Gerechtshof Amsterdam, 02-10-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3507, 17/00317 en 17/00318
Gerechtshof Amsterdam, 02-10-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3507, 17/00317 en 17/00318
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 2 oktober 2018
- Datum publicatie
- 22 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2018:3507
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1738
- Zaaknummer
- 17/00317 en 17/00318
Inhoudsindicatie
Samenvattend heeft de onderhavige zaak betrekking op een market maker die zich in 2007 heeft bezig gehouden met een cum/ex transactie in aandelen in een Duitse beursfonds. Deze transactie was primair gericht op het realiseren van een voordeel doordat belanghebbende niet verplicht was dividendbelasting in te houden en aan de Duitse fiscus af te dragen, terwijl haar wederpartij, de kopers van door belanghebbende bezitloos verkochte aandelen, kennelijk in de veronderstelling verkeerden recht te hebben op verrekening/ teruggaaf door de Duitse fiscus van op een dividendvervangende betaling betrekking hebbende dividendbelasting. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het hiermee door haar behaalde resultaat niet in Nederland kan worden belast, omdat daarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is en omdat het is toe te rekenen aan een Antilliaanse vaste inrichting. Het Hof is echter van oordeel dat ter zake van het resultaat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en dat van dat resultaat niet meer aan de Antilliaanse vaste inrichting kan worden toegerekend dan het bedrag dat de inspecteur reeds in aanmerking heeft genomen bij de uitspraak op bezwaar. Dit betekent dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en dat – doende wat de rechtbank had behoren te doen – het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond zal worden verklaard.
Uitspraak
kenmerken 17/00317 en 17/00318
2 oktober 2018
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op de hoger beroepen van
[X] , gevestigd te [PLAATSNAAM] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. drs. J.J.E. Hoefnagel ( PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs N.V. ) te Amsterdam
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
tegen de uitspraak van 12 mei 2017 in de zaak met kenmerk HAA 14/2647 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2007 met dagtekening 21 november 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € [BEDRAG] . De hierover verschuldigde belasting bedraagt € [BEDRAG] . Na een aftrek elders belast ten bedrage van € [BEDRAG] en verrekening van ingehouden dividendbelasting ten bedrage van € [BEDRAG] , bedraagt de aanslag € [BEDRAG] . Bij gelijktijdig genomen beschikking is € [BEDRAG] aan heffingsrente in rekening gebracht. Voorts is een vergrijpboete opgelegd van € [BEDRAG] .
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 26 juni 2014 het belastbaar bedrag en de te verrekenen dividendbelasting gehandhaafd. De aftrek elders belast is nader vastgesteld op € [BEDRAG] en tevens is € [BEDRAG] aan te verrekenen buitenlandse bronbelasting vastgesteld. De vergrijpboete is komen te vervallen.
Op het tegen de uitspraak op bezwaar door belanghebbende ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak als volgt beslist (in de uitspraak wordt belanghebbende als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’ aangeduid):
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € [BEDRAG] , met inachtneming van aftrek elders belast volgens de vrijstellingsmethode voor een bedrag van € [BEDRAG] te verrekenen buitenlandse bronbelasting ten bedrage van € [BEDRAG] en te verrekenen dividendbelasting ten bedrage van € [BEDRAG] ;
- vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.475, en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328 aan eiseres te vergoeden.”
17/00317
Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 19 juni 2017. Bij brief van 2 augustus 2017 heeft belanghebbende het hoger beroep gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft op 7 december 2017 een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft op 2 februari 2018 een conclusie van dupliek ingediend.
17/00318
Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 19 juni 2017. Bij brief van 13 juli 2017 heeft de inspecteur het hoger beroep gemotiveerd. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De inspecteur heeft bij brief van 23 februari 2018 een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft bij brief van 26 april 2018 een conclusie van dupliek ingediend.
17/00317 en 17/00318
De inspecteur heeft, onder verwijzing naar beide zaaknummers van het Hof, een tiendagenstuk ingediend, ingekomen bij het Hof op 13 juni 2018.
Belanghebbende heeft, onder verwijzing naar zaaknummer 17/00317 van het Hof, een nader stuk ingediend, met daarin een schriftelijke reactie op de conclusie van dupliek en het hoger beroepschrift van de inspecteur, ingekomen bij het Hof op 14 juni 2018.
Belanghebbende heeft bij brief van 13 juni 2018 de inspecteur geïnformeerd over haar voornemen [M. NAAM] , [G. NAAM] , [F. NAAM] en [H. NAAM] als getuigen mee te brengen naar de zitting. Het Hof heeft van de brief een afschrift ontvangen.
De griffier van het Hof heeft op 18 juni 2018 belanghebbende een brief toegezonden, waarin belanghebbende is verzocht het aanbod tot het leveren van bewijs door middel van getuigenverklaringen toe te lichten. Belanghebbende heeft bij brief van 19 juni 2018 gereageerd. De inspecteur heeft van beide brieven een afschrift ontvangen.
Het Hof heeft op 22 juni 2018 per e-mail vragen aan partijen gesteld. Belanghebbende heeft daarop per e-mail van 26 juni 2018 gereageerd. Een afschrift hiervan is door de inspecteur ontvangen. De inspecteur heeft ter zitting van het Hof op de e-mail van het Hof gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juni 2018. Namens belanghebbende zijn verschenen drs. [B NAAM] , bestuurder van belanghebbende, voornoemde gemachtigde, zijn kantoorgenoten mr. R. van Scharrenburg en mr. drs. M. Lasally , alsmede mr. drs. R.W.J. van der Struijk . Namens de inspecteur zijn verschenen drs. L.H. Krekel, R. Wegter RA, drs. P. Bisambhar RA, P.T. van Arnhem en L.J.J.C. van Wijnen. Ter zitting zijn als door belanghebbende meegebrachte getuigen gehoord: [M. NAAM] , [G. NAAM] , [F. NAAM] en [H. NAAM] . Hiervan en van het overigens ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 2. Feiten
De rechtbank heeft in de onderdelen 1 tot en met 12 van haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:
“Structuur
1. Eiseres is een market maker op diverse binnenlandse en buitenlandse optiebeurzen. De activiteiten zijn market making, arbitrage en position trading. Market making ziet op het liquide houden van de markt, waarbij de opbrengst uitsluitend bestaat uit de verschillen tussen met name de bid- en ask- prijzen ten opzichte van de beurskoers. Arbitrage betreft een strategie waarbij gebruik wordt gemaakt van imperfecties in marktprijzen. Position trading ten slotte ziet op het aanhouden van een positie, gekoppeld aan een visie op toekomstige marktontwikkelingen. In de praktijk lopen arbitrage en position trading door elkaar.
2. De heer [B NAAM] (hierna: [B NAAM] of [B NAAM] ) is bestuurder van eiseres. De aandelen in eiseres worden in het onderhavige jaar voor 15,4% gehouden door de Stichting Administratiekantoor [X] (hierna: Stak [X] ) en voor 84,6% door [A BEDRIJF] BV. De door Stak [X] gehouden aandelen betreffen aan werknemers uitgegeven certificaten van aandelen (werknemersparticipaties) in eiseres. [A BEDRIJF] BV hield daarnaast de aandelen in enkele andere 100%-dochtervennootschappen. De aandelen in [A BEDRIJF] BV zijn middellijk in handen van [B NAAM] . Eiseres houdt de aandelen in diverse 100%-dochterondernemingen, waaronder [B BEDRIJF] BV (hierna: [B BEDRIJF] ) en [C BEDRIJF] NV (hierna tezamen ook: [D BEDRIJF] ). Laatstgenoemde vennootschap betreft een Antilliaanse vennootschap en is in 2006 opgericht; deze vennootschap heeft zich beziggehouden met position trading op de Antillen, totdat de handel in verband met het ontbreken van de benodigde vergunningen moest worden gestaakt. Eiseres vormde samen met de door haar gehouden dochtervennootschappen een fiscale eenheid in zin van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).
Op 3 november 2006 kondigde het Duitse beursgenoteerde chemieconcern [E BEDRIJF] AG (hierna: [E BEDRIJF] ) een superdividend aan. Dit superdividend hing samen met de verkoop door [E BEDRIJF] van één van haar grootste divisies. Dit voornemen werd op 19 december 2006 in een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders nogmaals aangekondigd. Het superdividend dat was aangekondigd, bedroeg € 32 per aandeel en kwam bovenop het reguliere dividend. Tot de gedingstukken behoort een EUREX circular 049/07 van 14 maart 2007. Blijkens deze circular zal op 3 mei 2007 de algemene vergadering van aandeelhouders van [E BEDRIJF] een besluit nemen over de betaling van een superdividend van € 33, alsmede over een bonusdividend ten bedrage van € 0, [Q1 BEDRAG] bovenop het reguliere dividend ten bedrage van € 1,30. De ex-datum is 4 mei 2007.
De EUREX is de beurs waar de opties inzake [E BEDRIJF] worden verhandeld. Op de EUREX worden geen aandelen verhandeld; de aandelen [E BEDRIJF] worden op de XETRA-beurs verhandeld.
Short cum/ex transactie
Eiseres was voornemens rond de uitkering van bovengenoemd superdividend van [E BEDRIJF] een zogenoemde ‘short cum/ex transactie’ aan te gaan. Bij een dergelijke transactie worden aandelen waarvan het superdividend zal worden uitgekeerd, kort voor de datum waarop het superdividend wordt uitgekeerd, (‘cum’; dat wil zeggen met dividend) verkocht terwijl de verkoper op het moment van de verkoop niet de juridische eigenaar is van de aandelen (‘short sell’). Kort na de uitkering van het superdividend worden de aandelen (‘ex’; zonder dividend) door de verkoper geleverd aan de koper. De verkoper zal de aandelen nadat deze ‘ex’ zijn gegaan, moeten verwerven door koop, inlening of uitoefening van opties om aan de leveringsverplichting jegens de koper van de aandelen te voldoen.
De verkoper van de aandelen ontvangt geen dividend omdat hij op het moment van de uitkering van het superdividend geen eigenaar is van de aandelen. Wel dient de verkoper op basis van de regels van de EUREX het dividend mee te leveren aan de koper van de aandelen. Deze dividend-vervangende betaling vindt plaats op nettobasis, dus na aftrek van dividendbelasting. Het dividendbelastingtarief in Duitsland bedroeg ten tijde van de transactie 21,1%, zodat de dividend-vervangende betaling 78,9% bedroeg. Over deze dividend-vervangende betaling werd in het onderhavige jaar in Duitsland geen dividendbelasting geheven in een situatie waarin sprake was van een short sell door een buitenlandse verkoper, dat wil zeggen als de aandelen (cum dividend) werden verkocht door een buitenlandse partij die de aandelen op het moment van deze verkoop niet in eigendom had. Door een onvolkomenheid in de Duitse dividendbelastingwetgeving behoefde de op de dividend-vervangende betaling in mindering gebrachte dividendbelasting niet te worden afgedragen. Dit samenstel van transacties kon aldus leiden tot een dividendbelastingvoordeel voor de verkoper. De koper verkreeg hierbij aandelen met een beurswaarde ex dividend en een dividend-vervangende betaling en zou voorts de ingehouden dividendbelasting van 21,1% kunnen verrekenen in zijn aangifte. De wederpartij van de short sell verkreeg hierbij een vergoeding die werd verdisconteerd in de verkoopprijs van de aandelen. Dit samenstel van transacties is ook wel aangeduid als een vorm van dividendstripping of dividendarbitrage. Bovenvermeld lek in het Duitse fiscale systeem is in 2009 gedicht, zodat deze vorm van dividendstripping niet meer mogelijk is in Duitsland.
Binnen bovengenoemde strategie is het van belang dat de aandelen bezitloos worden verkocht, dus dat men de aandelen niet in bezit heeft op het moment van verkoop. Om het risico beperkt te houden geschiedt afdekking van het met de short positie gemoeide risico door middel van het inlenen van aandelen of door het creëren van zogenoemde synthetische equivalenten van aandelen, dat wil zeggen een replicatie van het aandeel door middel van derivaten (opties). Van een dergelijk synthetisch equivalent van een aandeel is bijvoorbeeld sprake bij een combinatie van een gekochte calloptie en een geschreven putoptie tegen dezelfde uitoefenprijs. Een dergelijke optiecombinatie geeft de zekerheid dat één van de beide opties wordt uitgeoefend en het aandeel zal worden verkregen tegen de vastgestelde uitoefenprijs. Als de koers stijgt, kan de calloptie worden uitgeoefend en wordt het aandeel tegen de uitoefenprijs verkregen. Als de koers daalt, zal de geschreven put optie door de wederpartij worden uitgeoefend en wordt het aandeel eveneens tegen de uitoefenprijs verkregen. In beide gevallen heeft men de zekerheid dat kan worden voldaan aan de leveringsverplichting ter zake van de bezitloos verkochte aandelen. Indien de positie delta neutraal is, dan is het koersrisico volledig afgedekt.
R-factor
Ten aanzien van een superdividend als de onderhavige heeft de EUREX specifieke regels vastgesteld. Op basis van deze regels worden in situaties van een superdividend de optieseries aangepast om de belangen van de houders van de opties te waarborgen. Immers, de uitkering van het superdividend leidt tot een koersdaling van het fonds doordat de waarde van het aandeel op ex-dividenddatum daalt met het bedrag van het superdividend. De aanpassing van de optieserie in het geval van een superdividend houdt in dat zowel de uitoefenprijs van de opties als de contractgrootte (dat wil zeggen: de hoeveelheid aandelen te verkrijgen bij uitoefening; een standaard optiecontract geeft recht op 100 stukken) wordt aangepast. Op deze manier wordt gewaarborgd dat het superdividend geen economisch effect heeft voor de houders van de opties. De aanpassing van de uitoefenprijs en de aantallen wordt berekend aan de hand van een ratio, de zogenoemde R-factor.
De R-factor wordt bepaald in de zogenoemde slotauction op de laatste dag dat het aandeel ‘cum’ staat en wordt als volgt berekend:
S1: Slotkoers aandeel na slotauction
S2: S1 minus regulier dividend
S3: S2 minus superdividend en bonusdividend
R-factor: S3/S2
In de EUREX circular 049/07 van 14 maart 2007 is met betrekking tot het aangekondigde superdividend [E BEDRIJF] bovenstaande berekening bevestigd aan alle leden van EUREX.
Slotauction
De slotauction is het laatste handelsmoment van de dag op de Duitse DAX beurs en vindt in principe plaats tussen 17:30 uur en ongeveer 17:35 uur. Na 17:35 uur sluiten de 30 fondsen genoteerd aan de DAX in de 30 seconden na 17:35 uur in willekeurige volgorde (iedere seconde één fonds). Het kan echter voorkomen dat de tijd van een auction wordt verlengd (een zogenoemde extended auction). Dit gebeurt bij grote koersschommelingen. Het moment van sluiting van de extended auction is onbekend; de extended auction kan enkele minuten duren maar ook een half uur.
De slotauction is geen gesloten periode. Openstaande orders worden automatisch in de slotauction geplaatst, nieuwe orders mogen worden geplaatst en bestaande orders mogen worden aangepast of geannuleerd. Gedurende de slotauction vinden er geen transacties plaats. De orders die leiden tot een koop/verkooptransactie in de slotauction worden afgehandeld tegen de uiteindelijke slotkoers. Gedurende de slotauction zien de deelnemers in de auction het indicatieve koersverloop en de volumes die gehandeld worden. De deelnemers kunnen hierop inspelen door bestaande orders te wijzigen of te annuleren dan wel nieuwe orders te plaatsen.
In het geval van een superdividend zullen marktpartijen met optieposities normaliter ervoor zorgen dat zij deelnemen aan de slotauction. De slotauction is immers het moment dat bepalend is voor de R-factor, en afhankelijk van het stijgen of dalen van de R-factor kunnen marktpartijen meer of minder stukken aan- of verkopen teneinde de risico’s van hun optiepositie af te dekken (hedgen). Partijen die bijvoorbeeld callopties bezitten, zullen extra aandelen moeten verkopen om na de toepassing van de R-factor gehedged te blijven. Doordat van tevoren niet duidelijk is hoe hoog de koers van het fonds en daarmee ook de R-factor zal uitvallen, is het voor partijen die opties bezitten moeilijk een exacte inschatting te maken van het aantal stukken dat zij in de auction moeten kopen of verkopen om gehedged te blijven. In het geval dat marktpartijen met optieposities niet deelnemen aan de slotauction, kunnen zij niet actief hedgen (door het aan- of verkopen van stukken) en kunnen zij door een stijging of daling van de R-factor de volgende dag in een ongewenste situatie terechtkomen.
Buy in
Indien de handelaar niet aan zijn leveringsverplichting uit hoofde van de short sale kan voldoen, wordt hij geconfronteerd met een zogeheten ‘buy in’. Een buy in wordt opgestart door de beurs indien een partij in gebreke blijft met de levering van de verkochte aandelen op de settlement datum. Hiervoor geldt een wachtperiode van vijf dagen, tenzij er al leveringsachterstanden zijn. Bij een buy in wordt een veiling georganiseerd, waar partijen die de aandelen bezitten, deze kunnen aanbieden. Deze stukken worden dan direct geleverd en daarmee wordt de leveringsachterstand opgelost.
Bij een buy in procedure kunnen boetes worden opgelegd van maximaal 100% van de hoogst betaalde koers.
De [E BEDRIJF] transactie
In het kader van de reguliere market making activiteiten handelde eiseres reeds in het aandeel [E BEDRIJF] . Na de aankondiging van het superdividend zijn de handelslimieten opgerekt en is [B BEDRIJF] gestart met het uitbouwen van de [E BEDRIJF] positie met het oog op de cum/ex transactie. De reguliere market making positie in [E BEDRIJF] werd daarbij langzaam uitgebreid door het kopen van callopties (long call positie). Deze callopties dienden als hedge (afdekking van risico’s) voor de later te verrichten cum/ex transactie, zodat het koersrisico gemitigeerd zou worden. Een daling van de aandelenkoers zou ertoe leiden dat callopties hun waarde zouden verliezen met als gevolg dat de geïnvesteerde optiepremie moest worden afgeschreven. Om het koersrisico op deze long call positie tijdens de opbouw van de [E BEDRIJF] positie af te dekken, heeft [B BEDRIJF] van derden (tegen een ‘leenfee’) ingeleende aandelen [E BEDRIJF] verkocht, waarmee een aan de long callopties tegengestelde short positie in aandelen [E BEDRIJF] werd ingenomen. Daarnaast had eiseres om het risico af te dekken verschillende optiecombinaties in [E BEDRIJF] genomen, namelijk short callopties alsmede long en short putopties.
Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van 29 november 2006 van [F NAAM] aan [B NAAM] (met cc aan [G NAAM] ) inzake [E BEDRIJF] . Daarin staat – voor zover hiervan belang – het volgende:
“Ik denk dat het misschien ook wel erg handig is om een grote hoeveelheid kleine calls te kopen in juni en verder. Als nu de stukken, voor de ex datum, oplopen dan ‘kost’ dit enorm veel geld. Als de stukken bijvoorbeeld 10 euro oplopen dan scheelt dit ongeveer 40 % in de R-factor.
Ook vallen de extra kosten van het kopen van een delta 100 call (unsettled periode) t.o.v. een mar-jun Call Cal wel mee:
Stel koers van ongeveer 40 euro en een R factor van 300;
Call delta 100 kost het dividend (uitgaande van een exercise op ex datum), dus 1.20 euro voor 400 unsett delta’s
Call Cal met delta 40 kost ongeveer 15 cent voor 120 unsett delta’s.
De deep in the money call is dus ongeveer 2 keer zo duur als de delta 40 call (12.6 cent tegenover 30 cent, ofwel 2,5% t.o.v. 5%). Als er echter geen lending probleem is dan hoeft de in the money call niet vroegtijdig te worden uitgeoefend en wordt het 12. 60 cent ten opzichte van 25 cent.
Het grote voordeel van de deep in the money is dat je een escape hebt in geval van lending problemen, daarnaast hoeven de long delta’s in maart niet doorgedraaid te worden, wat op zich ook nog geld kost.
Nadeel zou kunnen zijn dat de delta 100 call niet ‘te koop’ zullen zijn, maar ik denk dat dit wel meevalt.
Wat vind[] jij?”
B NAAM] antwoordt diezelfde dag per e-mail aan [F NAAM] :
“Ik denk dat we alle calls moeten kopen in juni en september, mede omdat ik verwacht dat de vola zal ontploffen.
De delta’s kunnen we tzt (na april) dekken met short juni deep itm calls, of short trackers. Dit draaien we dan weer de laatste dag.”
F NAAM] was eindverantwoordelijk voor de [E BEDRIJF] positie in zijn rol als Vice President Trading (VP Trading). [G NAAM] was als riskmanager ervoor verantwoordelijk dat de handelaren zich hielden aan de riskmanagement procedures van [B BEDRIJF] en de ‘clearing’ (zie voor de clearing ook onderdeel 8.12). [G NAAM] zat in de zogenoemde board van [D BEDRIJF] . De board was - afgezien van het formele bestuur - het hoogste besluitvormende orgaan binnen [D BEDRIJF] . [B NAAM] was uit hoofde van zijn functie als CEO (board en formeel bestuurder) eindverantwoordelijke. Bij de [E BEDRIJF] transactie waren uiteindelijk de volgende medewerkers van [D BEDRIJF] betrokken:
Naam Functie Locatie
[B NAAM] Formeel bestuurder [D BEDRIJF] Amsterdam
[G NAAM] Board, operations/risk management Amsterdam
[F NAAM] VP Trading Amsterdam
[M NAAM] Senior-handelaar (nadien VP Trading) Curaçao
[N NAAM] Handelaar Curaçao
[H NAAM] Senior-handelaar Curaçao
In de notulen van de board meeting van [D BEDRIJF] van 7 februari 2007 staat onder het kopje “Projecttoewijzing” vermeld dat “ [B NAAM] ” ( [B NAAM] ) [PROJECTNAAM] vanaf heden zal gaan leiden. In een e-mailbericht van 8 februari 2007 van [B NAAM] aan [F NAAM] en [G NAAM] inzake “ [PROJECTNAAM] ”, staat voor zover hier van belang, het volgende:
“- handel verder door [M NAAM]
- [B NAAM] . verantwoordelijk, overleg met [F NAAM] , [G NAAM] , [M NAAM] , [O NAAM] ”
In de board meetings van 4 en 25 april 2007 is als agendapunt opgenomen dat [B NAAM] mondeling verslag doet inzake [PROJECTNAAM] . [PROJECTNAAM] is de projectnaam van de voorgenomen cum/ex transactie inzake [E BEDRIJF] .
