Gerechtshof Amsterdam, 25-09-2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4755, 18/00156

Ook in hoger beroep heeft belanghebbende zich primair op het standpunt gesteld dat niet zij, maar [A dochter N.V.] de belastingplichtige is in de zin van artikel 3 van de Verordeningen voor de jaren 2012, 2013 en 2014 (hierna tezamen ook aangeduid als: Verordening), zodat de aan haar opgelegde aanslagen moeten worden vernietigd. De rechtbank heeft met haar overwegingen in onderdeel 9 van haar uitspraak miskend dat de onderhavige zaak verschilt van de procedure die heeft geleid tot het arrest Blaricum (HR 24 juni 2016, nr. 14/05718, ECLI:NL:HR: 2016:1270, BNB 2016/209), naar welk arrest de rechtbank in onderdeel 9 van haar uitspraak verwijst. In het arrest Blaricum heeft de Hoge Raad uitsluitend geoordeeld over de vraag wie als belastingplichtige kan worden aangemerkt op grond van de hoofdregel van (in casu) artikel 3, eerste lid, Verordening. In de onderhavige procedure betoogt belanghebbende daarentegen dat [A dochter N.V.] op grond van artikel 3, tweede lid, Verordening als de belastingplichtige had moeten worden aangemerkt, aangezien aan een rechtsvoorganger van [A dochter N.V.] ( [N.V. B] ) een vergunning is verleend. Vanaf het moment dat aan een partij een vergunning is verleend, laat de Verordening volgens belanghebbende geen ruimte om een andere partij aan te merken als de vergunninghouder of diens rechtsopvolger.

Het Hof heeft in zijn uitspraak van 21 september 2017, nr. 16/00533, ECLI:NL: GHAMS:2017:3990 (Maasdriel), waarin een gelijkluidende tenzij-clausule aan de orde was, ten onrechte overwogen dat deze tenzij-clausule moet worden uitgelegd in lijn met het arrest Blaricum (r.o. 2.4.2), waardoor – nadat is vastgesteld dat zowel belanghebbende als [A dochter N.V.] de netwerken ‘hebben’ – moet worden bepaald wie het rechtstreeks belang heeft bij de netwerken. Deze vraag dient volgens belanghebbende bij de toepassing van de tenzij-clausule van artikel 3, tweede lid, Verordening niet aan de orde te komen. Zodra is vastgesteld dat de vergunninghouder, [A dochter N.V.] , de netwerken ‘heeft’, kan de tenzij-clausule volgens belanghebbende niet meer worden toegepast. De door het Hof in de uitspraak Maasdriel toegepaste toets dient slechts aan de orde te komen indien toepassing van de hoofdregel van (in casu) artikel 3, eerste lid, Verordening potentieel twee belastingplichtigen oplevert, zo stelt belanghebbende.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat belanghebbende terecht als de belastingplichtige is aangemerkt, wijst de heffingsambtenaar op de toelichting bij artikel 3 van de Modelverordening Precariobelasting van de VNG. Hieruit volgt dat degene die economisch eigenaar en netbeheerder is van gas- en elektriciteitsleidingen – in dit geval belanghebbende –, op grond van artikel 3 van de Verordening geldt als de belastingplichtige. Dit is volgens de heffingsambtenaar ook in lijn met de jurisprudentie waarbij hij wijst op de uitspraken van Hof Amsterdam van 2 oktober 2014, 13/00611, ECLI:NL:GHAMS:2014:4182 en Hof Den Bosch van 12 januari 2017, 15/01246, ECLI:NL:GHSHE:2017:89 en op het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2016, 14/05718, ECLI:NL:HR:2016:1270. Het gaat er volgens de heffingsambtenaar dan ook om wie het voorwerp heeft: belanghebbende is degene die op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet als beheerder is aangewezen en beschikt over de economisch eigendom van het desbetreffende netwerk.

Volgens de heffingsambtenaar valt belanghebbende zowel onder artikel 3 eerste lid, Verordening als onder het tweede lid van dat artikel op grond van de daarin opgenomen ‘tenzij-bepaling’. Belanghebbende heeft namelijk de voorwerpen. Dit is conform de uitspraak van Hof Amsterdam van 21 september 2017, 16/00533, ECLI:NL:GHAMS:2017:3990 (Maasdriel).

Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat [A dochter N.V.] houder is geworden van de door belanghebbende gestelde vergunning, rijst de vraag of het ‘tenzij’ van de laatste volzin van artikel 3, tweede lid, Verordening verhindert dat belanghebbende belastingplichtig is. Naar het oordeel van het Hof is (ook) degene die – zoals belanghebbende, naar tussen partijen niet in geschil is – economisch eigenaar is van de netwerken aan te merken als degene die de voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Voor zover dit laatste tevens heeft te gelden voor [A dochter N.V.] als juridisch eigenaar, acht het Hof doorslaggevend wie degene is die bij de netwerken een rechtstreeks belang heeft dat uitgaat boven het resterend belang van de juridisch eigenaar (vergelijk het arrest Blaricum, r.o. 2.4.2). Naar het oordeel van het Hof is dat belanghebbende en is derhalve uitsluitend zij aan te merken als degene die ‘heeft’ in de zin van het slot van artikel 3, tweede lid, Verordening. Dit betekent dat, zelfs indien [A dochter N.V.] houder zou zijn van een vergunning in de zin van artikel 3, tweede lid, Verordening, het slot van die bepaling het als belastingplichtige kwalificeren van die vergunninghouder verhindert. Het Hof verwerpt de door belanghebbende verdedigde opvatting dat bij de uitleg van de laatste volzin van artikel 3, tweede lid, Verordening het begrip ‘de voorwerpen (…) heeft’ beperkter moet worden uitgelegd dan bij de toepassing van artikel 228, eerste lid, van de Gemeentewet en (in dit geval) artikel 3, eerste lid, Verordening.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de stelling van belanghebbende dat zij ten onrechte als belastingplichtige is aangemerkt moet worden verworpen.

In hoger beroep heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de rechtbank ten onrechte in onderdeel 10 van haar uitspraak heeft geoordeeld dat de Overeenkomst niet in de weg staat aan heffing van precariobelasting. In die overeenkomst is aan de rechtsvoorganger van [A dochter N.V.] , te weten [N.V. B] , kosteloos het recht verleend om voorwerpen in de gemeentegrond te ‘hebben’. Dit betekent dat sprake is van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat. De rechtbank heeft ten onrechte aansluiting gezocht bij het arrest Naarden; uit niets blijkt dat de gemeente de genoemde rechten in de Overeenkomsten heeft verleend in de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden.

Voorts heeft belanghebbende een beroep gedaan op de vrijstellingsbepaling van artikel 4, eerste lid, Verordening. Uit de Overeenkomst blijkt dat de elektriciteitsnetten kosteloos in de gemeentegrond aanwezig mogen zijn, zodat een privaatrechtelijke vergoeding van Eur 0,- is overeengekomen, aldus belanghebbende.

Indien het Hof van oordeel is dat zij terecht als belastingplichtige is aangemerkt en dat zij geen beroep kan doen op de Overeenkomst omdat zij niet de contractspartij van de gemeente is, heeft volgens belanghebbende het volgende te gelden. Het is niet mogelijk dat de gemeente ter zake van het hebben van één en hetzelfde netwerk contractueel verplicht zou zijn dit netwerk te gedogen jegens [A dochter N.V.] en tegelijkertijd jegens belanghebbende rechtens bevoegd zou zijn het hebben van dit netwerk te verbieden. Met een dergelijk verbod zou zij haar contractuele gedoogplicht jegens [A dochter N.V.] schenden, zo betoogt belanghebbende. De conclusie dient daarom te luiden dat de bevoegdheid om de netwerken te verbieden door de met [A dochter N.V.] overeengekomen gedoogplicht in zijn algemeenheid is komen te vervallen. Daarmee is ook het recht vervallen om van haar precariobelasting te heffen, aldus nog steeds belanghebbende.

De heffingsambtenaar heeft gesteld dat [A dochter N.V.] als rechtsopvolger van [N.V. B] contractspartij is bij de Overeenkomst, maar tevens dat deze Overeenkomst geen derdenwerking inhoudt. Indien moet worden geoordeeld dat wel sprake is van derdenwerking, dan wordt weersproken dat de Overeenkomst een contractuele gedoogplicht inhoudt. De rechtbank is volgens de heffingsambtenaar terecht tot het oordeel gekomen dat de gemeente in deze Overeenkomst slechts afspraken heeft gemaakt over de aanwending van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. In artikel 4 van de Overeenkomst wordt immers, evenals het geval was in de procedure die heeft geleid tot het arrest Naarden, het recht verleend voor de aanleg en instandhouding van elektriciteitsnetwerken.

Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat de gemeente in de Overeenkomst afspraken heeft gemaakt over de aanwending van haar publiekrechtelijke bevoegdheden; het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover in onderdeel 10 van haar uitspraak heeft beslist en maakt de ervoor gebezigde gronden tot de zijne.

Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de Overeenkomst wél een contractuele gedoogplicht bevat en dat de aan de Overeenkomst te ontlenen rechten zijn overgegaan op [A dochter N.V.] , zodat [A dochter N.V.] in het onderhavige jaar aan de Overeenkomsten een contractueel gedoogrecht kan ontlenen, zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan dat recht ook aan belanghebbende zou toekomen. Uit zichzelf houden de Overeenkomsten niet een dergelijke derdenwerking (ten gunste van belanghebbende) in; zo bevatten de overeenkomsten ook niet een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253, eerste lid, BW.

De heffingsambtenaar heeft deze standpunten van belanghebbende betwist.

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende geen doel treft en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.