Gerechtshof Amsterdam, 18-04-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1500, 18/00072
Gerechtshof Amsterdam, 18-04-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1500, 18/00072
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 18 april 2019
- Datum publicatie
- 29 mei 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:1500
- Zaaknummer
- 18/00072
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting, afwaardering lening, lening onzakelijk? Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, concludeert het Hof dat dat de lening die belanghebbende, een pensioenlichaam, aan een met haar verbonden vennootschap heeft verstrekt, als een onzakelijke lening moet worden aangemerkt en dat het verlies uit hoofde van de afwaardering van die lening niet in aftrek van de winst van belanghebbende kan komen.
Uitspraak
kenmerk 18/00072
18 april 2019
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
tegen de uitspraak van 12 januari 2018 in de zaak met kenmerk HAA 16/896 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
[naam pensioenstichting] , gevestigd te [plaats] , belanghebbende
gemachtigde: [naam gemachtigde]
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 15 november 2014 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 47.087 (hierna: de aanslag). Gelijktijdig is bij afzonderlijke beschikkingen een verzuimboete opgelegd van € 2.460, is € 1.631 aan heffingsrente in rekening gebracht en is het verlies van 2011 (impliciet) op nihil vastgesteld (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 4 januari 2016 de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
Tegen de uitspraak op bezwaar heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft bij uitspraak van 12 januari 2018 als volgt beslist:
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil;
- vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;
- stelt het verlies van 2011 vast op € 3.232.562;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002, en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.”
Het tegen de uitspraak van de rechtbank door de inspecteur ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 februari 2018 en aangevuld bij brief van 14 maart 2018. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 februari 2019. Namens belanghebbende is verschenen [naam bestuurder 1] , bestuurder van belanghebbende. Namens de inspecteur zijn verschenen mr. P.J. Kleinsmit en mr. G.G. Poortinga. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak wordt belanghebbende als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’ aangeduid):
“1. Eiseres is opgericht [in] 2009 door [naam bestuurder 1] (hierna [naam bestuurder 1] ). Eiseres heeft als doel het uitvoeren van pensioenregeling ten behoeve van – kort gezegd – (gewezen) werknemers van [A] B.V. (hierna [A] BV) en hun directe familieleden. Het bestuur van eiseres bestaat uit [naam bestuurder 1] , [naam bestuurder 2] (hierna: [naam bestuurder 2] ) en [naam bestuurder 3] (hierna: [naam bestuurder 3] ). [naam bestuurder 1] , [naam bestuurder 2] en [naam bestuurder 3] zijn eveneens bestuurders van [A] BV. [naam bestuurder 1] is enig aandeelhouder van [A] BV.
2. In de akte van oprichting van eiseres is onder meer het volgende opgenomen:
“Artikel 15. Ontbinding en vereffening
(…)
Een eventueel batig saldo van de ontbonden stichting wordt: - besteed overeenkomstig het doel van de stichting; of - uitgekeerd aan [naam pensioenstichting ...] ; - of - uitgekeerd aan de erfgenamen van de laatste pensioengerechtigde; één en - ander te bepalen door het bestuur.”
3. Op 30 oktober 2009 heeft [A] BV haar pensioenverplichting jegens [naam bestuurder 1] en zijn echtgenote overgedragen aan eiseres per 1 november 2009. De onderdelen 5 en 6 van de aan die overdracht ten grondslag liggende overeenkomst luiden als volgt:
“De ondergetekenden: (…)
verklaren als volgt te zijn overeengekomen dat:
(…)
5. de waarde van de voormelde pensioenverplichting per 1 november 2009 € 3.122.030 bedraagt en is afgeleid uit de aan deze overeenkomst gehechte berekeningen zoals opgemaakt op 30 oktober 2009 door de heer [naam persoon 1] van […] in [plaats B] ;
6. [ [A] BV] ter voldoening van de koopsom ad € 3.122.030 een bedrag ad € 200.000 stort op een daartoe door [eiseres] aan te wijzen bankrekening en het restant van de koopsom onder nader met [eiseres] overeen te komen voorwaarden schuldig blijft;”
4. De nader overeen te komen voorwaarden zijn opgenomen in een op 18 november 2009 gesloten overeenkomst tussen [A] BV, vertegenwoordigd door [naam bestuurder 1] , en eiseres, vertegenwoordigd door [naam bestuurder 2] . In deze overeenkomst, waarin eiseres is aangeduid als Crediteur en [A] BV als Debiteur, is onder meer het volgende opgenomen:
“1. Crediteur verstrekt per 1 november 2009 aan Debiteur een lening van € 2.922.030 (…).
2. Over de hoofdsom of het restant daarvan is Debiteur jaarlijks een rente verschuldigd van 5%.
3. Debiteur lost de hoofdsom of het restant daarvan met ingang van 1 januari 2015 in gelijke delen af. De hoofdsom of het restant daarvan dient uiterlijk per 1 januari 2019 te zijn terugbetaald.