Het bleek niet mogelijk om uitvoering te geven aan het voornemen van [D BEDRIJF] om position trading activiteiten te verrichten vanuit Zwitserland, vanwege aanzienlijke vertraging in het verkrijgen van een vergunning. Daarop besloot [B BEDRIJF] om de position trading activiteiten te gaan verrichten op Curaçao. Blijkens de notulen van de board meeting van 4 april 2007 meldt [B NAAM] dat vanwege het niet tijdig ontvangen van de vergunning in Zwitserland “lucratieve handel naar Curaçao wordt verplaatst”.
Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van [P NAAM] , een medewerker van [D BEDRIJF] , aan de heer [B NAAM] van 6 maart 2007 (21:38:26 uur), met een bijlage genaamd “Berekening Verdiensten Dividenden April en Mei”. In het e-mailbericht staat het volgende vermeld:
“Vul de aantallen maar in, dan weet je het ongeveer. Overigens komt er in deze sheet maar 5,12 winst per aandeel [E BEDRIJF] bij. Ik dacht dat dit boven de 6 euro lag.”
In genoemde bijlage staat een overzicht van een berekening van het dividendvoordeel van diverse aandelen. In dit overzicht is ook het aandeel [E BEDRIJF] opgenomen, met als “Ex datum” 3 mei 2007. Voorts vermeldt het overzicht met betrekking tot het aandeel [E BEDRIJF] een dividendverwachting van € 32 en een koers van € 45,88. Het “Div%” bedraagt volgens het overzicht: 69,75%. Het dividendvoordeel per aandeel [E BEDRIJF] is in dit overzicht berekend op € 5,12 en op basis van [GETAL] miljoen stukken is in het overzicht een winst vermeld van in totaal € [J BEDRAG] miljoen.
Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van [P NAAM] van 11 maart 2007 aan onder andere [F NAAM] betreffende “Update sheet dividenden”. In het e-mailbericht staat het volgende:
“Als jullie morgen met [F BEDRIJF] praten, kunnen jullie ze misschien een update van de dividend sheet geven. [E BEDRIJF] is er met opzet niet ingezet.”
Als bijlage bij dit e-mailbericht is voormelde bijlage “Berekening Verdiensten Dividenden April en Mei” gevoegd.
M NAAM] was vanaf 21 maart 2007 op Curaçao om de vaste inrichting op Curaçao, genaamd [B BEDRIJF] ‘Branch Curaçao’ (hierna: de vaste inrichting of [B BEDRIJF] BC), operationeel te maken. [M NAAM] werd vergezeld door handelaar [N NAAM] . Daarnaast nam [B BEDRIJF] BC op 1 april 2007 de heer [H NAAM] , een optiehandelaar woonachtig op Curaçao, in dienst. Er werd bedrijfsruimte gehuurd op Curaçao en voor een IT-omgeving gezorgd. [B BEDRIJF] BC kreeg op Curaçao ondersteuning van [G BEDRIJF] bij het inrichten van kantoorruimte, het voeren van een financiële administratie van de vaste inrichting alsmede het voldoen aan lokale juridische en fiscale vereisten.
Tot de gedingstukken behoort een aandeelhoudersbesluit van 27 maart 2007 van eiseres inzake het registreren van een “Branch Office” van [B BEDRIJF] op Curaçao.
M NAAM] bericht in een e-mailbericht van 4 april 2007 inzake “Werkplek [C BEDRIJF] ” als volgt aan leden van de board van [D BEDRIJF] :
“(…) Het is dus vanuit IT perspectief mogelijk om te handelen.
Ik hoor graag wat de bedoel[ing] is en de verdere plannen zijn.
Vragen:
- met welke ID wordt er gehandeld
- in welke account komen de trades
- hoe worden posities geconverteerd
- verdere info tav overdracht (positiebeheer en uitbouw van posities en contact met brokers)”
In reactie hierop bericht [B NAAM] op 6 april aan [M NAAM] :
“De bedoeling is dat je zo snel mogelijk [E BEDRIJF] en alle fondsen die ex gaan gaat handelen. Bel me maar als het je schikt.”
G NAAM] bericht op 5 april 2007, voor zover hier van belang, als volgt op bovenstaande vragen van [M NAAM]:
“Vandaag (donderdag 05-04-07) gaat het [F BEDRIJF] lukken account [NUMMER] “in te richten”
Alle handel voor [NAAM 2] op jouw trader id (…) en die van [N NAAM] (…) gaat ge-routed worden naar de [NUMMER] account.
[F BEDRIJF] wilde initieel dinsdag een test trade doen, maar op mijn verzoek gaan we dat vandaag al proberen. Hierover moeten we even contact hebben.
Dinsdag zullen dan de posities bij [F BEDRIJF] worden overgeboekt van de [NUMMER] naar [NUMMER] (tegen slotkoersen 05-04-07) en kan je “LIVE” (als alles goed gaat natuurlijk).”
Op 11 april 2007 is de in Amsterdam opgebouwde [E BEDRIJF] positie overgedragen aan [B BEDRIJF] BC. Vanaf deze datum is begonnen met de handel vanuit [B BEDRIJF] BC. Op basis van de voor de overboeking gehanteerde beurskoers lag in de [E BEDRIJF] positie een winst besloten van afgerond € [O1 BEDRAG] miljoen. [B BEDRIJF] BC kreeg een eigen account bij [F BEDRIJF] NV teneinde te kunnen handelen. De positie op het account van [B BEDRIJF] bij [F BEDRIJF] NV werd overgeboekt naar het eigen account van [B BEDRIJF] BC. Omdat de handelsactiviteiten werden verricht in een vaste inrichting van [B BEDRIJF] in plaats van in een dochtervennootschap kon [B BEDRIJF] BC gebruikmaken van de Nederlandse licentie van [B BEDRIJF] en hoefde, na afstemming met de AFM, geen aparte vergunning te worden aangevraagd.
F BEDRIJF] NV te [Z] trad op als clearing voor [B BEDRIJF] . De clearing garandeert de afwikkeling van de door de marketmaker aangegane risico's en verplichtingen, het is een soort serviceprovider. De marketmaker betaalt de clearing voor het afwikkelen van transacties en voor kredietverlening. De clearing is aangesloten op de zogenoemde ‘central counterparty’. De central counterparty garandeert door systeemwaarborgen en garanties de nakoming van alle verplichtingen van de marktpartijen jegens elkaar.
Op 13 april 2007 kondigde het clearing bedrijf van [NAAM BANK 1] aan dat zij op basis van wetswijzigingen in Duitsland met betrekking tot Duitse dividenden voortaan betrokkenen zou verplichten een dividend-vervangende betaling van 100% (bruto) te doen in plaats van 78,9% (netto), zoals voorheen het gebruik was. [NAAM BANK 1] was op dat moment de grootse clearingmaatschappij van Nederland.
Over deze aankondiging volgt in de dagen daarna een e-mailwisseling tussen de leden van de board, waarbij ook [M NAAM] en [F NAAM] zijn betrokken. [B NAAM] bericht hierover op 15 april 2007:
“Lees ik dit goed, dan gaat het er niet om of [NAAM BANK 2] of [F BEDRIJF] Duits is, maar of wij Duits zijn. Immers, wij verkopen die aandelen (als zelfstandig beurslid). Als we Duits zouden zijn, zouden we moeten afdragen, maar dat zijn we gelukkig niet.
Tijd voor een adviesje (of 3)”
In een e-mailbericht van 16 april 2007 heeft [G NAAM] bij [I BEDRIJF] advies gevraagd over de mogelijke “exposure” van [B BEDRIJF] aan Duitse dividendbelasting.
G NAAM] bericht in een e-mail van 26 april 2007 aan [M NAAM]:
“Voor de duidelijkheid, je handelt in naam van “ [B BEDRIJF] BV Branch Cura[ç] ao ” en niet voor [C BEDRIJF] NV !! De brokers moeten dus ook een confirmatie sturen, waarop duidelijk aangegeven staat “ [B BEDRIJF] BV Branch Cura[ç] ao ”
Wellicht dat je brokers die al een confirmatie hebben gestuurd wil vragen deze aan te passen?”
De cum/ex transactie vond plaats gedurende een periode van ongeveer vijf dagen: de twee dagen voor de ex-dividenddatum (2 en 3 mei) en drie dagen daarna. Slechts voor aandelen die een of twee dagen voor de ex-datum werden verkocht kon de dividend-vervangende betaling namelijk netto, dus voor 78,9% van het bruto dividend, worden voldaan. De dividendarbitrage was dus slechts mogelijk een of twee dagen voor de ex-datum. Op 2 en 3 mei 2007 handelde [B BEDRIJF] in tienduizenden contracten, met name door het kopen van callopties en andere optiecombinaties. [B BEDRIJF] verkocht vanaf 2 mei 2007 een groot aantal aandelen cum-dividend en oefende putopties uit.
In een e-mail van 2 mei 2007 bericht [M NAAM] aan de backoffice van [D BEDRIJF] in Nederland onder meer:
“Heren,
Uitoefenen
[E BEDRIJF]
150 65 May put
300 66 May put
20 64 Jun put”
Op 3 mei 2007 om 17:30 uur begon de slotauction. Tijdens de slotauction moesten de handelaren rekening houden met de R-factor om na de slotauction de positie goed afgedekt te hebben (delta neutraal). In de slotauction besloot [B BEDRIJF] [GETAL] miljoen aandelen te verkopen, in [GETAL] afzonderlijke orders van [GETAL] miljoen. Zulks op basis van de koersontwikkeling van [E BEDRIJF] , de daarop berekende R-factor en het streven om delta neutraal uit te komen. In de slotauction daalde de koers ten opzichte van de slotkoers aan het einde van de beursdag van € [Q1 BEDRAG] ,80 (zijnde de laatst verhandelde koers om 17:30 uur) naar € 46,56. Dit gaf op basis van het gewone dividend van € 1,30, een bonusdividend van € 0, [Q1 BEDRAG] en een superdividend van € 33, een R-factor van 0,259832. Bij een optie met een uitoefenprijs van € [Q1 BEDRAG] , gaf de optie na aanpassing op basis van de R-factor recht op 384,9 aandelen (100/0,259832) met een uitoefenprijs van € 12,99 (€ [Q1 BEDRAG] * 0,259832). Indien de slotauction prijs [Q1 BEDRAG] ,80 zou zijn geweest dan zou de R-factor zijn vastgesteld op 0,323232. Na aanpassing zou de optie dan recht geven op ruim 309 aandelen tegen een uitoefenprijs van € 16,16. [B BEDRIJF] verkreeg aldus als gevolg van de koersdaling tijdens de slotauction uit hoofde van de callopties recht op ruim 75 extra aandelen. Ingeval van een door [B BEDRIJF] geschreven putoptie werden 384 aandelen geleverd terwijl op basis van de normale slotkoers 309 aandelen zouden kunnen worden verkregen. Door de koersdaling ontstond een aanzienlijke long calloptiepositie. Doordat [B BEDRIJF] de volgende dag na de slotauction ongeveer [R1 BEDRAG] miljoen aandelen heeft gekocht om te voldoen aan de leveringsverplichting en gelet op de aanzienlijke long calloptiepositie, kwam [B BEDRIJF] terecht in een delta long positie.
Een delta long positie houdt in dat [B BEDRIJF] per saldo niet gehedged was. In dit geval had [B BEDRIJF] per saldo meer [E BEDRIJF] aandelen en callopties dan het aantal verkochte aandelen. Bij een stijgende koers was dit positief, bij een dalende koers was dit negatief. Feitelijk was er sprake van koersstijging, zodat dit uiteindelijk zeer positief uitpakte voor eiseres. Er was sprake van een zogenoemde ‘short squeeze’: gezien het feit dat de markt te weinig aandelen had gekocht tijdens de slotauction, moesten de nalatige kopers hun fout herstellen en hun positie de volgende dag via aankoop van aandelen gaan indekken. De ‘free float’ van aandelen [E BEDRIJF] was zeer beperkt en de aandelen [E BEDRIJF] waren niet of beperkt in te lenen. De theoretische koers ex-dividend bedroeg € 11,76 ( € 46,56 minus € 34,80 ) op 4 mei 2007. Het fonds opende echter hoger en noteerde ‘intraday’ zelfs boven de € 20; uiteindelijk sloot het fonds op 4 mei 2007 op € 19,80 ; dat is 68% hoger dan de theoretische koers. Op 7 mei 2007 noteerde het fonds zelfs boven de € 22 .
Van 2 mei 2007 tot en met 17 mei 2007 hield [B BEDRIJF] continu een long calloptiepositie die bij uitoefening recht zou geven op meer dan 5% van de uitstaande aandelen (het nominaal gestorte kapitaal) in [E BEDRIJF] . In de periode tot 2 mei 2007 en na 17 mei 2007 lag het aantal aandelen dat bij uitoefening van de long calloptiepositie zou worden verkregen beneden de 5%.
B BEDRIJF] had tijdens en voor de slotauction in totaal meer dan [GETAL] miljoen stuks aandelen bezitloos verkocht (bijna 40 % van de free float [E BEDRIJF] ) en heeft uiteindelijk aan haar leveringsverplichtingen dienaangaande kunnen voldoen. Vervolgens is de delta longpositie in [E BEDRIJF] in de dagen na de slotauction verder afgebouwd.
In een e-mailbericht van 4 mei 2007 betreffende “Excerises [E BEDRIJF] ” verzoekt [M NAAM] aan de backoffice van [D BEDRIJF] in Nederland om calls “in May” uit de oefenen.
In een vertrouwelijk e-mailbericht van 7 mei 2007 van [G NAAM] aan een medewerker van [F BEDRIJF] NV staat - voor zover hier van belang - het volgende inzake de [E BEDRIJF] transactie:
“(…)
We zijn hier al sinds november mee bezig en hebben heel veel scenario’s getest, maar zo extreem als de markt bewoog (ten gunste van ons plan) had niemand voorzien. We hadden gerekend met [K BEDRAG] a [L BEDRAG] Mio
Niet onverdienstelijk, maar er zaten zoveel partijen te slapen dat het “voorlopige” resultaat vele malen hoger is.
Deze week is het spel nog niet gespeeld, en kan er bij een koersdaling zomaar [M BEDRAG] Mio “verdwijnen”. We anticiperen echter op een short squeeze in de markt (en dus een toename van de koers) We zitten er bovenop.”
De met de [E BEDRIJF] transactie behaalde winst bedraagt in totaal € [N BEDRAG] In verband met ondersteuning van het hoofdkantoor in Amsterdam zijn aan [B BEDRIJF] BC kosten doorbelast. Deze ondersteuning is vastgelegd in zogenoemde service level agreements. Zo is in 2007 een bedrag van € [O BEDRAG] doorbelast aan [B BEDRIJF] BC voor “central support functies”. Dit is ondersteuning op het gebied van risk management, central operations en back office support, IT support en infrastructure services, finance services en human resource management services. Voorts werd een bedrag van € [P BEDRAG] op het gebied van “strategic management” doorbelast.
Overig
Tot de gedingstukken behoort een notitie van [B NAAM] ten behoeve van [C BEDRIJF] NV inzake een cum/ex transactie met betrekking tot een superdividenduitkering van [J BEDRIJF] in 2006.
In januari 2007 bood eiseres haar werknemers de mogelijkheid om (extra) certificaten van aandelen te kopen via Stak [X] . [M NAAM] heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Genoemde certificaten zijn na de [E BEDRIJF] transactie aanzienlijk in waarde gestegen.
Rond februari 2008 zijn de bonussen bekend gemaakt voor het jaar 2007. Het uitgangspunt bij het vaststellen van de bonussen van belanghebbende is dat handelaren in beginsel substantieel meer bijdragen aan de winst dan het personeel dat werkzaam is in een ondersteunende functie (board en support staff). Dit vertaalt zich in een substantieel hogere bonus voor de handelaren. Bij het vaststellen van de bonus wordt geen verder onderscheid gemaakt naar individuele handelsresultaten. Voor een persoonlijke beoordeling van de handelaren wordt daarom voornamelijk naar andere factoren gekeken, zoals het opzetten van nieuwe activiteiten en het oppakken van managementtaken. Door het resultaat op de [E BEDRIJF] transactie was het totale bedrag dat beschikbaar was voor bonussen in 2007 substantieel hoger dan in 2006. [M NAAM] kreeg over 2007 de op één na hoogste bonus (2007: € [Q BEDRAG] : € [R BEDRAG] ). [F NAAM] kreeg als VP Trading een hogere bonus (2007: € [S BEDRAG] en 2006: € [T BEDRAG] ). [G NAAM] kreeg in 2007 een bonus van € [U BEDRAG] (2006: € [V BEDRAG] ) en [N NAAM] kreeg in 2007 een bonus van € [W BEDRAG] (2006: € [X BEDRAG] ). Voormelde bonussen zijn exclusief de resultaten die de medewerkers genoten uit hoofde van het feit dat zij certificaten van aandelen in [D BEDRIJF] hadden gekocht.
M NAAM] bleef tot medio 2008 werkzaam op Curaçao en bleef actief handelen. Medio 2008 kwam hij terug naar Nederland en werd hij naast [F NAAM] en [O NAAM] één van de drie VP’s Trading. Hij werd verantwoordelijk voor alle handelsactiviteiten van [D BEDRIJF] . Eind 2008 diende [M NAAM] zijn ontslag in na een conflict met het management over de te volgen groeistrategie. Na het vertrek van [M NAAM] uit Curaçao bleef [B BEDRIJF] actief op Curaçao. De activiteiten van [B BEDRIJF] BC bestaan nog steeds uit position trading activiteiten. Over de periode 2007 tot en met heden waren gemiddeld drie handelaren werkzaam op Curaçao.
Verklaringen medewerkers [D BEDRIJF]
10. Tot de gedingstukken behoren schriftelijke verklaringen van de ter zitting gehoorde getuigen alsmede van [M NAAM] , allen medewerkers van [D BEDRIJF] ten tijde van de [E BEDRIJF] transactie. Getuigen hebben ter zitting verklaard achter hun eerdere schriftelijke verklaring te staan. De schriftelijke verklaringen en – voor zover relevant – aanvullingen daarop in de ter zitting afgelegde verklaringen, zijn hierna opgenomen.
Tot de gedingstukken behoort een verklaring uit februari 2012 van [M NAAM] , senior-handelaar, nadien VP Trading. Deze verklaring luidt als volgt:
“In 2002 ben ik bij [D BEDRIJF] (“ [D BEDRIJF] ”) begonnen als trader. Bij [D BEDRIJF] waren destijds vijf personen werkzaam. Ik werd persoon nummer zes. [D BEDRIJF] ontwikkelde zich in de jaren na 2002 (in de periode dat ik daar werkzaam was) tot een organisatie van ongeveer 30 - 40 FTE. De organisatie werd uitgebreid met een HR functie (de heer [Q NAAM] ), een IT-afdeling, een finance afdeling, enzovoorts. Binnen [D BEDRIJF] heb ik me binnen zeer korte tijd weten te ontwikkelen tot VP Trading.
Rol binnen [D BEDRIJF] tot 2006/2007
Tot het jaar 2006-2007 lag de focus van [D BEDRIJF] alleen op market making activiteiten en waren de handelaren onderverdeeld naar sector (olie, financiële sector, enzovoorts). In de periode vóór 2006 - 2007 verrichtten we - op beperkte schaal - cum/ex transacties als onderdeel van de reguliere marketmaking activiteiten. In 2006 werd er een groep opgericht die als taak had het uitbouwen van position trading activiteiten. Deze groep bestond uit de handelaren [O NAAM] en [M NAAM] als senior handelaren.
Vanwege vertraging m.b.t. de handelsvergunningen in Zwitserland ben ik naar [Curaçao] gegaan om te onderzoeken in hoeverre deze activiteiten konden worden voortgezet. Ik werd vanaf het begin vergezeld door [N NAAM] die naast de nodige ondersteuning van de postion trading, vanuit Curaçao verder onderzoek zou gaan doen m.b.t. het starten[…] van de geautomatiseerde handel (algoritmic trading).
Met betrekking tot mijn position trading activiteiten had ik contact met [F NAAM] (VP trading) en [G NAAM] (risk manager). [F NAAM] handelde zelf vrijwel niet, maar hield zich (onder andere) bezig met de opleiding van (startende) traders. De heer [G NAAM] hield zich alleen bezig met risk management en de relatie met [F BEDRIJF] . De heer [B NAAM] was in die tijd eindverantwoordelijk CEO van [D BEDRIJF] .
