persoon 1] berust en dat deze volledig
aansprakelijk is voor de verplichtingen welke voortvloeien uit de lening die [bank 2]
onder hypothecair verband heeft verstrekt doet daaraan niet toe of af. Immers dat laat onverlet dat de economische eigendom van het pand over meer partijen kan zijn verdeeld zoals het
Hof door de Inspecteur aannemelijk gemaakt acht. Bij het vorenstaande heeft het Hof de
presentatie die de Belastingdienst op 2 oktober 2013 heeft gegeven betrokken. Die presentatie heeft bij het Hof bijgedragen tot de overtuiging dat de feitelijke verhouding tussen belanghebbende en [persoon 1] met betrekking tot het aandelenbezit in [L BV] / [K BV] - zij het
in de vorm van de economische eigendom - en de onroerende zaak strookt met hetgeen in de
aanvankelijk overeengekomen participatieovereenkomst is vastgelegd. Het Hof hecht nadrukkelijk geen geloof aan de verklaring van belanghebbende dat deze afspraak nadien is
geannuleerd. Bijgevolg is ook op dit onderdeel het gelijk aan de zijde van de Inspecteur en
zijn de huuropbrengsten op goede gronden voor de helft aan belanghebbende toegerekend.
Dat staat los van het antwoord op de vraag of deze opbrengsten onderdeel uitmaken van de
winst uit onderneming dan wel als resultaten uit overige werkzaamheden moeten worden
gekwalificeerd. Voor hetgeen het Hof daarover van oordeel is wordt verwezen naar het
desbetreffende onderdeel 7.14 tot en met 7.24 van ‘s Hofs uitspraak.
Rentebaten [J BV] en [L BV]
Met betrekking tot de correcties die betrekking hebben op de genoten rentebaten die
zijn gebaseerd op de fiscale kwalificatie van [F NV] en [fonds A] komt het Hof tot geen
andere overwegingen en oordelen dan de rechter in eerste aanleg heeft gedaan (vergelijk
overwegingen 62 en 63 van de uitspraak van de rechtbank). Daarbij heeft het Hof acht
geslagen op hetgeen partijen in hoger beroep dienaangaande hebben aangevoerd ter bestrijding van het oordeel van de rechtbank. Het Hof maakt die overwegingen en het oordeel tot de zijne.”