Position trading en Curaçao branch
Position trading is aanzienlijk risicovoller dan market making waardoor zowel de winsten als de verliezen van position trading groter zijn dan van de market making activiteiten. Het dagverlies van één position trading handelaar kan, bijvoorbeeld, de dagwinst van 15 market making handelaren teniet doen. Om te voorkomen dat de focus van de market making handelaren te veel zou worden afgeleid, werd besloten om de market making handelaren en de position trading handelaren fysiek te scheiden. Eerst gebeurde dit door de position trading handelaren gedeeltelijk in een andere ruimte in ons pand te plaatsen en gedeeltelijk in een nabijgelegen pand. Echter, nadien is door de directie besloten om de scheiding rigoureuzer door te voeren en de position trading activiteiten naar het buitenland te verplaatsen. Een van de andere redenen om dit te doen was om de position trading activiteiten uit te voeren in een locatie met een gunstig fiscaal klimaat. In eerste instantie is Zwitserland als optie onderzocht, maar uiteindelijk liet de vergunning in Zwitserland te lang op zich wachten, waarna besloten is voor Curaçao. [D BEDRIJF] had reeds ervaring opgedaan in Curaçao door de handelsactiviteiten van [C BEDRIJF] NV. Ik ben toen met de heer [N NAAM] naar Curaçao gegaan.
Begin 2007 werd de werknemers de mogelijkheid geboden om aandelen (certificaten) in [D BEDRIJF] te kopen. Ik had reeds certificaten in [D BEDRIJF] maar heb niet van de mogelijkheid gebruik gemaakt om extra certificaten te kopen in [D BEDRIJF] , aangezien ik vond dat de position trading activiteiten een groot risico met zich meebrachten waardoor ik mijn geld kon verliezen. Achteraf gezien heeft mij dit ongeveer EUR 1,5 miljoen gekost aan gemiste opbrengsten uit de certificaten.
Op Curaçao zouden we ons bezig gaan houden met position trading, dividendarbitrage, M&A arbitrage en logaritme trading. Daarnaast zouden we ons toeleggen op de handel op de Noord- en Zuid-Amerikaanse [beurzen]. Ik werd naar Curaçao gestuurd vanwege mijn ervaring met position trading activiteiten in Nederland. Daarnaast kijkt de gemiddelde trader niet verder dan zijn scherm en heeft weinig verstand van operationele zaken. Ik had deze kennis en interesse in operationele zaken wel: ik weet heel goed hoe de afwikkeling van
transacties werkt bij de clearing en daarnaast heb ik een accounting achtergrond. Tevens had ik goede contacten met zowel de handelaren, het management van [D BEDRIJF] en met de heer [B NAAM] . Hierdoor kreeg ik het vertrouwen om naar Curaçao te gaan.
Het doel was de position trading uit Amsterdam te halen en om tegelijkertijd nieuwe activiteiten te starten. Ik heb samen met het bedrijf [G BEDRIJF] de activiteiten in Curaçao opgezet. Toen ik arriveerde had [G BEDRIJF] reeds kantoorruimte voor ons gehuurd. Ik was de manager trading, de heer [R NAAM] was de lokale risk manager en de heer [S NAAM] was de lokale Legal manager. De heren [R NAAM] respectievelijk Van [S NAAM] stonden overigens niet op de payroll van [D BEDRIJF] , zij waren in dienst van [G BEDRIJF] . Zij hebben een belangrijke rol gespeeld aan de operationele kant.
Tevens moesten er ‘lijnen’ komen zodat er gehandeld kon worden. Medewerkers van IT zijn meerdere malen vanuit Nederland overgekomen om de verbindingen operationeel te krijgen. Tevens heb ik de heer [H NAAM] aangenomen.
Handel in [E BEDRIJF]
Het superdividend in [E BEDRIJF] werd eind 2006 aangekondigd, waarna ik bij [E BEDRIJF] betrokken ben geraakt. De sector die destijds [E BEDRIJF] handelde is gestart met het opbouwen van de positie in [E BEDRIJF] , waarna ik deze heb overgenomen met de heer [O NAAM] . Binnen [D BEDRIJF] werden handelsstrategieën niet vastgelegd. Dat is ook niet logisch aangezien het simpelweg uitvoeren van een [handelsstrategie] op papier niet mogelijk is. Een trader is altijd afhankelijk van de markt en moet daarop inspelen.
Ik heb niet eerder de naam “ [PROJECTNAAM] ” gehoord.
Ten tijde van de overdracht van [E BEDRIJF] zaten er veel onzekerheden in de positie (bijvoorbeeld het risico dat [F BEDRIJF] de dividendvervangende betaling op dezelfde wijze als [NAAM BANK 1] zou afwikkelen, hoe de R factor zou uitpakken, het koersrisico in het aandeel [E BEDRIJF] en hoe groot we de [E BEDRIJF] positie konden maken). Als je het mij zou vragen waren de individuele beurskoersen (van zowel het aandeel als de opties) ten tijde van overdracht een juiste maatstaf om de waarde in het economisch verkeer van de [E BEDRIJF] positie te bepalen.
Indien [E BEDRIJF] niet goed was afgelopen dan had dit een significant verlies kunnen betekenen voor [D BEDRIJF] . Een afschrijving op de optiepositie zou naar mijn inschatting circa [GETAL] miljoen euro verlies hebben kunnen opleveren.
Ik beschik over een goed brokers netwerk waardoor het voor mij mogelijk was om de [E BEDRIJF] positie op Curaçao verder uit te bouwen en uiteindelijk groot te maken. Ik handelde vaak met deze brokers waardoor ik een goede relatie met ze heb opgebouwd. Overigens merkte ik in mijn contacten met de brokers wel dat er ook andere partijen calls hebben gekocht in [E BEDRIJF] . Er waren dus waarschijnlijk meer partijen met hetzelfde idee. Vanwege de stevige concurrentie op dat moment moest er meer premie worden betaald om de calls in [E BEDRIJF] te kopen.
Gezien de grootte van de positie in [E BEDRIJF] en de impact welke deze positie op het bedrijf [D BEDRIJF] in zijn geheel zou kunnen hebben (zowel in positieve als negatieve zin) is er logischerwijs regelmatig contact geweest met zowel [G NAAM] , [F NAAM] als [B NAAM] .
Op 3 mei 2007, de dag waarop ik de meeste [E BEDRIJF] stukken verkocht heb, had ik contact gehad met de heer [G NAAM] om af te stemmen welke handelslimieten wij bij de clearing zouden instellen. Tevens heb ik overleg met de heer [F NAAM] gehad over de handelsaspecten, bijvoorbeeld over de berekening van de R factor (“doublecheck”). De auction heeft ongeveer een half uur geduurd. Tijdens de auction daalde de prijs van [E BEDRIJF]zelfs even onder nul, waarna de koers weer steeg. Ik had niet gedacht dat tijdens de auction de koers van [E BEDRIJF] zou dalen. Normaliter hedge[t] elk partij zijn optieposities met het kopen of verkopen van stukken, dit is afhankelijk van de eigen positie. Bij het volledig hedgen van alle partijen blijft de koers daarom gelijk.
In [E BEDRIJF] is uiteindelijk een koersbeweging ontstaan doordat internationale partijen (waarschijnlijk [K BEDRIJF] en [L BEDRIJF] ) in de auction geen stukken hebben gekocht. Hierdoor is een onevenwichtigheid in vraag en aanbod ontstaan waardoor de koers is gezakt. Bij het sluiten van de auction was ook duidelijk dat partijen de volgende dag zouden moeten bij kopen, omdat ze dat op 3 mei waren vergeten. Hierdoor was het aan het einde van de auction mijn inschatting dat de koers van het [E BEDRIJF] aandeel de volgende dag zou oplopen.
Aan [E BEDRIJF] was verder niets geheimzinnigs. Er waren andere partijen die precies hetzelfde deden.
Beëindiging dienstverband in 2008
Tot medio 2008 ben ik werkzaam gebleven bij [D BEDRIJF] en heb ik gehandeld vanuit het kantoor in Curaçao. Ik heb hier diverse andere position trading activiteiten uitgevoerd. Uiteindelijk heb ik [D BEDRIJF] verlaten vanwege een verschil van inzicht in de strategie met het management van [D BEDRIJF] .”
Tot de gedingstukken behoort een verklaring uit januari 2012 van [F NAAM] , VP Trading. Deze verklaring luidt als volgt:
“In 2006 bestond de organisatie van [D BEDRIJF] (“ [B BEDRIJF] ”) uit ongeveer 45 man. Destijds was [B BEDRIJF] nog gevestigd aan het [ADRES] . Momenteel ben ik niet meer werkzaam voor [B BEDRIJF] . [B BEDRIJF] heb ik in 2010 verlaten.
Functie en organisatie [D BEDRIJF]
Bij [B BEDRIJF] vervulde ik de functie van hoofdhandel (VP trading). Mijn belangrijkste activiteiten bij [B BEDRIJF] waren het bepalen welke traders in welk fonds handelde[n], in welke fondsen door [B BEDRIJF] werd gehandeld, het bepalen van de belangrijkste handelstrategieën, handels modus en het monitoren van marktrisico’s. Ik handelde zelf niet. Een van de marktrisico’s die ik bijvoorbeeld monitor zijn corporate actions omdat dit risico’s in de trading positie kan meebrengen. De handelaren zijn autonoom in hun handelen en beslissen zelfstandig tegen welke prijs een aandeel of optie wordt gekocht en op welke wijze zij hun positie hedgen. Het beperken van deze markt risico’s is de verantwoordelijkheid van de traders, zij worden door middel van hun bonus hier ook op afgerekend. Wel kan ik vanuit mijn functie als VP trading alle transacties reviewen om de belangrijkste risico’s te monitoren en waar nodig ingrijpen/bijsturen. Destijds waren de trading desks van [B BEDRIJF] naar land/beurs onderverdeeld (dat is ook een tijdje naar sector geweest).
Tot medio 2006 vormde [B NAAM] geen onderdeel van de directie. Daarna werd hij directielid van [X] BV maar bemoeide hij zich niet met de dagelijkse handelsactiviteiten van [B BEDRIJF] . In de dagelijkse operaties was ik verantwoordelijk voor de handel en [G NAAM] voor het risk management. De overige directieleden van [B BEDRIJF] waren eveneens niet betrokken bij de dagelijkse handelsactiviteiten. Handelstrategieën werden binnen [B BEDRIJF] in 2006 en 2007 niet gedocumenteerd. De strategieën waren bij de
handelaren genoegzaam bekend.
[E BEDRIJF] transactie - de aankondiging van het superdividend
[B BEDRIJF] was in 2006 op kleine schaal al gestart met het voeren dividendarbitrage strategieën en uitvoeren van cum/ex transacties. Deze handelsactiviteiten vonden op de Duitse beurs plaats. Een cum/ex transactie, is een transactie die veelvuldig in de markt voorkomt en die door diverse marktpartijen wordt gehanteerd.
[E BEDRIJF] kwam voor het eerst onder de aandacht via Bloomberg waarin melding werd gemaakt van het superdividend. Bloomberg meldt dividenduitkeringen actief op haar systeem. Aangezien ik de berichtgeving van Bloomberg uit hoofde van mijn functie continue volg valt mij een dergelijk bericht uiteraard direct op. Deze informatie is publiekelijk beschikbaar. Na de aankondiging van het superdividend hebben we gebrainstormd met [G NAAM] en [B NAAM] over de mogelijkheden om een cum/ex trade te doen op [E BEDRIJF] . Daarnaast hebben we gesproken over de impact van de R-factor gezien het superdividend. . Tevens is er gesproken over eventuele risico’s. Koersmanipulatie of het bewust veroorzaken van een koersdaling is nooit gesuggereerd, danwel besproken.
[B BEDRIJF] heeft in de closing auction minder aandelen kunnen verkopen dan zij op basis van de R factor had moeten verkopen. Indien iedere andere partij zijn/haar R factor had gehedged, dan had het feit dat [B BEDRIJF] niet alle stukken kon verkopen geleid tot een koersstijging. Indien [B BEDRIJF] bewust een koersdaling had willen bewerkstelligen, dan had zij juist (veel) meer aandelen moeten verkopen dan alleen de aandelen uit de R factor. Daarnaast heeft [B BEDRIJF] de cum/ex winst over de niet verkochte “R factor” aandelen misgelopen. Dit is een van de vele investeringen die [B BEDRIJF] heeft gedaan om ervoor te zorgen dat zij aan haar leverings verplichtingen kan voldoen.
De brainstorm sessies zijn nooit op papier uitgewerkt. Ik zat naast [G NAAM] en sprak mondeling met hem hierover De afstemming met [B NAAM] ging tevens mondeling (als hij op kantoor was) of per e-mail of telefoon.
In verband met het superdividend op het aandeel [E BEDRIJF] krijg je te maken met de zogenoemde R-factor. Kort gezegd dient deze er voor om te voorkomen dat optiecontracten waardeloos worden als gevolg van het superdividend. De systematiek van de R-factor in samenhang bezien met een superdividend is opgenomen in de openbare regelgeving van de Eurex en wordt actief naar markt participanten gecommuniceerd. De R-Factor is overigens niet specifiek voor de Duitse beurs maar is standaard in het geval van een superdividend en komt regelmatig voor. Het meest opmerkelijke aan [E BEDRIJF] was dat de R-factor groter zou zijn dan in de meeste andere transacties door het grote dividend van [E BEDRIJF] . De systematiek was echter precies hetzelfde:
- De waarde van een optiepositie “cum” is gelijk aan dezelfde positie “ex”.
- “ At the money” blijft “At the money”
Ik ben niet bekend met bijeenkomsten onder de projectnaam “ [PROJECTNAAM] ”. Ook heb ik nooit mailtjes gestuurd uit hoofde van “ [PROJECTNAAM] ”. Ik heb begrepen dat de directie aan [E BEDRIJF] de projectnaam “ [PROJECTNAAM] ” heeft toegekend. Dit om te voorkomen dat andere traders door [E BEDRIJF] zouden worden afgeleid. Daarnaast is liet niet ongebruikelijk dat trainees het bedrijf soms al na 1 of 2 maanden verlaten. Hierdoor zou de informatie dus redelijk snel op straat kunnen komen te liggen.
[B BEDRIJF] handelde reeds in [E BEDRIJF] als onderdeel van de reguliere handelsactiviteiten. De verantwoordelijke handelaar was [T NAAM] . We zijn na de aankondiging langzaam wat meer gaan handelen in [E BEDRIJF] om het aandeel te volgen richting dividenddatum, onder ander door het kopen [van] call opties en schrijven van put opties.
De internationale expansie naar Curaçao en overdracht positie [E BEDRIJF]
Ik ben niet betrokken geweest bij de internationale expansie van [B BEDRIJF] en had ten dele inspraak wie zou gaan handelen in Zwitserland (nadien Curaçao). Operationeel ben ik ook niet betrokken geweest bij het opzetten van de [B BEDRIJF] Curaçao branch. [M NAAM] is naar Curaçao gestuurd om arbitrage transacties te handelen (waaronder [E BEDRIJF] ) en het was de bedoeling dat de [B BEDRIJF] Curaçao branch op de U.S. beurs zou gaan handelen. [M NAAM] is niet specifiek voor de [E BEDRIJF] transactie naar Curaçao gestuurd.
Ik was er een voorstander van dat de heer [M NAAM] een van de handelaren zou worden in Zwitserland /Curaçao. De heer [M NAAM] was in mijn ogen namelijk een van de beste handelaren die [B BEDRIJF] destijds had. Een goede handelaar omschrijf ik als iemand die alles wil weten, vragen stelt, zich verdiept in de materie, intelligent en assertief is en zelfstandig werkt. [M NAAM] was een van de snelste traders die binnen [B BEDRIJF] werd benoemd tot senior trader. [M NAAM] heeft [E BEDRIJF] niet in Nederland gehandeld. [O NAAM] heeft dit wel gedaan, hij zou oorspronkelijk naar Zwitserland gaan. Ikzelf heb niet actief in [E BEDRIJF] gehandeld, uitgezonderd een aantal put optiecontracten eind 2006 (…).
In de [E BEDRIJF] positie zat mijns inziens ten tijde van overdracht aan Curaçao geen gegarandeerde winst. De eventuele winst realisatie was afhankelijk van diverse factoren zoals de Duitse fiscale regelgeving, de afwikkeling door de clearing van de dividendvervangende betaling (netto dan wel bruto), de koersbeweging in [E BEDRIJF] , de grootte van de uiteindelijke [E BEDRIJF] positie en de mogelijkheden om de verkochte aandelen te leveren
( [E BEDRIJF] was immers geen groot fonds en niet erg liquide). Voor hetzelfde geld konden we alles ook verliezen. De beurswaarde, tegen closing prijzen, van [E BEDRIJF] was daarom mijns inziens de beste benadering van de marktwaarde van de [E BEDRIJF] positie op het moment van overdracht aan Curaçao.. Overigens indien [B BEDRIJF] haar positie in [E BEDRIJF] op dat moment, had verkocht op de markt is het juist waarschijnlijk dat zij hier minder voor had gekregen dan de beurswaarde omdat tegenpartijen vaak voor overnemen van gehele handels posities een discount bedingen.
Handel [E BEDRIJF] in Curaçao
[M NAAM] was op Curaçao zelfstandig bevoegd om te handelen in [E BEDRIJF] en tegen welke prijs er werd gehandeld in (bijvoorbeeld calls kopen, puts geven etc). Uiteraard was [M NAAM] gebonden aan bepaalde parameters zoals gesteld door de beurs, clearing aan [B BEDRIJF] en de eigen [B BEDRIJF] interne risk parameters. Deze parameters zijn onder andere de grootte van de handelspositie, de haircut (krediet verbruik bij de clearing gebaseerd op marktrisico’s in positie), mogelijk verlies in de trading positie, leenbaarheid, lending rates . Er werd door mij en [G NAAM] vanuit Nederland gemonitored of [M NAAM] met zijn handelsactiviteiten binnen deze parameters bleef.
Ten tijde van de opbouw van de [E BEDRIJF] positie in Curaçao is er (met name) contact met mij geweest uit hoofde van mijn functie als VP trader (klankbord voor [M NAAM] ). Wij hadden aan het eind van de handelsdag contact waarin de handelsactiviteiten van [M NAAM] werden doorgesproken, hoeveel stukken had hij ge-/verkocht en tegen welke prijs en de heer [G NAAM] uit hoofde van zijn functie als risk manager inzake de operationele risico’s.
De [E BEDRIJF] positie is uiteindelijk (met name) zo groot geworden door de werkzaamheden van [M NAAM] en zijn goede netwerk binnen de optie brokers waardoor hij [E BEDRIJF] call opties kon verwerven. De grootte van de positie is een van de belangrijkste factoren waarom de winst in [E BEDRIJF] zo groot is geworden. Op voorhand hadden we nooit gedacht dat [E BEDRIJF] zo groot zou worden en dit was nooit mogelijk geweest zonder het zeer goede netwerk van [M NAAM] .
Ter uitvoering van de cum/ex-transactie was het tijdens de auction de bedoeling om aandelen te verkopen en de R-factor te hedgen om koersrisico te beperken. Theoretisch gezien is vraag en aanbod in de auction gelijk aan elkaar zodat geen (significante) koersverschillen ontstaan als gevolg van de auction. Immers voor een door [B BEDRIJF] gekochte call optie heeft een andere partij een optie geschreven en zou deze schrijver van de optie juist aandelen moeten kopen in de auction om haar positie te hedgen. Tot onze verbazing is de koers van het [E BEDRIJF] aandeel uiteindelijk in de auction gezakt. De koersdaling was niet te voorzien. Blijkbaar hadden partijen hun huiswerk niet gedaan en waren partijen vergeten stukken te kopen (hun positie te hedgen). Partijen die hun positie niet hadden gehedged zijn grote internationale marktpartijen zoals [L BEDRIJF] , [R BEDRIJF] of [S BEDRIJF] . Uit informeel contact is ons later gebleken dat [L BEDRIJF] de auction bijvoorbeeld niet eens had afgewacht. Dat er dus geen risico’s in de [E BEDRIJF] trade zitten is dus niet correct. Deze gerenommeerde partijen hebben juist significant verloren op hun positie in [E BEDRIJF] .
Op de dag van de auction van [E BEDRIJF] (3 mei 2007) was de functieverdeling eigenlijk hetzelfde zoals hierboven omschreven. [M NAAM] was verantwoordelijk voor de handel in [E BEDRIJF] en beperken van de markt risico’s. [M NAAM] gebruikte mij als klankbord om na te gaan of hij alle marktrisico’s goed overzag (bijvoorbeeld dubbel checken juiste formule om de R-factor te berekenen) en communiceerde met [G NAAM] of hij niet op liep tegen handelslimieten. Tijdens de middag auction heeft [M NAAM] getest of dat hij tegen bepaalde (handels-)limieten opliep. Er was deze dagen regelmatig contact met van [M NAAM] , voornamelijk telefonisch als via skype over deze items.
Vooraf hebben we met mijzelf, [G NAAM] en [M NAAM] gebrainstormed over het aantal aandelen dat we waarschijnlijk zouden moeten verkopen in de auction. Wij moesten hier sterk rekening houden met limieten gesteld door EUREX en Clearing. [M NAAM] heeft uiteindelijk beslist hoeveel aandelen er werden verkocht in de auction op basis van het koersverloop en de daarmee samenhangende R-Factor. Het totaal aantal ‘te verkopen’ aandelen in de closing auction is simpel te berekenen aan de hand van de rules and regulations/circulars van de beurs. Ik heb de formule in excel van [M NAAM] gecontroleerd. Vervolgens was het aan [M NAAM] om tijdens de au[c]tion te berekenen hoeveel aandelen hij moest verkopen, gegeven een bepaalde koers[.] In de auction heeft [B BEDRIJF] uiteindelijk niet voldoende aandelen verkocht om haar positie te hedgen. Dit omdat [M NAAM] verrast was door de grote koersdaling en wij grote problemen voorzagen met de levering van het aantal stukken (er werd rekening gehouden met het aantal in omloop zijnde [E BEDRIJF] aandelen). Op de dag van de auction en de dagen daarvoor was [B NAAM] niet alle dagen op kantoor en was hij niet intensief betrokken hij de handel in [E BEDRIJF] .
Afwikkeling van [E BEDRIJF] transactie
Om aan de leveringsverplichting te voldoen heeft [M NAAM] de dagen na de auction er alles aan gedaan om zo veel als mogelijk stukken te krijgen tegen een zo gunstig mogelijke prijs. [M NAAM] heeft daarom opties uitgeoefend en ook [E BEDRIJF] aandelen op de beurs gekocht. Ikzelf hield me slechts op beperkte schaal bezig om stukken in te lenen om aan leveringsverplichtingen te voldoen (dit was overigens ook niet mogelijk door de “overspannen” markt). [G NAAM] managede de contacten met de clearing uit hoofde van zijn risk management functie.
Als gevolg van de hoge R factor was [B BEDRIJF] bang voor een zogenoemde “buy-in procedure”. Dit doet zich voor indien [B BEDRIJF] de in de auction verkochte stukken niet tijdig kan leveren. In zo’n geval zou, volgens de regels van de beurs, de beurs ‘at market’ de stukken kopen in de markt. [B BEDRIJF] heeft er alles aangedaan om dit te v[oo]rkomen. Sterker nog, [B BEDRIJF] heeft kosten noch moeite bespaard om aan haar levering[s]verplichtingen te kunnen voldoen. Dit heeft [B BEDRIJF] zeer veel geld gekost.
[M NAAM] hield zich bezig met het verkrijgen van stukken in de markt, [G NAAM] onderhield de contacten met de clearing en de beurs en ikzelf probeerde stukken in te lenen, hetgeen zoals gezegd zeer moeilijk was en niet lukte. Dit bracht de nodige kosten met zich. Echter, doordat de beurs partijen uiteindelijk enig respijt heeft [gegeven] kon [B BEDRIJF] tijdig aan haar leveringsverplichting voldoen.
Op de dag van de auction kon nog niet worden ingeschat hoeveel [B BEDRIJF] met de [E BEDRIJF] trade zou verdienen (door koersfluctuaties en hoeveel stukken zouden worden verkocht was niet bekend). De winst van de [E BEDRIJF] trade is met name veroorzaakt door het grote aantal contracten dat [M NAAM] heeft weten te verhandelen alsmede door de fouten die partijen op de dag van de auction hebben gemaakt (hetgeen op voorhand niet was te voorzien).
Doordat ik eindverantwoordelijk was voor alle handelsactiviteiten van [B BEDRIJF] en de heer [M NAAM] heeft gehandeld in [E BEDRIJF] (het fonds waarin de grootste winst is geboekt) hebben wij in 2007 beiden een bonus gekregen van meer dan EUR [Y BEDRAG] . Ik ontving EUR [Z BEDRAG] en [M NAAM] EUR [A1 BEDRAG] . De handelaren bij [B BEDRIJF] worden het hoogste beloond omdat zij uiteindelijk het geld voor [B BEDRIJF] verdienen. Ter vergelijking, de bonus van de heer [G NAAM] - als risk manager van operationele risico’s - lag daarom aanzienlijk lager (ongeveer EUR [B1 BEDRAG] ).”
In aanvulling hierop heeft [F NAAM] ter zitting – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:
“Ik sta nog steeds achter de door mij afgelegde schriftelijke verklaring van januari 2012.
[M NAAM] zat op Curaçao en handelde in posities. Mijn contact met [M NAAM] was, ook tijdens de [E BEDRIJF] transactie, minimaal. Wat [M NAAM] deed, stond los van de gewone handel. [M NAAM] handelde zelfstandig; op het einde van de dag was er contact. Er zullen ook dagen zijn geweest zonder contact.
Volgens mijn waarneming is de [E BEDRIJF] -transactie niet aangestuurd uit Nederland. [M NAAM] deed een bekende strategie. Hij kon dit heel goed zelfstandig doen. De cum/ex transacties betreffen een generieke trade, die reeds eerder door [D BEDRIJF] waren gedaan. De cum/ex transactie in [E BEDRIJF] behoefde geen toelichting; het was een duidelijke strategie
(…)
Vóór de [E BEDRIJF] -transactie ben ik bij een aantal cum/ex transacties met superdividend betrokken geweest. Bij hoeveel transacties weet ik niet, maar ze zijn op twee handen te tellen. Ik ben ook betrokken geweest bij cum/ex transacties zonder superdividend. Ik weet niet bij hoeveel van dergelijke transacties [M NAAM] betrokken is geweest.”
Tot de gedingstukken behoort een verklaring uit januari 2012 van [H NAAM] , senior-handelaar. Deze verklaring luidt als volgt:
“1. Ik ben op 1 april 2007 bij [D BEDRIJF] (“ [D BEDRIJF] ”) in Curaçao in dienst getreden als senior trader. Ik ben sinds 2002 woon- en werkachtig in Curaçao. Momenteel ben ik nog steeds in dienst bij [D BEDRIJF] Cura[ç] ao .
Functie en organisatie [D BEDRIJF]
2. Ik heb niet bij [D BEDRIJF] in Nederland gewerkt en kan daarom niets zeggen over de organisatie in Nederland. Toen ik bij de [D BEDRIJF] Curaçao branch in dienst trad was er geen sprake van een formeel bestuur (vanwege de rechtsvorm) doch wel waren er bij de lokale kamer van koophandel geregistreerde managers. [M NAAM] was manager trading, de heer [R NAAM] was manager Risk en de heer [S NAAM] was manager Legal. Bij [C BEDRIJF] NV was sprake van exact dezelfde verdeling. Overigens is het wel zo dat voornoemde personen als bestuurders waren benoemd omdat bij [C BEDRIJF] NV sprake was/is van een naar Antilliaans recht opgerichte vennootschap. De heren [R NAAM] respectievelijk Van [S NAAM] stonden overigens niet op de payroll van [D BEDRIJF] , zij waren in dienst van [G BEDRIJF] , een op Curaçao gevestigd trustkantoor. Voor door hen geleverde diensten werd gefactureerd op uurbasis. Naar ik begrijp van [M NAAM] hebben [R NAAM] en [S NAAM] vooral een belangrijke rol gespeeld bij het opzetten van de activiteiten op Curaçao (huren kantoor, het opstellen van relevante contracten, het creëren van infrastructuur, enz.).
3. Ik ben aangenomen door [M NAAM] . Mijn rol was het helpen uitbouwen / ondersteunen van position trading activiteiten en onderzoeken van andere potentiële handelsmogelijkheden in deze tijdzone (Curaçao, Verenigde Staten, Zuid Amerika). Mijn functieomschrijving is bijgevoegd. [M NAAM] was de manager trading van [D BEDRIJF] Curaçao branch. Hij rapporteerde aan de heer [F NAAM] in Amsterdam doch handelde, zo staat mij bij, volledig autonoom, weliswaar binnen de door de afdeling risk management gestelde limieten. Dit laatste gold tevens voor mij en alle andere traders binnen [D BEDRIJF] .
[E BEDRIJF] transactie - de aankondiging van het superdividend
4. Ik ben niet betrokken geweest bij activiteiten van [D BEDRIJF] voor 1 april 2007 en kan derhalve geen uitspraken doen over de activiteiten van [D BEDRIJF] voor die tijd. Ik had tot mijn indiensttreding bij [D BEDRIJF] Curaçao branch geen ervaring met cum/ex trades en was verder ook niet bekend met cum/ex trades. Enkele weken na mijn indiensttreding werd mij bekend – uit gesprekken met [M NAAM] – dat bij de “delta one” desks van grotere (Engelse) banken en handelshuizen de cum/ex strategie zeer bekend was.
5. Ik heb vernomen dat het [E BEDRIJF] superdividend bekend werd in november 2006.
6. Mij is niet bekend of de ‘handelsstrategie’ in het aandeel [E BEDRIJF] op papier is vastgelegd. Normaal gesproken wordt ten aanzien van normale market making activiteiten niets vastgelegd, bij market making kan men eigenlijk ook niet spreken van een strategie. Inmiddels is het wel gebruikelijk dat strategieën (buiten market making) nadat deze zijn ontwikkeld worden vastgelegd. Deze documentatie is de basis voor verdere besluitvorming. Dit is nu gebruikelijk, maar voor zover ik weet was dat destijds (2007 en eerdere jaren) niet het geval bij [D BEDRIJF] . Ik heb nooit een document gezien waarin de handelsstrategie in [E BEDRIJF] op papier is uitgewerkt.
De internationale expansie naar Curaçao en overdracht positie [E BEDRIJF]
7. Ik ben niet betrokken geweest bij de internationale expansie van [D BEDRIJF] anders dan dat mij is gemeld dat het openen van het kantoor op Curaçao was gericht op het starten van position trading activiteiten op Curaçao. Mijn rol was en is om ondersteuning te bieden aan activiteit[en] en onderzoek te doen naar andere handelsmogelijkheden in de westelijke tijdzone. Daarnaast handel ik tevens zelf in arbitrage strategieën.
8. De [E BEDRIJF] positie is na mijn indiensttreding overgedragen aan [D BEDRIJF] Curaçao branch, doch wanneer dat precies is geweest kan ik mij niet herinneren. Medio april 2007 is mij meer bekend geworden over de [E BEDRIJF] trade die [M NAAM] op Curaçao had overgenomen van [D BEDRIJF] in Amsterdam. Ik ben niet betrokken geweest bij de overdracht van de positie naar [D BEDRIJF] Curaçao.
Handel [E BEDRIJF] in Curaçao
9. Ik ben niet direct betrokken geweest bij de handel in [E BEDRIJF] , ik was slechts een paar weken in dienst. Wel heb ik de handel in [E BEDRIJF] zeer intensief meegemaakt vanwege het feit dat het kantoor slechts drie medewerkers telde: [M NAAM] , [N NAAM] en ikzelf.
10. In de aanloop naar 3 mei 2007 heeft [M NAAM] heel veel gebeld en gesproken met relevante optiebrokers in de wereld. [M NAAM] is daardoor, zo is mij gebleken, in staat geweest om een grote long call positie op te bouwen in [E BEDRIJF] . Hij kon zelf beslissen met wie hij zaken deed om zoveel mogelijk calls op te pakken tegen een goede prijs. [M NAAM] moet iedere “aankoop” de volgende dag wel uit kunnen leggen aan zowel de VP trading (had je die 1000 calls niet tegen €9, [Q1 BEDRAG] kunnen kopen in plaats van tegen €10) als aan de VP risk management (we hebben nu een veel te grote exposure, je moet dit ‘dicht hedgen’). Een handelaar doet het eigenlijk nooit goed. Achteraf is het altijd ‘makkelijk praten’, uiteindelijk is het de handelaar die beslist.
11. Risk management in Amsterdam was goed op de hoogte. Immers, de long call [E BEDRIJF] positie groeide significant en werd derhalve goed gemonitored. Uit gesprekken die ik heb gevoerd met [M NAAM] maak ik verder nog op dat [F BEDRIJF] eveneens rechtstreeks contact heeft opgenomen met [M NAAM] met de vraag waarom de positie zo significant toenam.
12. Het hebben van goede contacten met brokers is zeer belangrijk. Een goede broker weet precies wat en hoeveel er te koop is in specifieke fondsen, hij is in staat vraag en aanbod bij elkaar te brengen. Goede handelaren zijn in staat om goede contacten met brokers op te bouwen, daar gaat een tijdje overheen. Het is wat dat betreft een ‘people’s business’. Als je eenmaal een goede relatie hebt met een broker zal deze slechts met jou willen handelen en niet met je collega. Daarnaast is er sprake van de zogenoemde ‘gunfactor’, de broker moet je wel wat gunnen. De relatie met een broker is vaak persoonlijk. Een broker heeft een relatie met jou, niet met het bedrijf waar je voor werkt. [M NAAM] heeft wel eens opgemerkt: “eigenlijk zou ik een jaar voor [D BEDRIJF] in Londen moeten gaan wonen. Niet actief handelen, maar alleen netwerken / borrels en andere social events aflopen om zo de juiste contacten op te doen”. Ik ben het hier zeer mee eens; in Londen wonen en werken brokers die beschikken over de juiste contacten om goede deals mee te doen.
13. Er was naar mijn mening geen sprake van een bedrijfszekere winst bij de handel in [E BEDRIJF] . De risico’s waren groot. Er was inderdaad sprake van een superdividend waardoor het voordeel (maximaal) €7,34 per verkocht aandeel was, maar ik begrijp van [M NAAM] dat er slechts in enkele gevallen werd gehandeld op dit bedrag. De dividendvervangende betaling was 78,9% van het dividend. Als er dan gehandeld werd op 85%, en de Clearing zou - in lijn met hetgeen [NAAM BANK 1] uiteindelijk heeft besloten - 100% vergoeden, dan zou er sprake zijn van een zeer aanzienlijk verlies!
14. Op de ex-dividend datum heeft [M NAAM] vanaf 2.30 ’s nachts (lokale tijd op Curaçao) continu gehandeld. [U NAAM] (op dat moment board member bij [D BEDRIJF] ) was die dag eveneens op Curaçao. Ik heb [M NAAM] samen met [U NAAM] voorzien van ondersteuning in de vorm van eten en drinken zodat [M NAAM] maximaal gefocust kon blijven op de handel. [M NAAM] heeft de hele dag continue gehandeld, is nauwelijks achter het scherm weggeweest (slechts korte toiletbezoeken) en was fysiek uitgeput na de slotveiling. Ik heb kunnen waarnemen dat [M NAAM] die dag wel regelmatig telefoneerde (via skype) met Amsterdam voor ondersteuning op het gebied van risk en handel. Ten aanzien van risk was de centrale vraag telkens wat er fout kan gaan indien [M NAAM] bepaalde beslissingen zou nemen (“wat als ik dit doe, wat als ik dat doe, blijven we binnen de limieten van [F BEDRIJF] ”, enzovoorts). Ten aanzien van de handel was sprake van ondersteuning (“double check”) bij bijvoorbeeld de R factor berekeningen (“ [M NAAM] berekent een R factor van 3.4, klopt dit?”). Voor zover ik heb kunnen waarnemen nam [M NAAM] alle beslissingen. Bij het nemen van deze beslissingen werd hij ondersteund door [G NAAM] (risk) respectievelijk [F NAAM] (handel). Deze ondersteuning vond plaats gedurende de reguliere handel als tijdens de slotveiling.
Ook de dagen na het ex-dividend gaan van [E BEDRIJF] heeft [M NAAM] zeer intensief gehandeld omdat de verkochte aandelen moesten worden geleverd. Daartoe heeft [M NAAM] aandelen gekocht en opties uitgeoefend.
15. Afstemming vond plaats met Amsterdam en niet met mij vanwege het feit dat ik slechts zeer kort in dienst was. Voor [N NAAM] gold dat hij geen optiehandelaar was.
Afwikkeling van [E BEDRIJF] transactie / overige activiteiten Curaçao
16. [ D BEDRIJF] Amsterdam wilde graag dat de [E BEDRIJF] positie ultimo december 2007 tot nihil zou zijn afgebouwd. Dat is [M NAAM] niet gelukt vanwege het feit dat er zeer weinig werd gehandeld in het aandeel [E BEDRIJF] . Ik kreeg in mei 2008 de verantwoordelijkheid en heb de positie uiteindelijk in 2008 rigoreus afgebouwd.
17. Vanaf mei 2007 (na [E BEDRIJF] ) heb ik mij ook actief beziggehouden met de dan uitgevoerde strategieën (cum/ex (bijvoorbeeld [T BEDRIJF] ) en M&A (bijvoorbeeld de overname van [NAAM BANK] ).”
In aanvulling hierop heeft [H NAAM] ter zitting - voor zover hier van belang - het volgende verklaard:
“Ik sta nog steeds achter de door mij afgelegde schriftelijke verklaring van januari 2012.
In 2007 bestond het kantoor op Curaçao uit een ruimte van 15 m². Hier werkten drie personen, waaronder [M NAAM] en ik. In de aanloop naar de [E BEDRIJF] -transactie had ik veel contact met [M NAAM] .
Binnen [D BEDRIJF] kan er redelijk vrij worden gehandeld, echter wel binnen bepaalde limieten. [M NAAM] had geen speciale richtlijnen voor wat betreft de uitvoering. Wel was er na afloop van de handelsdag dagelijks contact met Nederland.
[M NAAM] handelde binnen de limieten. Ik ken de [E BEDRIJF] limieten niet. Deze limieten zijn niet schriftelijk vastgelegd. Deze limieten zijn afkomstig van de risk manager in Amsterdam.”
Tot de gedingstukken behoort een verklaring gedagtekend 3 februari 2012 van [G NAAM], lid van de board en tevens riskmanager bij [D BEDRIJF] ten tijde van de [E BEDRIJF] transactie. Deze verklaring luidt als volgt:
“Organisatie [D BEDRIJF] en inhoud “risk management functie”
1. In 2005-2006 was ik onderdirecteur bij [B BEDRIJF] BV (“ [B BEDRIJF] ”). Vanaf 1 juli 2006 was ik directeur bij [B BEDRIJF] . Binnen [B BEDRIJF] was ik verantwoordelijk voor risk management, compliance en operations Momenteel ben ik niet meer werkzaam bij [B BEDRIJF] .
Sinds mei 2005 had [B NAAM] geen actieve functie bij [D BEDRIJF] (“ [D BEDRIJF] ”), hij was Non Executive director en directeur bij aandeelhouder [U BEDRIJF] . Zijn betrokkenheid bij de operationele activiteiten binnen [D BEDRIJF] beperkt zich tot strategische beslissingen. Hij werd daarna wel directielid van [X] BV maar bemoeide zich niet met de dagelijkse handelsactiviteiten van [B BEDRIJF] . Vanaf begin 2007 was [B NAAM] weer CEO van [D BEDRIJF] , hij had toentertijd (einde 2006, begin 2007) een board samengesteld en naast mij meerdere boardmembers aangesteld, zoals [Q NAAM] (HR), [U NAAM] (Business Development), [V NAAM] (IT), [W NAAM] (Finance) en [P NAAM] (Finance)
Vanuit een risk management perspectief was ik bij [D BEDRIJF] gebonden aan wetgeving, regelgeving van de clearing en onze “eigen risk policy”. Risk management voerde trading limieten voor de traders in, in de handelssoftware die wij op dat moment gebruikten. Naast het beheersen van de risico’s ten aanzien van de handelssystemen zoals hiervoor genoemd, was het beheersen van “operational risks” mijn belangrijkste taak. Met “operational risks” doel ik (bijvoorbeeld) op het risico dat een trader nalaat of vergeet om opties uit te oefenen op een moment dat dat noodzakelijk is, of dat een trader een corporate action niet goed heeft begrepen/geïnterpreteerd of totaal vergeet. Een ander voorbeeld is het risico van “non-settlement” ingeval van het faillissement van een tegenpartij, zoals zich bijvoorbeeld heeft voorgedaan bij Lehman Brothers. Uit hoofde van mijn Operations functie controleerde ik tevens de verwerking van de uitgevoerde transacties door de clearing en zorgde ik er voor dat de handelaren de volgende dag konden starten met hun (meest) actuele positie (reconcilieren/bijwerken van de posities).
2. Het “formele” besluit van het bestuur van [D BEDRIJF] om “position trading” te gaan doen is genomen in de zomer van 2006. In dat kader hebben we contact met de AFM gehad en zijn we deze activiteit in eerste instantie vanuit [C BEDRIJF] NV gaan verrichten. We hebben ook gehandeld op de Nederlandse beurs vanuit [C BEDRIJF] . Nadien kwam de AFM terug op haar mening dat [C BEDRIJF] NV de activiteit mocht uitvoeren en moesten we op zoek naar een andere oplossing. We hebben de AFM toentertijd op de hoogte gesteld dat we al gehandeld hadden vanuit [C BEDRIJF] . In November 2006 kwam Zwitserland in beeld maar het opzetten van de entiteit, de vergunning in Zwitserland en de beurslidmaatschappen duurden uiteindelijk te lang, waarna [W NAAM] met het idee van de [B BEDRIJF] Curaçao branch kwam. Met dit idee ging de AFM akkoord. Ik ben niet betrokken geweest bij het opzetten van de [B BEDRIJF] Curaçao branch. In dit verband ben ik wel betrokken geweest bij de contacten met de AFM.
Aankondiging [E BEDRIJF] superdividend + cum/ex trades in de markt
3. Naar mij bijstaat kwam Bloomberg in november 2006 met de aankondiging van het [E BEDRIJF] superdividend. Ik en [F NAAM] hebben ons toen afgevraagd of we hiermee iets konden doen en hebben [B NAAM] hierover ingelicht. Binnen [D BEDRIJF] dateert het idee om cum/ex trades uit te voeren van rond 2005. Vanaf 2006 hebben we plannen gemaakt om een aparte trading desk op te zetten voor position trading. Dividend arbitrage viel daar ook onder. Hierin waren we overigens niet uniek, de grootbanken en enkele andere handelshuizen voerden reeds daarvoor cum/ex trades trades uit. Toen de beslissing was genomen om een cum/ex trade uit te gaan voeren in [E BEDRIJF] werden de handelslimieten voor [E BEDRIJF] opgerekt waardoor de verantwoordelijke trader een grotere positie in [E BEDRIJF] kon opbouwen ( [D BEDRIJF] was namelijk ook market maker in [E BEDRIJF] en daarvoor gelden andere handelslimieten). Normaal gesproken worden optiecontracten niet aangepast voor het dividend, maar omdat [E BEDRIJF] voornemens was, naast een ‘normaal’ dividend, ook een superdividend uit te betalen, worden optiecontracten aangepast met een zogenaamde R-factor. Deze zogenoemde R-factor speelt een belangrijke rol. Het speciale aan [E BEDRIJF] was echter dat het ging om een buitengewoon groot superdividend en een dus een grote R-factor. De grote R-factor en dus de aanpassing van de contractsize voor de opties creëerde een mogelijkheid om additioneel aandelen cum-dividend (de handelsdag voordat het fonds ex-dividend gaat) te verkopen als hedge op de bestaande optiepositie. Het staat mij bij dat een superdividend, ontvangen door niet Duitse aandeelhouders, fiscaal niet gunstig werd/wordt behandeld. Gelet hierop was er een groot risico aanwezig dat de aandeelhoudersvergadering uiteindelijk niet akkoord zou gaan met de vaststelling van het [E BEDRIJF] superdividend.
“[PROJECTNAAM] ”
4. Door een aantal directieleden van [D BEDRIJF] is besloten om aan de [E BEDRIJF] trade de projectnaam “ [PROJECTNAAM] ” te geven. Naar mijn beste weten is dit gebeurd om te voorkomen dat [E BEDRIJF] bekend zou worden bij andere (markt-)partijen en traders zou afleiden. De naam “ [PROJECTNAAM] ” is door [B NAAM] tijdens een board meeting genoemd toen hij [PROJECTNAAM] zat te drinken. Er was geen project groepje [PROJECTNAAM] dat wekelijks bij elkaar kwam om te overleggen inzake [E BEDRIJF] . [F NAAM] en ikzelf zaten op kantoor naast elkaar en spraken daarbij ook over de belangrijkste risico’s van de [E BEDRIJF] trade. Ook met [B NAAM] was er vanaf eind 2006 wel informeel overleg over de handel in het algemeen en ook inzake [E BEDRIJF] .
Inhoud risk management functie ten aanzien van [E BEDRIJF]
5. Ten aanzien van [E BEDRIJF] hielden mijn werkzaamheden uit hoofde van mijn risk management functie in welke operationele risico’s er in de positie zaten. Als voorbeeld kan worden genoemd een totale optiepositie in de markt in het fonds [E BEDRIJF] die bij uitoefening – en onder invloed van de R-factor – zou kunnen resulteren in het recht om meer [E BEDRIJF] stukken te kopen dan er beschikbaar waren. Tevens zijn er positielimieten op EUREX en risicolimieten bij de Clearing die goed in de gaten moesten worden gehouden. Ik hield ook in de gaten dat we niet een 20% (of groter) belang in call opties [E BEDRIJF] zouden krijgen, want dit zouden we moeten melden aan de Bafin, omdat we dan het recht zouden hebben om als market maker 20% of meer aandelen van [E BEDRIJF] te kunnen kopen.
6. Uit hoofde van mijn risk management functie heb ik uiteindelijk veel (stress) scenario’s ten aanzien van de [E BEDRIJF] positie getest om te bezien welke (operationele) risico’s [D BEDRIJF] op deze positie liep. Dit was mijn werk, en deed ik voor alle posities en natuurlijk meer frequent voor grote posities. Welke gevolgen treden op als de koers stijgt of daalt wat gebeurt er bij volatiliteits veranderingen in de optieseries., en wat gebeurt er bij renteveranderingen. Deze scenario’s simuleer ik via c Stressmodellen die behoren tot de functionaliteiten van het handelspakket. In mijn email van 7 mei 2007 aan [F BEDRIJF] noem ik dit. Omdat het testen / simuleren via de computer plaats heeft gevonden is dit niet op papier vastgelegd. Dit zou ook ondoenlijk zijn omdat iedere trading positie – dus ook die van [E BEDRIJF] – continu wijzigt. [E BEDRIJF] is verder niet op papier vastgelegd, het betrof gewoon een handelsidee.
7. De centrale vraag voor mij is , bij het testen van de scenario’s, welke risico’s [D BEDRIJF] loopt. Wat kan er gebeuren als de positie groter wordt maar we kunnen niet meer handelen vanwege de risico- en positielimieten die EUREX of de Clearing stelt; wat als dit gebeurt, wat als dat gebeurt ? Wat er getest werd hing af van de samenstelling van de positie. Daarnaast bestond het risico van een “short-squeeze”. [D BEDRIJF] had zelf veel opties in [E BEDRIJF] , daarnaast was er een forse open interest in de markt, die onder invloed van de R-factor meer aandelen zouden kunnen vertegenwoordigen dan er beschikbaar waren. Dit zal ik toelichten. Open interest verwijst naar het totale aantal optiecontracten in een specifiek fonds die nog open staan in de markt. Indien de contractgrootte van de opties verandert van bijvoorbeeld 100 naar 300 door aanpassing met een R-factor, dan ontstaat er in potentie een drie keer zo groot recht om aandelen tegen een specifieke prijs te kopen of verkopen; dit terwijl de free float (het percentage aandelen van een bedrijf, dat vrij verhandelbaar is op beurs) niet verandert. Iedere expiratie zou dit tot problemen kunnen leiden in de markt, omdat de vraag wellicht groter zou zijn dan het aanbod. Wat moet er gebeuren als de “underlying” er niet is? Kan men dan aan zijn leveringsverplichting(en) voldoen ? Hier had de beurs mijns inziens ook niet over nagedacht. De grote vraag naar aandelen rond de eerste paar expiraties na de ex-datum van [E BEDRIJF] zou tevens kunnen resulteren in een prijsstijging van het aandeel waardoor het kopen van aandelen in de markt steeds duurder wordt; dit is de hierboven genoemde “short squeeze”. Voornoemde risico’s heb ik vanuit een risk management perspectief gemonitord om de operationele risico’s te beperken. Dat de koers tijdens de closing auction (cum-dag), sterk daalde staat hier volledig los van. De koersdaling is een gevolg van fouten van verschillende marktpartijen. Een aantal partijen had zijn R-factor niet gehedged. Normaal gesproken wijkt de auction prijs namelijk niet of slechts marginaal af van de laatst gehandelde prijs (ook op dagen rond corporate actions). Doordat een aantal partijen vergat om aandelen te kopen in de auction (als gevolg van de contractsize aanpassing met de R-factor) was er sprake van een onbalans. In het geval van [E BEDRIJF] leidde dit tot een lagere auction koers. Dit had echter net zo goed een significante koersstijging kunnen zijn, indien niet een kopende partij had nagelaten aandelen te kopen, maar een verkopende partij na had gelaten om aandelen te verkopen.
8. Mijn bevindingen vanuit een risk management perspectief liet ik de trader en hoofd handel weten indien ik potentiele problemen zag. Het is vervolgens aan de trader en hoofd handel in het specifieke fonds om te handelen en om de positie te hedgen op een wijze die de handelaar zelfstandig kiest. Ik ben niet verantwoordelijk voor [] de manier waarop de handel deze risico’s beperkt. Voor [E BEDRIJF] betrof dit [M NAAM] (onder eindverantwoordelijkheid van [F NAAM] als VP trader). Nadat de trader gehandeld heeft kijk ik wat er met de positie gebeurd is (is het risico gemanaged?). Dit is een continu proces: ik attendeer de handelaar (indien noodzakelijk) op risico’s vanuit een risk management perspectief (voor [D BEDRIJF] als geheel), de handelaar beslist vervolgens zelfstandig welke acties deze onderneemt ter beperking van de markt risico’s. Het vermijden van operationele risico’s deden we altijd in collectief overleg. Ik bemoei me niet met de manier waarop de handel besluit haar markt risico’s te beperken omdat ik bijvoorbeeld niet weet wat op enig moment de beste/goedkoopste manier is om de risico’s te reduceren. [Ik] ben immers geen handelaar. In dit verband waren mijn werkzaamheden dan ook beperkt tot het geven van handreikingen. Een voorbeeld daarvan is om aan te geven dat het verstandiger is om call opties te kopen in plaats van put opties te schrijven. In het eerste geval heb je namelijk zelf controle over de uitoefening en levering van de onderliggende stukken. In het tweede geval heb je die niet.
9. Vanuit mijn risk management functie keek ik iedere dag naar de [E BEDRIJF] positie, even zo goed als naar de andere posities. Echter, omdat de [E BEDRIJF] trade een steeds grotere omvang kreeg werd hier met toenemende aandacht naar gekeken.
Handel in [E BEDRIJF] door [B BEDRIJF] Curaçao branch
10. De reden waarom [M NAAM] naar Curaçao is gegaan om position trading vanuit Curaçao op te zetten, is dat hij zeer intelligent en gedreven was/is en tevens veel kennis heeft van de operationele kant. [M NAAM] heeft een boekhoudkundige achtergrond, is assertief , flexibel en met name een goede handelaar. Op basis van deze kwaliteiten is [M NAAM] naar Curaçao gestuurd. Vanuit [D BEDRIJF] zijn mensen naar Curaçao gegaan om de IT voor de [B BEDRIJF] branch op te zetten.
11. [ M NAAM] was op Curaçao [B BEDRIJF] geheel vrij om zijn positie in [E BEDRIJF] op te bouwen en de marktrisico’s in deze positie te managen.
12. In de auction heeft [M NAAM] de R-factor zelf berekend op basis van de laatst gehandelde koers (dit is een simpele formule die in iedere EUREX mededeling over superdividend staat) en was zelfstandig bevoegd om in [E BEDRIJF] te handelen en beslissingen te nemen. In de periode voorafgaand (weken) en gedurende de auction heeft [M NAAM] overleg gehad met [B NAAM] , [F NAAM] en mijzelf, hetgeen mede plaatsvond via skype. Een van de punten hierbij was de positie limiet die EUREX en de risicolimieten die de Clearing aan ons stelden omdat we niet zomaar ongelimiteerd konden handelen. Het overleg betrof een mogelijke short squeeze als gevolg van een tekort aan vrij verkrijgbare stukken, vrij verkrijgbare stukken op toekomstige expiraties, kredietverbruik, open interest en overleg over option pricing bij het doen van PROF Trades. Tijdens de Auction is er overleg geweest zowel met Curaçao als EUREX, omdat de auction veel langer dan gebruikelijk duurde. Dit vond zijn oorzaak in het feit dat de prijs van het aandeel gedurende de auction aanzienlijk was gedaald en de beurs aan alle partijen voldoende gelegenheid wilde geven om te handelen in [E BEDRIJF] en hun positie te hedgen. De prijs van het [E BEDRIJF] aandeel steeg echter niet meer naar het niveau van voor de auction. Wij hadden nooit verwacht dat deze koersdaling zich tijdens de auction zou voordoen. Bij het aantal stukken dat [M NAAM] uiteindelijk in de auction heeft verkocht heeft hij rekening gehouden met de R-factor gebaseerd op de laatst gehandelde prijs voor de auction[], de Clearing limieten (hoewel deze uiteindelijk wel overschreden zijn), de leveringsverplichting waaraan moest worden voldaan en uiteindelijk de onverwachte koersdaling in de auction. [B NAAM] was op de dag van de auction niet de gehele dag op kantoor.
13. [ Naar] mijn stellige overtuiging is de winst op de [E BEDRIJF] trade met name ontstaan doordat wederpartijen (in de auction) hun positie niet hebben gehedged. In het professionele circuit vernamen we achteraf dat sommige partijen altijd hun positie pas de volgende dag hedgden, na aanpassing van de opties als gevolg van een corporate action. Deze partijen kwamen pas de volgende beursdag erachter dat ze aandelen hadden moeten kopen (meer dan anders vanwege de lage auction prijs), wat de enorme koersstijging op de ex-dag verklaart.
Afwikkeling en afbouw [E BEDRIJF] positie
14. In de dagen en weken na de auction heeft [M NAAM] zich beziggehouden met de afwikkeling van de [E BEDRIJF] trade. [M NAAM] heeft aandelen op de markt gekocht en opties uitgeoefend. Na de auction was alles er op gericht om een zogenoemde “buy in” door de beurs te voorkomen. Vanuit mijn risk management functie verzorgde ik in dat kader de contacten met de clearing. De beurs heeft uiteindelijk de partijen de gelegenheid gesteld om aan elkaars leveringsverplichtingen te voldoen (respijt verleend), waardoor ons een buy in bespaard is gebleven. De [E BEDRIJF] positie is uiteindelijk over een hele lange periode uitgehandeld . Dit komt met name omdat [E BEDRIJF] een illiquide fonds was en dat enkele weken na de ex-datum ook weer werd.
15. In de emails aan [F BEDRIJF] spreek ik over grijze haren omdat na de auction de [E BEDRIJF] stukken moesten worden geleverd hetgeen niet eenvoudig was en de communicatie met de clearing via mij verliep. Het leveringsprobleem wordt gecompliceerd doordat de opties op EUREX werden verhandeld en de aandelen op XETRA. De aandelen die we verkregen uit het uitoefenen van calls op EUREX konden niet worden weggestreept tegen aandelen die we bijvoorbeeld op de slot auction hadden verkocht op Xetra. Er vindt geen netting plaats van de leveringen en ontvangsten in het zelfde fonds en afkomstig uit optie exercises of aandelen handel.[.] Ondanks dat we per saldo aandelen te vorderen hadden, konden we niet aan de leveringsverplichting voldoen.
Risico’s van de [E BEDRIJF] trade
16. De risico’s die in de [E BEDRIJF] trade besloten lagen waren mijns inziens met name de volgende: het risico van het al dan niet vaststellen van het superdividend door de aandeelhoudersvergadering, de afwikkeling van “de dividend vervangende betaling” door de clearing. Indien wij door EUREX CLEARING AG tegen 100% van het dividend voor onze short positie afgerekend zouden worden, dan zou dividendarbitrage niet mogelijk zijn, maar zou [D BEDRIJF] Curaçao wel een grote positie hebben in [E BEDRIJF] . ( [NAAM BANK 1] Clearing had bijvoorbeeld besloten om de dividendvervangende betaling tegen 100% af te handelen)[. H]et risico dat uiteindelijk de in de auction verkochte stukken niet kunnen worden geleverd (dan wel tegen aanzienlijke kosten), de grote koersbewegingen in het [E BEDRIJF] aandeel en het risico dat EUREX haar corporate action-policy zou aanpassen en het gedeelte boven de normale contractsize van de optie (100) in cash zou afwikkelen (in plaats van in stukken). In het laatste geval zou je indien je assigned wordt (short positie) elke morgen tot de ontdekking komen dat je “scheef” zit. EUREX heeft haar klanten begin 2007 wel geconsulteerd inzake partiële cashsettlement van de opties; echter ze heeft haar beleid niet aangepast.
Afsluitende opmerking
17. Als ik de functieverdeling ten aanzien van de [E BEDRIJF] zou moeten samenvatten is deze als volgt: [M NAAM] heeft na overdracht van de [E BEDRIJF] positie aan de [B BEDRIJF] Curaçao branch autonoom in het [E BEDRIJF] fonds gehandeld en was daartoe ook goed in staat. [M NAAM] heeft daarbij overleg met mij gehad uit hoofde van mijn risk management functie en tevens met de heer [F NAAM] als VP trading en [B NAAM] als CEO.”
In aanvulling hierop heeft [G NAAM] ter zitting – voor zover hier van belang – het volgende verklaard:
“Ik sta nog steeds achter de door mij afgelegde schriftelijke verklaring van februari 2012.
(…)
Er waren op Curaçao geen gedetailleerde richtlijnen uit Nederland. Wel was er een kader. Als buiten dit kader dreigde te worden gehandeld, was er contact. Ook was er contact bij operationele problemen. Als handelaar handelde [M NAAM] zelfstandig.
Ik heb een paar keer [R NAAM] ontmoet. Hij werkte voor [G BEDRIJF] . Deze ontmoetingen vonden plaats na de [E BEDRIJF] -transactie. Ik wist niet dat [R NAAM] de risk manager van [D BEDRIJF] op Curaçao was.
De heer [S NAAM] ken ik niet.
(…)
Stresstesten voor [E BEDRIJF] vonden vanaf november 2006 plaats, omdat toen het superdividend werd aangekondigd. Hierbij zijn de risico’s in kaart gebracht, met name de haircut, de gevolgen van een short stock, reglementaire risico’s, aanpassing wetgeving. Koersrisico’s werden verwerkt in de haircut.
De markt bewoog extreem. De koersontwikkeling was onverwacht. Het plan was dividendarbitrage waarbij stukken worden verkocht over de ex-datum heen. Echter de koers werd veel lager. Als het plan (bedoeld in het e-mailbericht) was uitgekomen dan was er [K BEDRAG] - [L BEDRAG] miljoen verdiend. Wanneer de tegenpartijen wel zouden hebben gehedged, dan was het resultaat wellicht [K BEDRAG] - [L BEDRAG] miljoen geweest.
Het verschil van de positie met vlak voor de auction is dat de positie in maart nog niet bekend was. De positie, het uiteindelijke volume en daarmee het naar verwachting te behalen resultaat weet je pas de dag van te voren.
De heer [B NAAM] was op de dag van de auction niet de gehele dag op kantoor, maar wel tijdens de auction.
Ik weet niet welke limieten [M NAAM] exact had voor het opbouwen van de positie in [E BEDRIJF] . Hij had wel een maximum hair cut en een maximum kredietverbruik. De limieten variëren dagelijks en zijn niet formeel vastgelegd. In de diverse scenario’s wordt alleen gekeken naar wat er allemaal fout kan gaan, niet naar mogelijke opbrengsten.
Een keer per dag was er contact met [M NAAM] ; gedurende op 2 en 3 mei 2007 was dit vaker.”
Aanslagregeling en bezwaar
11. Eiseres heeft in haar aangifte Vpb 2007 een belastbare winst aangegeven ten bedrage van € [A BEDRAG] . De met de [E BEDRIJF] transactie gerealiseerde winst bedraagt in totaal € [N BEDRAG] In de aangifte is aan [B BEDRIJF] BC een winst toegerekend ten bedrage van € [C1 BEDRAG] , waarvan € [D1 BEDRAG] betrekking heeft op de [E BEDRIJF] transactie en waarvan € [E1 BEDRAG] is toegerekend aan het hoofdhuis van [B BEDRIJF] in Nederland. Volgens de aangifte bedraagt de belasting voor aftrek naar normaal tarief € [B BEDRAG] en de aftrek elders belast volgens de vrijstellingsmethode in totaal € [F1 BEDRAG] en de aftrek elders belast volgens de verrekeningsmethode € [I BEDRAG] (totaal aftrek elders belast: € [G1 BEDRAG] ).
12. In de uitspraak op bezwaar heeft verweerder € [H1 BEDRAG] aan [B BEDRIJF] BC toegerekend. Op basis van het standpunt van verweerder resulteert dit in een aan [B BEDRIJF] BC toerekenbare winst van in totaal € [I1 BEDRAG] (€ [C1 BEDRAG] - € [D1 BEDRAG] + € [J1 BEDRAG] ). Dit resulteert in een aftrek elders belast volgens de vrijstellingsmethode van € [H BEDRAG] ( [I1 BEDRAG] / [C1 BEDRAG] * € [F1 BEDRAG] ). De te verrekenen buitenlandse bronbelasting bedraagt € [I BEDRAG] en de te verrekenen dividendbelasting bedraagt € [D BEDRAG] .”
Partijen hebben tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten geen bezwaren aangevoerd, behoudens dat de inspecteur diverse onderdelen van de (getuigen)verklaringen heeft betwist.
Ter voorkoming van misverstand merkt het Hof op dat het het afleggen van de in onderdeel 10 van de uitspraak van de rechtbank opgenomen verklaringen als “feit” beschouwt. Dat houdt echter niet (zonder meer) in dat het Hof deze verklaringen – bezien ook in samenhang met andere feiten en omstandigheden en de in aanmerking te nemen bewijslastverdeling – onverkort als “waar” beschouwt en dat het daaraan dezelfde gevolgtrekkingen zal verbinden als de rechtbank daaraan heeft verbonden.
In aanvulling en gedeeltelijk in afwijking van hetgeen in onderdeel 4.2 van de uitspraak van de rechtbank is vermeld, stelt het Hof met betrekking tot de gang van zaken bij een cum/ex-transactie nader het volgende vast:
( a) De verkoper van een, tegen een prijs die overeenkomt met de waarde van een aandeel [E BEDRIJF] (cum dividend), (bezitloos) verkocht aandeel, “levert” aan de koper niet het (echte) dividend dat door [E BEDRIJF] wordt uitgekeerd. Aangezien de bezitloze verkoop tot stand komt op een datum voorafgaand aan de datum waarop de vennootschap dividend uitkeert dan wel op die datum zelf (en derhalve tegen een prijs die gebaseerd is op de waarde van het onderliggende aandeel, cum dividend), dient de verkoper de koper een betaling te doen die gelijk is aan het door [E BEDRIJF] netto uitgekeerde dividend. Deze betaling wordt aangeduid als de dividendvervangende betaling. Daarnaast heeft de verkoper de verplichting een aandeel ex dividend aan de koper te leveren.
( b) Indien de verkoper en de financiële instelling die de verkoop faciliteert/uitvoert ( [B BEDRIJF] respectievelijk [F BEDRIJF] ) niet in Duitsland zijn gevestigd, zijn zij niet verplicht om op grond van de Duitse regelgeving (in 2007) een bedrag in te houden en aan de Duitse fiscus af te dragen, ter grootte van de dividendbelasting op het door [E BEDRIJF] uitgekeerde dividend. Zij zijn daarvoor volgens de Duitse wet niet belastingplichtig. Er heeft dan ook (anders dan de rechtbank onder 4.2 heeft vermeld, zesde regel van onderen), geen inhouding van dividendbelasting plaats gevonden. De dividendvervangende betaling is weliswaar gelijk aan het netto-bedrag dat door de vennootschap is uitgekeerd, maar het doen van die dividendvervangende betaling gaat bij een niet in Duitsland gevestigde verkoper/bank niet gepaard met een (verplichting tot) inhouding van een dividendbelastingvervangend bedrag.
( c) Noch de verkoper, noch de koper van het bezitloos verkochte aandeel zijn op enig moment gerechtigd geweest tot het op 3 mei 2007 door [E BEDRIJF] vastgestelde dividend. Tot dat dividend (hierna ook: het echte dividend) was uitsluitend degene gerechtigd die op de datum waarop dat dividend werd vastgesteld, meer in bijzonder bij sluiting van die handelsdag, juridisch (en economisch) eigenaar was van het desbetreffende aandeel; en dat was niet de verkoper ter zake van door hem bezitloos verkochte aandelen, omdat die verkoper op 3 mei 2007, noch juridisch, noch economisch eigenaar was van die aandelen.
( d) De koper van het bezitloos verkochte aandeel verkrijgt van zijn (bemiddelende) bank of financiële instelling een stuk (Bescheinigung) dat nodig is om verrekening of teruggaaf te vragen van dividendbelasting die over de dividendvervangende betaling zou zijn ingehouden. Het recht op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting die door of namens de vennootschap van het echte dividend is ingehouden, komt uitsluitend toe aan de persoon die op de datum van declaratie van dat dividend, meer in bijzonder bij sluiting van die handelsdag, juridisch (en economisch) eigenaar was van een desbetreffend aandeel. Het Hof verwijst ter zake van hetgeen hiervoor onder (a) tot met (d) is vermeld nader naar hetgeen hierna onder 2.4 is opgenomen met betrekking tot de gang van zaken bij een bezitloze verkoop van aandelen rond de datum van uitkering van dividend.
Anders dan is vermeld onder 8.5 uitspraak rechtbank kan niet als feit ervan worden uitgegaan dat de door de vaste inrichting van [B BEDRIJF] op Curaçao verrichte activiteiten als ‘position trading’ zijn te kwalificeren. Uit onder meer de verklaringen voor de rechtbank van [F. NAAM] en [G. NAAM] lijkt eerder te volgen dat [M. NAAM] naar Curaçao is gestuurd om aan arbitrage te doen.
De vaststelling onder 8.8 van de uitspraak rechtbank over de aanvang van de activiteiten van [M. NAAM] “vanaf 21 maart 2007” volgt het Hof niet, gelet op het hierna onder 2.12.2 opgenomen e-mailbericht van [M. NAAM] van 22 maart 2007, waarvan het Hof begrijpt dat het in Zwitserland is geschreven.
Op grond van hetgeen in hoger beroep door de inspecteur is aangevoerd staat niet (zonder meer) vast, zoals is vermeld in onderdeel 8.17 uitspraak rechtbank, dat “de markt” te weinig aandelen had gekocht tijdens de slotauction en dat sprake was van nalatige kopers en een door die kopers gemaakte fout.
Onderdeel 4.2 van de uitspraak van de rechtbank heeft betrekking op een cum/ex transactie in abstracto. Vertaald naar de situatie van het onderhavige geval betekent dit het volgende. Ter zake van de door belanghebbende bezitloos verkochte aandelen is door of namens haar geen dividendbelasting ingehouden. Voor zover belanghebbende aan de uit de bezitloze verkoop van aandelen [E BEDRIJF] op 2 en 3 mei 2007 voortvloeiende leveringsverplichting heeft voldaan door op of na 4 mei 2007 aandelen [E BEDRIJF] te leveren (ex dividend), bestaat (slechts) recht op verrekening of terugbetaling van de ter zake van deze aandelen door of namens [E BEDRIJF] ingehouden dividendbelasting voor degene die bij sluiting van de handelsdag waarop het desbetreffende dividend werd vastgesteld (3 mei 2007) eigenaar was van die aandelen. Dat zou degene kunnen zijn van wie belanghebbende vanaf 4 mei 2007 aandelen (ex dividend) geleverd heeft gekregen, teneinde aan haar leveringsverplichting (ex dividend) te voldoen. Of kopers van bezitloos (cum/ex) verkochte aandelen recht hadden op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting (althans: een bedrag ter grootte van de over het (bruto) dividend verschuldigde dividendbelasting) indien die belasting niet door of namens de verkoper is ingehouden en afgedragen, is – anders dan vermeld onder 4.2 uitspraak rechtbank – onzeker, zoals blijkt uit het standpunt van de Duitse regering dat onder 2.4 is opgenomen.
Tot de in hoger beroep overgelegde stukken behoort een antwoord van de regering van de Bondsrepubliek Duitsland op vragen van leden van het Duitse parlement van 27 mei 2013, Drucksache 17/13638, betreffende (onder meer) de gang van zaken bij en de gevolgen van bezitloze verkopen (Leerverkäufen) van aandelen over de datum van toekenning van dividend heen (über den Dividendenstichtag). In dit stuk is onder meer het volgende vermeld:
“1. Verfahren zur Erhebung der Kapitalertragsteuer
Bei der Kapitalertragsteuer auf Dividenden galt nach der bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Rechtslage das Schuldnerprinzip (gemäss § 44 Absatz 1 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) a. F.). Der Schuldner der Kapitalerträge – bei Dividendenzahlungen somit die ausschüttende Aktiengesellschaft – war selbst zum Einbehalt und zur Abführung der Kapitalertragsteuer verpflichtet, d.h. es fand zum Zeitpunkt der Ausschüttung durch die Aktiengesellschaft (als Schuldner der Dividende) der Steuerabzug statt und nicht erst bei Auszahlung der Dividende durch ein Kreditinstitut an den Aktionär.(…)
2. Praxis der Ausstellung von Steuerbescheinigungen nach der bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Rechtslage
(…)
Die bis Ende 2011 geltende Rechtslage hatte zur Folge, dass die Person, die die Kapitalertragsteuer abführte (= aussschüttende Aktiengesellschaft) nicht mit der Person identisch war, die die Kapitalertragsteuer bescheinigte (depotführendes Kreditinstitut).
3. Praxis der Abwicklung von Börsengeschäften(…)In den Bedingungen für Geschäfte an den deutschen Werpapierbörsen ist festgelegt, dass Börsengeschäfte am zweiten Tag nach Geschäftsabschluss zu erfüllen sind. Am zweiten Tag nach Geschäftsabschluss hat der Verkäufer die Wertpapiere an den Käufer zu liefern und der Käufer der Wertpapiere den Kaufpreis zu zahlen (…). Bei Aktienerwerben über die Börse fallen somit das Verpflichtungs (= Kauf an der Börse) und das Erfüllungsgeschäft (= Umbuchung der Aktienbestände) zeitlich auseinander. Der Inhalt der Lieferverpflichtung wird am Tag des Geschäftsabschlusses fixiert. Die Börsenbedingungen treffen deshalb die Regelung, dass Wertpapiere mit den Rechten und Pflichten zu liefern sind, die bei Geschäftsabschluss bestanden (…). Einen Anspruch auf Dividende haben diejenigen Aktionäre, die Eigentümer der Aktie zu einem bestimmten von der Hauptversammlung festgelegten Stichtag sind (sog. Dividendenstichtag). In der Regel wird als Dividendenstichtag der Tag, an dem die Hauptversammlung stattfindet, festgelegt.Da Wertpapiere mit den Rechten und Pflichten zu liefern sind, die bei Geschäftsabschluss bestanden, ist der Veräuserer bei Geschäftsabschlüssen bis zum Dividendenstichtag einschliesslich verpflichtet, Aktien mit Dividendenberechtigung zu übertragen. Der Veräusserer ist zur Lieferung von Aktien einschliesslich Dividende (cum Dividende) verpflichtet, denn am Tage des Geschäftsanschlusses waren die Aktien des Veräusserers “cum Dividende” ausgestattet. Das heisst ein Verkäufer, der die Aktien unmittelbar vor oder auch am Tag der Hauptversammlung verkauft, muss aufgrund der Börsenbedingungen dem Käufer einen Anspruch auf die Dividende verschaffen.
4. Dividendenregulierung girosammelverwahrer Aktien(…)In Deutschland erfolgt die Girosammelverwahrung durch Clearstream Banking AG in der Funktion als Zentraler Verwahrer inländischer Aktien (Zentralverwahrer).(…)Dabei ist der Clearstream Banking AG nicht bekannt, ob und in welchem Umfang die Kreditinstitute selbst Eigentümer der Aktien sind oder ob die Kreditinstitute die Aktien lediglich im Auftrag ihrer Kunden verwahren lassen. Clearstream AG kennt somit nicht die tatsächlichen Eigentümer der Aktien.(…)Wenn ein Antragsteller in den Jahren vor 2012 Aktien über den Dividenstichtag erworben hat, können dem Market Claim Prozess grundsätzlich drei unterschiedene Sachsverhaltsvarianten zugrunde liegen.
(1) Der Verkäufer besass die Aktien in Verkaufszeitpunkt (Inhaberverkauf).
In diesem Fall erhielt die Bank des Verkäufers (V-Bank) vom Zentralverwahrer der Aktien (Clearstream Banking AG) in einem ersten Schritt zunächst die “echte” Netto-Dividende, die von der ausschüttenden Aktiengesellschaft gezahlt wurde. In einem zweiten Schritt regulierte der Zentralverwahrer alle Aktienverkäufe, die über den Dividendenstichtag abgelaufen sind, d.h. er forderte von den Banken, die offene Verkaufspositionen haben, eine Zahlung in Höhe der Netto-Dividende an. Die V-Bank zahlte daher die ihr zunächst zugeflossene “echte” Netto-Dividende nicht an den Verkäufer aus, sondern zahlte die zurück an den Zentralverwahrer. Der Zentrahlverwahrer wiederum überwies die so eingezogenen Beträge an die Banken. Die offene Kaufspositionen hatten. Das heisst die K-Bank erhielt in diesem Regulierungsverfahren die “echte” Netto-Dividende, zahlte sie an den Käufer uns stellte eine Steuerbescheinigung aus. Der Käufer bezog in diesen Fällen die originär von der ausschüttenden AG stammende Dividende i. S. d. § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 1 EStG und keine Kompensationsleistung. In diesem Fall lag eine Erhebung der Kapitalertragsteuer durch die ausschütende Aktiengesellschaft vor. Der Käufer besitzt ein Anspruch auf Anrechnung oder ggf. Erstattung der einbehaltenen Kapitalerstragsteuer.
(2) Der Verkäufer besass die Aktien im Verkaufszeitpunkt nicht (Leerverkauf) und wickelte den Verkäuf über eine inländische Bank ab
Es floss keine “echte” Dividende an die V-Bank. Die V-Bank wurde jedoch vom Zentralverwahrer aufgrund der offenen Verkaufsposition aufgefordert, eine Zahlung in Höhe der Netto-Dividende zu leisten. Die V-Bank wiederum zog diesen Betrag von dem Verkäufer ein. Diese Kompensationszahlung wurde über den Zentralverwahrer an die Bank des Käufers weitergeleitet und von dieser ausgezahlt und eine Steuerbescheinigung erstellt.Ausserdem war die V-Bank als inländische Bank nach § 44 Absatz 1 Satz 3 EStG in der bis zum 31. Dezember geltenden Fassung dazu verpflichtet, auf die Kompensationszahlung Kapitalertragsteuer zu erheben, die sie dann an ihr örtlich zuständiges Finanzamt abzuführen hatte. Um die Kapitalertragsteuer bezahlen zu können, hat die V-Bank von dem Verkäufer nicht nu reine Erstattung in Höhe der Netto-Dividende, sondern eine Zahlung in voller Höhe der Brutto-Dividende gefordert.Da in diesem Fall Kapitalertragsteuer auf die Kompensationszahlung erhoben wurde, hat der Käufer einen Anrechnungs- oder Erstattungsanspruch.
(3) Der Varkäufer besass die Aktien im Verkaufszeitpunkt nicht (Leerverkauf) und wickelte den Verkauf über eine ausländische Bank ab
Der Unterschied zu Variante (2) liegt nur darin, dass die ausländische V-Bank keine Kapitalertragsteuer auf die Kompensationszahlung erhoben hat, da sie nicht den Verpflichtungen aus dem deutschen Einkommenssteuerrecht unterliegt. Dies führte im Ergebnis dazu, dass die Käufer-Bank, die die Umstände auf der Verkäufer-Seite nicht kannte, eine Steuerbescheinigung erstellt hat, obwohl keine Kapitalertragsteuer abgeführt wurde. Ein Erstattungsanspruch des Käufers besteht jedoch nur dann, wenn tatsächlich Kapitalertragsteuer erhoben wurde. Die von der Inländischen Bank in Unkenntnis der Umstände erstellte Steuerbescheinigung ist daher unrichtig und nicht geeignet, einen Erstattungsanspruch zu begründen.
5. Gestaltungsmodell(…)5.2 Beschreibung des Gestaltungsmodells
Der Leerverkäufer verkauft am Dividendenstichtag Aktien. Dabei geht er die börsenübliche Verpflichtung ein, die verkauften Aktien innerhalb von zwei Tagen nach Geschäftsabschluss an seinen Vertragspartner zu liefern. Zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses kan der Leerverkäufer die Aktien nicht liefern. Er beschafft sich die Aktien von einem Dritten zu einem späteren Zeitpunkt allerdings vor Ablauf der Lieferfrist an den (Leer-)Käufer.Der Erwerb von der dritten Partei durch den Leerverkäufer zeichnet sich durch zwei Besonderheiten aus.
Der Leerverkäufer beschafft sich die Aktien von dem Dritten im ausserbörslichen Handel (sog. OTC-Geschäfte). Im ausserbörslichen Handel gilt nicht die standardisierte Lieferfrist von zwei Tagen wie bei über die Börse abgewickelten Geschäften. Bei ausserbörslichen Geschäften kann die lieferfrist frei vereinbart werden, auch eine taggleiche Erfüllung ist möglich. Der Leerverkäufer kann auf diesem Weg die Lieferverpflichtung gegenüber dem (Leer-)Käufer mit den schneller auf ausserbörslichen Weg erworbenen Aktien erfüllen.
Ausserdem war die dritte Partei zum Zeitpunkt des Dividendentermins noch dividendenberechtigt, da die Veräusserung an den Leerkäufer erst nach dem Dividentermin ausserbörslich erfolgte. Die dritte Partei ist zum Bezug der Dividende berechtigt, erhält diese im Rahmen der Dividenddenabwicklung ausbezahlt und bekommt für die durch die ausschüttende Aktiengesellschaft auf sie entfallende Kapitalertragsteuer eine Steuerbescheinigung ausgestellt.
Der Leerverkäufer erhält somit von der dritten Partei Aktien “ex Dividende”. Die dritte Partei hat die Dividendenzahlung (berechtigerweise) zudem vereinnahmt. Mit diesen Aktien “ex Dividende” kann er seine Lieferverpflichtung “cum Dividende” auf grund des Geschäftsabschlusses am Dividendenstichtag nicht erfüllen. Aus diesem Grund wird bei Anlieferung der Aktien nach dem Dividendenstichtag und damit “ex Dividende” im Depot des (Leer-)Käufers der Dividendenkompensationsprozess in Gang gezetzt.
Die ClearstreamBanking AG belastet das Kreditinstitut des Leerverkäufers mit dem der Nettodividende entsprechenden Betrag und schreibt dem Kreditinstitut des (Leer-)Käufers diesen Betrag gut. Ausserdem erteilt das Kreditinstitut des (Leer-)Käufers eine Steuerbescheinigung. Dabei ist es ohne weiteres möglich, dass das Kreditinstitut des (Leer-) Käufers nichts von der Leerverkaufsgestaltung wusste und daher die Steuerbescheinigung gutgläubig ausgestellt hat.(…)Der (Leer-)Käufer wird im Ergebnis wirtschaftlich so gestellt, wie es aufgrund des Geselschaftsabschlusses vor dem Dividendenstichtag vorgesehen ist. (…)Auf diese Kompensationszahlung, die in Höhe der Nettodividende geleistet wird, wurde aber durch die ausschüttende Aktiengesellschaft keine Kapitalertragsteuer abgeführt. Die Kapitalertragsteuer wurde nur auf die originäre Dividende abgeführt, die die dritte Partei erhalten hat, welche die Aktien an den Leerverkäufer geliefert hat.
Die Depotbank des (Leer-)Käufers stellt (sofern sie von der Leerverkaufsgestaltung nichts wusste oder nichts wissen konnte) gutgläubig eine Steuerbescheinigung auf diese Kompensationszahlung aus.(…)Im Ergebnis wird eine Steuer angerechnet oder erstattet, die tatsächlich nicht gezahlt wurde. Dies war den Initiatoren des Geschäftes von vorneherein klar; der erstrebte wirtschaftliche Vorteil besteht gerade in der unberechtigten Erstattung der Kapitalertragsteuer.(…)
6. Rechtsauffassung der Bundesregierung
Rechtlich handelt es sich bei der vom Leerverkäufer erbrachten Leistung nicht um eine “echte” Dividende, sondern um eine Art Schadenersatz bzw. um eine Kompensationszahlung, weil er verpflichtet war, eine Aktie einschliesslich Dividendenberechtigung zu liefern, tatsächlich aber nur eine Aktie ohne Dividendenberechtigung geliefert hat.Eine derartige Kompensationsleistung fällt unter den ab 2007 geltenden § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EStG und stellt keine “echte” Dividende i. S. d. Satzes 1 des § 20 Absatz 1 Nummer 1 EStG dar. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass in diesem Fall die Leistung nicht von der ausschüttenden Aktiengesellschaft, sondern von dem Leerverkäufer – also von einem Dritten – erbracht wird.Ausserdem lässt sich dem Wortlaut des § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EStG entnehmen, dass die Kompensationszahlungen nur kraft einer gesetzlichen Fiktion ähnlich wie Dividenden zu behandeln sind:
“Als sonstige Bezüge gelten auch Einnahmen, die anstelle der Bezüge im Sinne des Satzes 1 von einem anderen als dem Anteilseigner nach Absatz 5 bezogen werden, wenn die Aktien mit Dividendenberechtigung erworben, aber ohne Dividendenanspruch geliefert werden”.(…) Auch die Gesetzbegründung des § 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EStG macht den wesentlichen Unterschied zwischen einer “echten” Dividende und einer Kompensationszahlung deutlich:
“In der Sache handelt es sich nicht um die vom Emittenten gezahlte Dividende, sondern um eine Zahlung des Verkäufers zum Ausgleich dafür, dass er dem Erwerber neben der Aktie nicht auch den zwischenseitlich entstandenen Anspruch auf Auszahlung der Dividende vermittelt (Dividendenkompensation). Es geht nicht um einen sonstigen Bezug aus der Aktie selbst, sondern um eigenständige Einnahmen an Stelle der Dividende.”
Wenn der Käufer aus einem Leerverkauf keine echte Dividende, sondern nur reine Kompensationszahlung erhält, dann kann es für die Frage, ob Kapitalertragsteuer abgeführt wurde, nicht massgebend sein, ob die ausschüttende Aktionsgesellschaft auf die “echte” Dividende Kapitalertragsteuer einbehalten hat, sondern er kann nur darauf ankommen, ob bei der vom Leerverkäufer gezahlten Kompensationszahlung Kapitalertragsteuer abgeführt wurde. Dass heisst nur wenn der Leerverkauf im Inland abgewickelt wurde und das inländische Kreditinstitut des Leerverkäufers von diesem eine Zahlung in Höhe der Brutto-Dividende angefordert, erhalten und davon 25 Prozent Kapitalertragsteuer einbehalten hat, besteht ein Anrechnungs- oder Erstattungsanspruch auf Seiten des (Leer-)Käufers. Da in den Fällen eines über ein ausländisches Kreditinstitut abgewickelten Leerverkaufs keine Deutsche
Kapitalertragsteuer einbehalten wird, besteht in diesen Fällen auch kein Anrechnungs- oder Erstattungsanspruch. (…)”
Tot de stukken behoort een publicatie van [I BEDRIJF] LLP van december 2006 waarin is vermeld dat vanaf 1 januari 2007 ter zake van een bezitloze verkoop van een aandeel op of vóór de datum van dividendvaststelling en bij levering kort na die datum, ter zake van de dividendvervangende betaling (manufactured dividend) dividendbelasting moet worden ingehouden indien een Duitse bank of een vaste inrichting in Duitsland van een buitenlandse bank de verkoop van de aandelen uitvoert.
In een ‘Newsflash Brokerage Clearing & Custody’ van 13 april 2007 wijst [NAAM BANK 1] haar cliënten naar aanleiding van de onder 2.5 vermelde wijziging van de Duitse regelgeving erop dat haar in Frankfurt gevestigde vaste inrichting voor de toepassing van die regelgeving als een Duitse bank wordt aangemerkt (zie ook uitspraak rechtbank onder 8.13.1). 2.7. Medio april 2007 is naar aanleiding van het onder 2.6 aangehaalde bericht van [NAAM BANK 1] overleg gevoerd binnen [B BEDRIJF] en door [B BEDRIJF] met derden, waaronder [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] , [I BEDRIJF] (Duitsland) en [NAAM BANK 2] (zie ook uitspraak rechtbank onder 8.13.3). Het Hof verwijst naar bijlage 41 tot en met 43 bij de Notitie [D BEDRIJF] van juli 2011 van de Belastingdienst Amsterdam (hierna: de Notitie). Het Hof verwijst voorts naar het bericht van [B NAAM] van 15 april 2007 (zie ook uitspraak rechtbank onder 8.13.2).
In een memo van 16 april 2007 informeert [G. NAAM] [B NAAM] als volgt over de vragen die hij en [W NAAM] over de inhouding van (Duitse) dividendbelasting aan [I BEDRIJF] hebben gesteld:
“Legal facts:
[ [B BEDRIJF] ] is a dutch company with headquarters in Amsterdam. [B BEDRIJF] has no branches or subsidiaries in Germany.
[B BEDRIJF] is a Non Clearing Member (NCM) on Xetra and EUREX.
General Clearing Member (GCM) on Xetra for [B BEDRIJF] is [NAAM BANK 2] (having registered office in Amsterdam).
[B BEDRIJF] is “market maker”on EUREX for most equity derivates products, trading the stock (underlying value of the options) on Xetra.
The stock [B BEDRIJF] buys/sells is cleared through Clearstream (Central Counter Party = CCP). Whereas the CCP is the only counterparty in almost every trade done through Xetra.
(…)Questions
Does [B BEDRIJF] have an exposure towards the german tax authorities for the tax credit?
Is Clearstream to be considered the German institute effecting the sale and therefore should have withheld 21.1 withholding tax (according to par 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG) or is [NAAM BANK 2] considered to
Is there a difference in the treatment of foreign banks and German banks in this matter.
(…)
Has anything changed regarding above procedures following the changes in the withholding tax obligations on short sales since january 1st 2007 (…).”
Op een e-mail van 19 april 2007 aan (onder meer) de board van belanghebbende waarin [U NAAM] informeert naar agendapunten voor de boardmeeting van 25 april 2007 heeft [B NAAM] per e-mail van 22 april 2007 gereageerd met: “toelichting [PROJECTNAAM] ”.
In de Notitie is onder meer het volgende vermeld:
“(…) Uiteindelijk blijkt dat de regels alleen voor Duitse instellingen zijn gewijzigd. (…)Op 25 april 2007 vindt weer een boardmeeting van [D BEDRIJF] plaats. [B NAAM] zegt toe een toelichting op [PROJECTNAAM] te zullen geven. In de notulen is hierover niets vermeld.”
In een e-mail van [U NAAM] aan [W NAAM] is onder meer het volgende vermeld:
“Ik hoorde (…) dat we wellicht de [PROJECTNAAM] via de Antillen kunnen doen en zo nog eens 8% kunnen besparen. Goed nieuws!”
In een e-mail van [M. NAAM] aan [WW NAAM] – naar het Hof begrijpt een medewerker van belanghebbende – van 22 maart 2007 is onder meer het volgende vermeld:
“Zit ik in een oort waar het gewoon regent, lekker is dat.Maar ik houd het hier waarschijnlijk wel een maandje uit. Hoe staat het met de aanvraag van de Zwitserse vergunning, want langere tijd hoef ik er niet te zitten.Maar zou jij voor mij kunnen uitzoeken wat ik moet doen om onderstaande zaken te regelen.(…)1. Ik ben op dit moment uitgeschreven uit Nederland en wil me inschrijven in Zug (…)2. Ik wil graag een bankrekeningnummer openen in Zug (…)3. Kan jij een abonnement regelen van een krant op mijn naam naar de [STRAATNAAM] (…)4. Hoe kan ik een ziektekosten verzekering afsluiten?(…)”
In de Notitie is over de informatieverstrekking betreffende de activiteiten van [B BEDRIJF] BC onder meer het volgende vermeld:
“Wij hebben [D BEDRIJF] meerdere malen verzocht de volledige documentatie rond de [E BEDRIJF] strategie ter inzage te verstrekken. Wij hebben geen enkel document of scenario ontvangen waarin deze strategie is beschreven of uitgewerkt, toegelicht dan wel berekend. [p. 22](…)We hebben meerdere malen aan [D BEDRIJF] gevaagd welke documentatie aan Curaçao is verstrekt om de arbitragepositie in [E BEDRIJF] te kunnen voortzetten. De adviseur van [D BEDRIJF] beantwoordt in de brief van 6 september 2010, de vraag als volgt:
“Er zijn geen correspondentie-stukken memo’s richtlijnen, instructies etc. die uitgewisseld zijn met, dan wel verstrekt zijn aan Curaçao in verband met het voortzetten van de overgedragen [E BEDRIJF] positie, andere dan de reeds door de Belastingdienst ontvangen bij de beantwoording van de vragenbrieven in 2009. Ten aanzien van de ontwikkeling, opzet, beschrijving en uitvoering van de [E BEDRIJF] transactie zijn geen aparte richtlijnen, instructies, memo’s e.d. opgemaakt.” [p. 28](…)Ondanks ons uitdrukkelijk verzoek zijn er geen andere instructies, richtlijnen of andere documentatie inzake de overdracht door belastingplichtige verstrekt. (…)”” [p. 30],
In verband met onder meer de kosten van de [E BEDRIJF] transactie is in de Notitie het volgende vermeld:
“Het brutodividend heeft € 34,80 bedragen, de netto-opbrengst per aandeel, verkocht 1 of 2 dagen voor ex-dividend is € 7,34. [B BEDRIJF] heeft ongeveer [GETAL] aandelen 1 á 2 dagen voor ex-dividend verkocht. De opbrengst uit deze verkoop bedraagt aldus ruim [BEDRAG] . ( [GETAL] * € 7,34)Dat met deze risicoloze winst ook enige kosten zijn gemoeid (…) is overigens juist. Indien [D BEDRIJF] zich uitsluitend zou beperken tot de verkoop (shortsell) van aandelen, zou er koersrisico worden gelopen. Bovendien moet te zijner tijd aan de leveringsverplichting voldaan kunnen worden. Om het koersrisico af te dekken en te kunnen voldoen aan de verplichtingen moeten tegengestelde transacties worden gesloten. Aan het aangaan van deze transacties zijn kosten verbonden. Belastingplichtige legt uit:
“…Om het koers-risico zo klein mogelijk te houden en niet alleen “sec” de aandelen te verkopen, handelt [B BEDRIJF] BC vele combinaties (aandelen+opties), spreads, calendar spreads, strangles, single legs, etc. en vrijwel geen synthetics met dezelfde strike en dezelfde expiratiemaand van call en put. Ze doet dit rechtstreeks in de markt via het “scherm” en via zogenaamde “Prof trades”die via een broker tot stand komen …”
De hiermee gemoeide kosten zijn echter beperkt. Overigens is belastingplichtige niet in staat deze kosten te kwantificeren dan wel nader te specificeren. Een voorbeeld van deze beperkte kosten laat zich illustreren met de wijze waarop een dergelijke afdekking in zijn werk gaat. Op een verzoek van [U NAAM] , aan [BANK NAAM 4] of ze in het kort kunnen aangeven wat zij kunnen doen met [E BEDRIJF] , ontvangt hij op 23 maart 2007, het volgende antwoord, dat hij direct doorzendt naar [B NAAM] (…):
“hey dude, wij kunnen het special div in [E BEDRIJF] enhancen naar ongeveer 98%. Als je long stock ben over ex-date dan kan ik via een buy-sell je tax dus verlagen, hele simpele transactie, jij verkoopt mij stock en ik verkoop jouw stock forward (via synthetics of wat dan ook) waarin ik dus 98% div imply … .”
[BANK NAAM 4] beschrijft hier bereid te zijn aandelen (over ex-date) één of twee dagen voor ex-datum te willen kopen tegen de verkoop van een synthetisch aandeel, waarin 98% dividend is opgenomen. Met andere woorden, met deze transactie ontvangt [D BEDRIJF] de 21,1% dividendbelasting op haar verkochte aandelen (short sell). Daarvoor moet zij echter 2% ‘weggeven’ aan [BANK NAAM 4] om de afdekkingstransactie mogelijk te maken. De kosten bedragen hier slechts 2% van het dividend, € 0,70 per aandeel, zodat er dan € 6,64 per aandeel overblijft voor [D BEDRIJF] .” [p. 33].
In verband met de scenario’s die zijn vermeld in de e-mail van [G. NAAM] aan [F BEDRIJF] is in de Notitie vermeld:
“Ondanks onze herhaalde verzoeken hebben we deze scenario’s nimmer ter inzage ontvangen. [p. 38]”
In de bijlage bij de brief van [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] aan de inspecteur van 6 september 2010 is vermeld dat het e-mailverkeer van een medewerker, zoals [M. NAAM] , die uit dienst is getreden, wordt vernietigd, zodat van [M. NAAM] nog uitsluitend e-mailverkeer voorhanden was, gericht aan tijdens het onderzoek nog in dienst van belanghebbende zijnde personen.
In de brief van [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] aan de inspecteur van 24 juli 2008 waarin om vooroverleg over de winsttoerekening aan [B BEDRIJF] BC werd verzocht is [E BEDRIJF] niet genoemd.
Over een “meeprofiteren” door derden (naar het Hof begrijpt: [UU BEDRIJF] ) van (toekomstige) resultaten van belanghebbende is in de Notitie het volgende vermeld:
“In een mailbericht van 11 december 2006 van [ [U NAAM] ] aan o.m. [ [B NAAM] ] staat te lezen:
“…Het eventueel samenwerken of overnemen van [UU BEDRIJF] kan in mijn ogen pas na [E BEDRIJF] . [NAAM 1] heeft namelijk te kennen gegeven dat hij ook wil meeprofiteren van de andere activiteiten bij een overname … Ik zal [NAAM 1] informeren en zeggen dat we de onderhandelingen graag verder willen oppakken in de zomer van 2007 indien jullie verder geen opmerkingen hebben.” [p. 21]
In de Notitie is voorts vermeld:
“De [E BEDRIJF] strategie is ontwikkeld onder de projectnaam “ [PROJECTNAAM] ”. Dit (…) blijkt indirect (en onder meer) uit een mailbericht van 15 augustus 2007 van [ [G. NAAM] ] aan (…) (VP Finance [D BEDRIJF] ). Dit bericht is een reactie op een verzoek van de adviseur, [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] , om de [E BEDRIJF] transactie op papier te zetten. [ [G. NAAM] ] schrijft (…):“…We hebben niets op papier gezet, en dat willen we ook niet doen. Wel willen we de “ [PROJECTNAAM] ” affaire mondeling toelichten opdat [NAAM 1] [inspecteur: de toenmalige accountant van belanghebbende] het ook begrijpt …”” [p. 21]
In een e-mail van [NAAM 1] ( [F BEDRIJF] ) aan [F. NAAM] van 18 april 2007 is onder meer het volgende vermeld:
“Hieronder confirmatie [NAAM 1] van [NAAM BANK 1] . Hij verwacht meer stukken terug voor ex-datum en neemt dan meteen contact op zodat we er meer kunnen lenen. Ik zou graag een weekje voor ex nog even naar de short pos. willen kijken met je en evt [NAAM 1] zodat wij ook precies zien wat af te lossen en wat niet. Ik zie voor de komende dagen weer 650 k te leen (…).”
In zijn reactie van dezelfde dag antwoordt [F. NAAM] als volgt:
“Ik vind het prima om de extra 650K stukken te lenen bij [NAAM 1] . Zodra echter [NAAM BANK 1] er meer kan uitlenen (en fixed over het dividend), dan opteren we uiteraard ervoor. Eventueel aanvullend op wat we al hebben geleend (dus incl. de huidige 650k), of als substituut voor de [NAAM 1] stukken.”
Over de opbrengst van de [E BEDRIJF] transactie is in de Notitie het volgende vermeld:
“De dividendbelastingpositie van [D BEDRIJF] is uiteindelijk in een, volgens [D BEDRIJF] , onverwachte short squeeze terecht gekomen. Naast de verwachte opbrengst uit het dividend (…) is er sprake van een handelsresultaat. Daarnaast is er sprake geweest van een overschot aan aandelen die vrij verkocht konden worden, het ratioresultaat [Hof: als gevolg van de R-factor; zie uitspraak rechtbank onder 8.16]. Met name dit handelsresultaat plus het overschot (het ratioresultaat) heeft uiteindelijk geleid tot het verschil tussen de risicoloze opbrengst uit de arbitragepositie (ca. € [GETAL] na aftrek van kosten) en de uiteindelijke winst van ongeveer € [BEDRAG] . (…) Belastingplichtige beschikte in ieder geval over ruim [GETAL] mio. aandelen als gevolg van de aanpassing van de contracten. De intraday koers van 4 mei is zelfs boven de € 20 uitgekomen (…), dat betekent een winst van € 8 per aandeel. Bij [GETAL] aandelen leidt dat tot een extra handelsresultaat van [BEDRAG] , hetgeen reeds een groot deel van de totale handelswinst van [D BEDRIJF] verklaart.”
In het verweerschrift in hoger beroep van belanghebbende (zaak 17/00318) is over de aanwezigheid van vastleggingen onder meer het volgende vermeld:
“Belanghebbende heeft reeds meerdere malen aan de inspecteur bevestigd dat [E BEDRIJF] niet is vastgelegd (…). Belanghebbende verwijst in dit verband ook naar de aanvullende schriftelijke getuigenverklaringen, waarin nogmaals wordt verklaard dat [E BEDRIJF] niet is vastgelegd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de brainstormsessies(s).”
Voorts is in het verweerschrift in hoger beroep over de ‘broker confirmaties’ opgemerkt:
“Uit de aanvullende schriftelijke verklaringen blijkt dat de naam die op een broker confirmatie wordt genoemd, helemaal niet de persoon hoeft te zijn die de trade heeft gedaan. Een broker heeft vaak slechts een beperkt aantal contactpersonen in het systeem staan. Doordat de trades met de brokers telefonisch worden verricht, kiest de broker uit efficiëntie een van de namen van de reguliere contactpersonen.”
In een brief van [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] , de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, aan de inspecteur van 22 augustus 2008 is onder meer het volgende vermeld:
“De handelsstrategie van [B BEDRIJF] BC heeft geresulteerd in een totale winst van circa EUR [BEDRAG] (…) De totale winst is onder te verdelen in een winst van ca. EUR [BEDRAG] op 4 mei 2007, een winst van ca. EUR [BEDRAG] op 7 mei 2007, een verlies van ca. EUR [BEDRAG] op 8 mei 2007 en een winst van ca. EUR [BEDRAG] op 9 mei 2007. Na 9 mei is de positie geleidelijk weer afgebouwd.”
Tot de stukken behoort een zogenoemd Netliq/P&L overzicht van [B BEDRIJF] van het [E BEDRIJF] transactieresultaat (transacties in [E BEDRIJF] -effecten en de daarmee verband houdende kosten) per 4 mei 2007. In dit, blijkens een daarbij behorende toelichting van belanghebbende, op gegevens van [F BEDRIJF] gebaseerde overzicht is vermeld dat het cumulatieve resultaat per die datum € [BEDRAG] bedroeg (10-dagenstuk inspecteur, bijl. 1).
Desgevraagd is in de bijlage bij de brief van [BELASTINGADVIESKANTOOR 1] van 6 september 2010 het volgende vermeld:
“Antwoord:Het is juist dat het aantal verhandelde aandelen in de auction op 3 mei 2007 ongeveer [GETAL] miljoen was. Het aantal uitstaande aandelen [E BEDRIJF] op die datum was ongeveer [GETAL] miljoen, de free float volgens Bloomberg was ongeveer [GETAL] miljoen (free float is het aantal vrij verhandelbare aandelen).”
Tot de stukken behoort een door belanghebbende bij haar op 14 juni 2018 ingekomen (ongedateerde) brief als bijlage gevoegde kopie van een gedeelte van de ‘Exchange Rules of Eurex Deutschland’. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“§ 14 Position Limits(1) The Management Board of Eurex Deutschland may set or alter position limits in order tot ensure orderly futures and options trading and to avoid risks for the spot markets (Kassamärkte). Exchange Participants shall be notified of such determination of position limits allowing for a reasonable period of time.
(2) A position limit is a maximum number of contracts in the relevant products which an Exchange Participant is permitted to hold for its own account or one of its customers. (…).”
In haar e-mail van 26 juni 2018 heeft belanghebbende door het Hof op 18 juni 2018 per e-mail aan partijen gestelde vragen als volgt beantwoord:
“I. Vragen betreffende de voorbereiding van de ‘cum/ex-transactie’(…) 2. Naar het Hof begrijpt is onder meer uitvoering aan het ‘voornemen’ gegeven door het uitbouwen van de (reeds bestaande) [E BEDRIJF] positie, in het bijzonder door middel van het verwerven van call opties [E BEDRIJF] . Vraag aan belanghebbende: waren deze opties tot en met 3 mei 2007 volledig gehedged? Mocht dat niet het geval zijn geweest, waarom niet en in welke mate niet.
Antwoord op vraag 2:
De posities waren tot en met 3 mei 2007 niet volledig gehedged. Vanaf ongeveer half maart 2007 liep belanghebbende koersrisico op haar positie in [E BEDRIJF] , en dit risico liep gestaag op. In concrete zin betekent dit dat waardeveranderingen in de long calloptiepositie niet meer geheel gedekt werden door een tegenovergestelde short positie. Dit blijkt uit het feit dat de delta van de positie in de periode half maart tot 3 mei schommelde tussen de EUR [GETAL] mio en EUR [GETAL] mio. En uit het feit dat er op de datum van de overgang van de positie naar de Curaçaose vaste inrichting op 11 april 2007 een vermogenswinst van EUR [GETAL] mio in de positie zat.
Daarnaast was er het risico dat [D BEDRIJF] de geïnvesteerde premie kon verliezen (het zogeheten premie risico). De geïnvesteerde premie bedroeg op 3 mei ongeveer [GETAL] miljoen (zie de eerdere verklaring van [M. NAAM] in 2012).
3. Vraag aan belanghebbende: veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat call opties [E BEDRIJF] kunnen kwalificeren als deelneming, (a) hoeveel opties waren er nodig voor een belang van 5%; en (b) wanneer en gedurende welke periode(n) – zowel vóór als na aanvang van de ex datum – is door middel van het houden van call opties een > 5%-belang in aandelen [E BEDRIJF] in bezit geweest van belanghebbende?
Antwoord op vraag 3: Wij verwijzen naar paragraaf 5.1 van de motivering van het beroepschrift voor de Rechtbank van 2 september 2014 en overweging 17 van de uitspraak van de Rechtbank. Daaruit volgt dat de 5% grens lag bij [GETAL] aandelen [E BEDRIJF] alsmede dat tussen partijen niet in geschil is dat belanghebbende in de periode 2 tot en met 17 mei 2007 call opties in haar bezit heeft gehad die bij uitoefening recht zouden geven op een aandelenbelang in [E BEDRIJF] van meer dan 5%. (…)
Vraag aan belanghebbende: op grond van welke bepaling(en) van Duits recht kon de koper (de wederpartij van belanghebbende) de (volgens de rechtbank) “ingehouden” maar feitelijk niet, althans niet door belanghebbende, afgedragen dividendbelasting verrekenen of terugbetaald krijgen? Antwoord op vraag 4.2: Belanghebbende is niet bekend met de identiteit noch met de fiscale positie van de kopers van de aandelen [E BEDRIJF] . Belanghebbende is er dan ook niet mee bekend of de kopers van deze aandelen Duitse dividendbelasting hebben verrekend dan wel teruggevraagd. Belanghebbende neemt aan dat de Duitse kopers van de aandelen meende recht te hebben op een verrekening. Wij sluiten niet uit dat hierover discussie is ontstaan met de Duitse fiscus.
Vraag aan partijen: Wat is nu het voordeel/motief voor de wederpartij van belanghebbende voor het aangaan van de cum/ex transacties (die wederpartij betaalt meer dan hij ontvangt, moet afwachten of er een verrekening/betaling van de dividendbelasting volgt en lijdt ter zake daarvan mogelijk een liquiditeitsnadeel)?
Antwoord op vraag 4.3: Belanghebbende verwijst naar haar antwoord op vraag 4.2. Belanghebbende is niet bekend met de fiscale positie van de koper.
5. In de stukken zijn verschillende getallen vermeld voor het aantal aandelen [E BEDRIJF] dat (short sell) vóór 4 mei 2007 (bezitloos) door belanghebbende is verkocht ( [GETAL] mln (Notitie Belastingdienst bij beroep iea, pt. 4.1), “meer dan [GETAL] miljoen” (pt. 8.19 su rb) en [GETAL] mln (pt. 61 su rb)). Vraag aan partijen: op basis van welk aantal is de aangifte gebaseerd, zijn partijen het inmiddels over het juiste aantal eens, en zo ja, welk aantal is dan het juiste aantal?
Antwoord op vraag 5:
Belanghebbende verwijst naar paragraaf 1.5 – 1.8 van het bij de Rechtbank op 19 april 2016 ingediende tiendagenstuk, waarin zij uiteen heeft gezet dat het aantal short verkochte aandelen [GETAL] mio bedraagt. De [GETAL] mio aandelen zijn de aandelen die verkocht zijn op 2 en 3 mei 2007, met welke aandelen het cum/ex resultaat is behaald.
Op 2 en 3 mei 2007 zijn in totaal [GETAL] miljoen stukken verkocht. Naast de [GETAL] miljoen stukken waarmee het cum/ex resultaat is behaald heeft [D BEDRIJF] nog [GETAL] miljoen aandelen verkocht die reeds in haar bezit waren als gevolg van door wederpartijen uitgeoefende opties. Op deze [GETAL] miljoen stukken is geen cum/ex resultaat behaald.
Het aantal van [GETAL] mio stukken betreft de totale short positie ultimo 3 mei 2007 (inclusief de voor 2 en 3 mei 2007 ingeleende stukken).
II. Vragen betreffende het voldoen aan de leveringsverplichting 6. Vraag aan belanghebbende: Hoeveel aandelen [E BEDRIJF] waren er op 4 mei 2007 in geval van uitoefening van de call opties beschikbaar voor het voldoen aan de leveringsverplichting op grond van de cum/ex transacties. Deze vraag beantwoorden zowel zonder als met inachtneming van de zogenoemde R-factor.
Antwoord op vraag 6:
Aan het einde van de handelsdag op 3 mei 2007 beschikte belanghebbende over [GETAL Mln] long call opties. Zonder toepassing van de R-factor, gaven deze opties recht op [GETAL Mln] aandelen. Mét toepassing van de R-factor ( [GETAL] gaven de long call opties recht op [GETAL Mln] aandelen .
Hierbij dient te worden opgemerkt, dat aan het begin van de handelsdag op 4 mei ongeveer 70% van de long call optie positie ‘out of the money’ was. Dit betekent dat de uitoefenprijs van de opties hoger is dan de beurskoers. Hierdoor was het financieel niet rationeel om deze opties uit te oefenen.
(…)
Vraag aan partijen: hebben de [GETAL] mln door middel van koop verkregen aandelen op enig moment (graag motiveren) voor belanghebbende een deelneming gevormd?
Antwoord op vraag 7.4:
Ja, de op 4 mei 2007 gekochte aandelen ( [GETAL] mln) vertegenwoordigen een aandelenpakket van 5% in [E BEDRIJF] . Deze [GETAL] mio aandelen werden 2 handelsdagen later (t+2, te weten op 8 mei 2007) aan belanghebbende geleverd en daarna direct gebruikt om aan de leveringsverplichting te voldoen.
Daarbij beschikte belanghebbende ten tijde van de verkoop van de aandelen op 2 en 3 mei 2007 met haar call opties (welke recht gaven op minimaal 5% [E BEDRIJF] aandelen) over een pseudo deelneming in [E BEDRIJF] . Dit was eveneens het geval ten tijde van de koop van de [GETAL] mio aandelen op 4 mei 2007 alsmede ten tijde van de levering van de aandelen.
Vraag aan partijen: wat is het met de levering/verkoop van de ( [GETAL] mln) gekochte aandelen (ex) behaalde resultaat en – zo dat anders is – wat is het met de levering/verkoop van de ( [GETAL] mln) gekochte aandelen behaalde resultaat waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is?
Antwoord op vraag 7.5:
Het bedrag aan deelnemingsvrijstelling op de [GETAL] mio stukken is berekend op EUR [BEDRAG] , wij verwijzen naar paragraaf 3.15 van de motivering van het hoger beroepschrift van 2 augustus 2017. Dit bedrag is nagenoeg gelijk aan het bedrag berekend door de Rechtbank in r.o. 38, waar de Rechtbank dit vaststelt op EUR [BEDRAG] .
Vraag aan partijen: is hetgeen is vermeld in de voorlaatste zin van pt. 33 su rb juist?
Antwoord op vraag 8.2: De Rechtbank merkt op dat de uitoefening van de opties niet tot een aandelenpakket van 5% of meer heeft geleid. Dit is niet juist.
Indien een optie wordt uitgeoefend op een bepaald moment (‘t’), krijgt [D BEDRIJF] de aandelen positie geleverd op t+2. De Clearing administreert dit op dagbasis. Indien [D BEDRIJF] op een dag call opties uitoefent welke recht geven op meer dan 5% van de aandelen (bijv. op 4 mei) krijgt [D BEDRIJF] dit 5% aandelen pakket geleverd op t+2 (8 mei).”
In het proces-verbaal van de zitting van het Hof is onder meer het volgende vermeld:
“ [M. NAAM](…)
De getuige verklaart op vragen van partijen en het Hof:
(…)
Van de [E BEDRIJF] -overdracht herinner ik mij dat in Amsterdam een positie is opgebouwd. Die positie is onder marktconforme voorwaarden overgedragen aan Curaçao. Of de overdracht aan [C BEDRIJF] N.V. of [B BEDRIJF] BC was, weet ik niet meer.
Het was mijn taak om zo goed en zo groot mogelijk een positie op te bouwen in [E BEDRIJF] . Mijn aanvulling bij ‘zo groot mogelijk’ is dat het binnen de risicoprofielen geschiedde waarbij men zich prettig voelt en waarmee winst kan worden gemaakt. Het opbouwen van de positie deed ik via een beeldscherm en met brokers, door middel van de telefoon. Uiteindelijk heb ik voor [B BEDRIJF] BC de positie opgebouwd. Vanuit [B BEDRIJF] BC is gehandeld ten behoeve van de [E BEDRIJF] -transactie. In de eerste weken was er geen onduidelijkheid voor wie ik de posities in [E BEDRIJF] aanging.
Op 2 en 3 mei kon ik zelfstandig beslissen hoeveel aandelen zouden worden verkocht; ik heb de positie zelfstandig opgebouwd en de verkoop gemonitord.
Gemachtigde van belanghebbende heeft voorafgaand vragen voor het getuigenverhoor per e-mailbericht toegezonden. Twee weken geleden heeft een bijeenkomst plaatsgevonden in het kantoor van gemachtigde voornoemd.
Ik had destijds met de heer [G. NAAM] contact over risico’s die samenhingen met de handelingen in Curaçao. De risico’s waren van dien aard, dat er problemen zouden kunnen ontstaan die in Amsterdam hun weerslag zouden hebben. In Curaçao was er geen risk manager; dat was ik. De heer [G. NAAM] heeft handelslimieten doen instellen. Ik handelde zelfstandig; je probeert je eigen risico’s in kaart te brengen. Maar uiteindelijk zijn er beperkingen aan datgene wat het bedrijf aankan. Ik bedoel hierbij met name ook de capaciteit bij een clearing. Die capaciteit komt toe aan [B BEDRIJF] B.V. (hierna [B BEDRIJF] B.V.).
Vanuit mijn werk in Amsterdam beschikte ik over contacten met brokers. Die contacten waren heel belangrijk, want de grootste posities werden aangegaan via brokers. Niet via handel met het scherm.
Ik was bekend met de werking van een cum/ex-transactie, reeds voordat met de [E BEDRIJF] -transactie werd aangevangen. Ik was ermee bekend dat anderen in de markt bezig waren met cum/ex-transacties aangaande [E BEDRIJF] .
(…)
In bijlage F is een tekstgedeelte geel gearceerd. De bijlage laat een deel zien van de verklaring van de heer [G. NAAM] . Het is juist dat ik gedurende de auction overleg heb gehad met de heren [B NAAM] , [F. NAAM] en [G. NAAM] via een Skype-verbinding. Namens het bestuur van belanghebbende was de heer [U NAAM] aanwezig op het kantoor op Curaçao. Een dergelijk overleg kwam in aanloop naar de [E BEDRIJF] -transactie niet vaker voor. Wel is er contact geweest met de heer [G. NAAM] over risico’s die ‘Amsterdam’ zouden kunnen raken. Ik weet niet wanneer het bevoegd orgaan van [E BEDRIJF] het besluit heeft genomen om dividend uit te keren. Ik weet nog waarom tijdens de auction het overleg mede plaatsvond via Skype. De reden van het overleg gedurende de auction met de drie genoemde personen is gelegen in de omstandigheid dat in die fase de koers heftige bewegingen kon maken en dat er een hele grote positie was ingenomen door [B BEDRIJF] BC. De aanwezigen waren benieuwd hoe dat zou aflopen. Afhankelijk van de koersbewegingen moesten gedurende de auction ook verkooptransacties worden verricht door mij; het is dus niet alleen passief. De verwachting op dat moment was dat de koers stabiel zou blijven, omdat vraag en aanbod perfect op elkaar zouden aansluiten. Het was prettig voor belanghebbende dat de koers laag zou zijn, maar er trad onzekerheid op omtrent de neerwaartse koersbeweging. Het werd misschien wel negatief, omdat niet bekend was waar de koers naar toe ging. Ik kan mij herinneren dat er [GETAL] miljoen aandelen zijn verkocht met uitgestelde levering voor [GETAL] miljoen euro. Ik heb het besluit genomen voor die transactie tijdens de auction; er was op dat moment verbinding via Skype met ‘Amsterdam’. De aanpassing van de uitoefenprijs op reeds bestaande opties en de bijbehorende aantallen (berekend door middel van de R-factor) gaf behoefte aan de verkoop van meer aandelen. Het aantal aandelen dat moest worden verkocht was een resultante van het aantal aanwezige optiecontracten en de R-factor, en de invulling van laatstgenoemde factor op het koersverloop gedurende de auction. De auction duurt normaal 5 min om aan het eind van de dag de koers tot stand te laten komen. In dit geval duurde het veel langer, ca. ½ uur.
De verkoop van [GETAL] miljoen aandelen was geen kwestie van een akkoord door de heer [B NAAM] of niet. De koersbeweging tijdens de auction en de omvang van de R-factor maakten het noodzakelijk [GETAL] miljoen aandelen te verkopen. Ik weet niet of ik – gedurende de Skype-verbinding – vanuit ‘Amsterdam’ bevestiging van de transactie heb gevraagd. Ik kan mij niet meer herinneren of tijdens de verbinding een “niet-akkoord” is gegeven door de heer [B NAAM] op het aangaan van transacties gedurende de auction. De heer [B NAAM] heeft zich tijdens de auction niet bemoeid met de transacties die ik aanging. Het was bekend bij aanvang van de auction dat er veel aandelen verkocht zouden worden. Dit hield verband met de optiepositie die was aangegaan. Tegenpartijen moesten het tegenovergestelde doen. In dat geval zou er evenwicht zijn geweest. Ik ben bekend met de wet van vraag en aanbod. Ik wist met zekerheid dat er een tegenpartij zou zijn met een vraag naar aandelen. Wie die tegenpartij is, weet ik niet.
(…)
In bijlage L is een tekstgedeelte geel gearceerd. Het betreft een e-mailbericht van een medewerker van [BANK NAAM 4] . Het tekstgedeelte betekent dat aandelen met verlies worden verkocht (opzetten van een positie) en daar staat een dividendbelastingvoordeel tegenover. Volgens het voorbeeld van bijlage L was het mogelijk de aandelen met 2% verlies te verkopen aan [BANK NAAM 4] . Dit heeft zich niet daadwerkelijk voorgedaan. Per transactie geef ik de wederpartij een voordeeltje. Ik laat de wederpartij een beetje delen. Per transactie wordt er – in mindere of in meerdere mate – een deel van het dividendbelastingvoordeel gedeeld met de wederpartij. Ik weet niet hoe groot het voordeel is waarin de wederpartij mocht delen. Uiteindelijk hebben zich transacties voorgedaan waarbij een wederpartij 75% van het dividendbelastingvoordeel heeft behaald.
De heer [U NAAM] beschikte niet over een uniek brokersnetwerk. De rol van de heer [U NAAM] in de [E BEDRIJF] -transactie was nihil.
(…)[F. NAAM](…)
De getuige verklaart op vragen van partijen en het Hof:
(…)
De koop en verkoop van de [E BEDRIJF] -aandelen is verricht door de heer [M. NAAM] . De heer [G. NAAM] zal vermoedelijk hebben aangegeven bij de heer [M. NAAM] stukken te kopen op 4 mei 2007, om een potentieel leveringsprobleem te voorkomen. Op de vraag wie op 3 mei 2007 heeft besloten [GETAL] miljoen aandelen te verkopen en op 4 mei 2007 aandelen te kopen, antwoord ik dat de heer [M. NAAM] dit heeft gedaan. (…)
Voorafgaand aan dit getuigenverhoor in hoger beroep hebben wij een gesprek gehad op het kantoor van gemachtigde van belanghebbende. Het gesprek ging over de gang van zaken gedurende een verhoor. Het gesprek was bedoeld om ons voor te bereiden, omdat we een dergelijk verhoor niet gewend zijn. Bij het gesprek waren aanwezig de heren [NAAM 1] , [NAAM 1] , [NAAM 1] , [D NAAM] , [B NAAM] , [G. NAAM] en ik. Het was een gezamenlijk gesprek en de heer [M. NAAM] was daarbij niet aanwezig.(…)
De handelsstrategie behoorde tot mijn belangrijkste werkzaamheden. Het hield in dat daarmee werd bepaald in welke fondsen en op welke beurzen belanghebbende handelde.(…) De strategie werd niet vastgelegd op papier. De strategie werd mondeling gecommuniceerd binnen de onderneming van belanghebbende. Er waren geen misverstanden over wie welke taken uitoefende. (…)
In bijlage A, B en C zijn bevestigingen van handelstransacties weergegeven, afkomstig van de firma’s [NAMEN] . Ik denk dat de heer [M. NAAM] deze transacties heeft verricht. In de bevestigingen zijn andere namen dan die van de heer [M. NAAM] weergegeven. Dit heeft te maken met de registratie bij de brokers. De broker selecteert niet de precieze naam van de persoon die de transacties is aangegaan.
(…)
[G. NAAM] (…)
De getuige verklaart op vragen van partijen en het Hof:
(…)In 2006 en 2007 was ik als directeur verantwoordelijk voor Compliance, Risk Management en Operations (backoffice). Mijn taken bestonden uit het in kaart brengen van risico’s op de markt, maar ook het nagaan van risico’s bij effectuering van posities en transacties. Bijvoorbeeld als een broker in gevaar komt of bij renterisico’s. In geval van een haircut doel ik op het risico bij de meest ernstig denkbare gang van zaken – uitgedrukt in euro’s – ter zake van posities die zijn aangegaan. Ten behoeve van de [E BEDRIJF] -transactie werd gestreefd naar een deltaneutrale positie. De handelaar probeert binnen het kader van gestelde limieten zoveel mogelijk geld te verdienen. Er zijn verschillende soorten limieten: positielimieten, tradinglimieten en aandelen- en optielimieten. Laatstgenoemde type limieten betreffen maximum ordereisen, in te stellen per trader. Per fonds kunnen er namelijk meerdere traders zijn. Andere soorten limieten zijn: haircut, kredietverbruik, vegalimieten (de gevoeligheid van de optiepositie voor de volatiliteit), rentegevoeligheidslimiet, deltalimiet (de gevoeligheid van de portefeuille voor koersveranderingen) en gammalimiet (gevoeligheid portefeuille voor de delta).
Ik bepaalde de evenvermelde limieten. In sommige gevallen gaf ik die limieten door aan [F BEDRIJF] . Voorts is er een limiet die voortvloeit uit regelgeving van de Duitse toezichthouder (BaFin) en betrekking heeft op de maximale omvang van verhandelbare producten in relatie tot een beursfonds. In het geval van [E BEDRIJF] was het denkbaar dat de omvanglimiet (maximaal twintig procent van aandelen/opties in een beursfonds) zou worden overschreden. Daar hebben we rekening mee gehouden. Stel dat die limiet zou worden overschreden, dan moesten we ons melden bij de BaFin. De omvang van de positie in [E BEDRIJF] werd bepaald door de heer [M. NAAM] . Het was mijn taak – als het gaat om limieten – onder meer om de teugels te laten vieren of aan te halen. De heer [M. NAAM] heeft op 3 mei 2007 gedurende de auction [GETAL] miljoen aandelen verkocht. Ik heb met de aandelenbeurs gebeld, omdat de auction niet sloot. De koers liep op van € 45 naar € 50 per aandeel en er kwamen steeds meer kopers. We hadden niet veel delta 100 in positie, ten behoeve van het uitoefenen van de call opties. De auction duurde 25 tot 30 minuten. We zagen – gezien die tijdsduur – een abnormale markt; ik heb dat nadien niet meer meegemaakt. Het was zeer bijzonder en het pakte uiteindelijk gunstig uit. De [GETAL] miljoen aandelen zijn op 3 mei 2007 na 17.30 uur verkocht, maar vóór het belletje. Het aantal van [GETAL] miljoen aandelen volgde uit berekeningen. Tegenover het uitoefenen van één optie stond in plaats van 100 nu 384 te leveren aandelen. Ik zat te kijken naar het verloop en vroeg mij af wat de aandelenbeurs zou gaan doen.
Op 4 mei 2007 is er voor het openen van de beurs overleg geweest. We hebben besproken wat er moest gebeuren en welke risico’s (zoals de short squeeze) er waren. Er waren gegadigde kopers die weer deltaneutraal moesten komen te staan. Het overleg vond plaats tussen de heren [M. NAAM] , [F. NAAM] , [B NAAM] en mijzelf. Er waren partijen vergeten te kopen en die hadden daardoor tekorten. Het overleg leidde ertoe dat bij het openen van de beurs, stap voor stap, [GETAL] miljoen stukken werden gekocht. Er was hoop dat de lage koers niet onmiddellijk omhoog zou vliegen. Tevens moest er een verkopende partij zijn. Het overleg ging dus ook over hoe gebruik te maken van de lage koers en hoe te anticiperen op het risico van een short squeeze. Tijdens het overleg is een besluit genomen over de strategie en niet over het aantal te kopen aandelen. Het besluit is erop gericht een short squeeze te voorkomen. Uiteindelijk zijn [GETAL] miljoen aandelen gekocht.
(…) De naam ‘ [PROJECTNAAM] ’ viel een keer in een board meeting. Het was niet de bedoeling teveel ruchtbaarheid te geven aan cum/ex-transacties in het algemeen en de [E BEDRIJF] -transactie in het bijzonder. In april 2007 heeft geen overdracht van verantwoordelijkheden plaatsgevonden van de heer [R NAAM] aan mij, laat staan vice versa. Ik wist niet dat de heer [R NAAM] risk manager was. Ik heb hem een enkele keer ontmoet. Er is nooit een besluit genomen het [E BEDRIJF] -project te beëindigen, formeel noch informeel.
(…) De koersontwikkeling van [E BEDRIJF] tijdens de auction was eerst heel laag en daarna steeg het gestaag. De systemen reageren op een groot aanbod of een grote vraag. Ik kan niet zeggen of de systemen hebben gereageerd op de verkoop van [GETAL] aandelen op 3 mei 2007.
De koers is eerst gedaald en ik verwachtte dat het weer zou herstellen. Normaliter zou de koers zich weer hebben aangepast, maar dat is niet gebeurd.(…)
In 2007 is van de [E BEDRIJF] -transactie niets gedocumenteerd. Dat hing samen met de toenmalige bedrijfscultuur van het bedrijf en de angst dat een ander met het idee wegloopt. Ik blijf erbij dat van [E BEDRIJF] niets is gedocumenteerd.(…)
( [B NAAM] )
(…)Met betrekking tot de slotkoers gedurende de auction van 3 mei 2007 merk ik het volgende op. Net voor half zes vindt de laatste transactie plaats en daarna vangt de auction aan. Er kunnen dan allerlei koersen verschijnen. Op deze koersen – indicatiekoersen genoemd – kun je reageren. Ze hebben op zich geen betekenis. De orders worden gematched. De actuele koers wordt steeds weergegeven. Aan het einde van de auction vindt maar één transactie plaats, waartegen alles wordt afgewikkeld. (…) Gedurende de auction komt maar één prijs tot stand, waartegen vervolgens de transacties worden afgewikkeld.(…)
Met betrekking tot handel over the counter via de telefoon en bilaterale handel merk ik op dat belanghebbende niet doet aan bilaterale aandelenhandel. Wij doen dus wel aan handel over the counter.(…)
Op de vraag van de voorzitter welke bank de custody bank van belanghebbende is, geef ik als antwoord dat [F BEDRIJF] de aandelen in depot hield. Zij maakten, dacht ik, gebruik van [NAAM BANK 2] . Het in depot houden is een verantwoordelijkheid van [F BEDRIJF] . Op de opmerking van de voorzitter dat de cum/ex-transactie inzake [E BEDRIJF] bij gebruikmaking van een Duitse bank niet zou lukken, omdat de verrekening in Duitsland dan niet zou zijn toegestaan, geef ik als reactie dat op 11 of 12 april 2007 hierover contact is geweest met [NAAM BANK 1] en een advocaat. Op de opmerking van de voorzitter dat belanghebbende toen al een Nederlandse bank had, geef ik als reactie dat de angst toen weg was.
(…)
Naar aanleiding van de opmerking van de inspecteur dat de delta tot en met 3 mei 2007 nul is, geef ik een bevestigende reactie.”
3 3. Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is voor het Hof in geschil of en, zo ja, in hoeverre op de voet van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het resultaat dat door belanghebbende met de [E BEDRIJF] transactie is behaald. Dit geschilpunt is nader in de volgende vragen te onderscheiden:(a) Vormen de call opties en/of de verplichting tot levering van aandelen [E BEDRIJF] uit hoofde van de bezitloze verkoop een deelneming?(b) Vormen de [GETAL] mln aandelen [E BEDRIJF] die belanghebbende op 4 mei 2007 heeft gekocht dan wel de aandelen die belanghebbende op of na 4 mei 2007 door uitoefening van call opties heeft verkregen een deelneming?(c) Zo de call opties, de leveringsverplichting dan wel de gekochte aandelen [E BEDRIJF] een deelneming vormen: is het door belanghebbende uit hoofde van die rechtsverhoudingen genoten voordeel aan te merken als een voordeel uit hoofde van een deelneming?3.2. Indien en voor zover de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op het volledige resultaat uit hoofde van de handel in aandelen of financiële producten afgeleid van aandelen in het Duitse beursgenoteerde chemieconcern [E BEDRIJF] , houdt partijen verdeeld in hoeverre het [E BEDRIJF] resultaat tot de winst behoort van de op Curaçao aanwezige vaste inrichting van [B BEDRIJF] B.V. (hierna respectievelijk: [B BEDRIJF] BC en [B BEDRIJF] ).