(…)
6. Op vordering van Crediteur is Debiteur verplicht ten behoeve van Crediteur op enige wijze zekerheid te stellen voor de voldoening van hetgeen Crediteur van Debiteur te vorderen heeft, vermeerderd met renten en kosten.”
5. In de notulen van de bestuursvergadering van eiseres die is gehouden op 15 januari 2010, is over de vordering van eiseres uit hoofde van deze overeenkomst het volgende vermeld.
“De Stichting heeft ter zake van het overnemen van de pensioenverplichting ten gunste van [naam bestuurder 1] een vordering gekregen van nominaal € 2.922.030 op [A] BV. Het bestuur wenst zich ervan te verzekeren dat in de toekomst voldoende financiële middelen resteren om aan de overgenomen pensioenverplichting te kunnen blijven voldoen. Voorgesteld wordt dat het bestuur van de Stichting de jaarrekening van [A] BV over 2009 opvraagt en met het bestuur van [A] BV bespreekt hoe laatstgenoemde zekerheid kan verschaffen ter zake van haar schuld aan de Stichting. Dit kan bijvoorbeeld door het verlenen van een pandrecht op (een deel van) de aandelen [A] BV.”
6. Uit de jaarstukken voor het jaar 2009 van [A] BV, gedagtekend 23 november 2011, blijkt een netto resultaat van € 3.585.766 negatief. Daarin is begrepen een bedrag aan pensioenlasten van € 1.736.485. Het eigen vermogen van [A] BV bestond eind 2009 blijkens de bij deze jaarstukken behorende balans uit:
Geplaatst kapitaal € 18.000
Herwaarderingsreserve € 3.300.000
Overige reserves € 1.923.432-
€ 1.394.568
In deze balans is blijkens de toelichting daarop een bedrag van € 2.941.510 opgenomen als schuld aan eiseres onder de post ‘kortlopende schulden’. Op die schuld is € 19.580 aan rente verschuldigd.
7. Op 9 februari 2011 heeft [A] BV de door haar gehouden aandelen in [B] BV verkocht aan haar zustermaatschappij [C] BV voor € 8.029.000. [C] BV is de koopsom schuldig gebleven. Ter zake van de schuldig gebleven koopsom zijn door [A] BV geen zekerheden bedongen. [naam bestuurder 1] was enig aandeelhouder van [C] BV.
8. Op 23 juni 2011 heeft [C] BV de aandelen in [B] BV verkocht aan [D] BV i.o., een onafhankelijke derde, voor € 1.
9. In haar aangifte voor het onderhavige jaar heeft eiseres haar vordering op [A] BV van € 3.279.649 afgewaardeerd naar nihil. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder deze afwaardering niet in aftrek toegelaten.”
Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank zijn door partijen geen bezwaren aangevoerd. Het Hof zal dan ook van die feiten uitgaan en voegt daar nog het volgende aan toe.
In een akte van een overeenkomst van geldlening en verpanding van 31 oktober 2008 (bijlage 1 bij het verweerschrift in hoger beroep) is onder meer het volgende vermeld:
“1. (…) [ [A] BV] (…) hierna te noemen: schuldenaar en/of pandgever;2. (…)
1. de naamloze vennootschap [naam NV] . (…),
2. de coöperatie: [naam coöperatie] (…) hierna te noemen: schuldeiser en/of pandhouder.
(…) 3. comparant sub 1. (…), welke vennootschap op haar beurt optreedt in de hoedanigheid van algemeen directeur van (…) [E] B.V. hierna te noemen: de vennootschap;(…)VESTIGING PANDRECHTTer uitvoering van de hiervoor vermelde overeenkomst verleent schuldenaar aan schuldeiser tot meerdere zekerheid voor de voldoening van de uit de geldlening voortvloeiende schuld met rente en kosten (…) een eerste pandrecht op de volgende aandelen in het kapitaal van de vennootschap:
De (…) (400) (…) aandelen (…) genummerd 1 tot en met 400 (…).”
In de Jaarrekening 2009 van [A] B.V. ( [A] BV), ondertekend door [naam bestuurder 2] ( [naam bestuurder 2] Advies), als vermeld in de uitspraak van de rechtbank onder 6, is voorts onder meer het volgende vermeld:
“Ingevolge de ons verstrekte opdracht hebben wij de in dit rapport opgenomen jaarrekening 2009 van [ [A] BV] te [plaats A] samengesteld op basis van de door u verstrekte gegevens. (…)De verantwoordelijkheid voor de juistheid en de volledigheid van de door u verstrekte cijfers en de hierop gebaseerde jaarrekening berust bij u.(…)WINST- EN VERLIESREKENING OVER 2009
2009 2008 (…)
Netto resultaat 3.585.766- 14.463
(…)
TOELICHTING OP DE BALANS(…)31.12.09 31.12.08 € € Deelneming [B] BV (100%) Stand per 1 januari 0 0Oprichting 18.000 0Herwaardering 3.300.000
Resultaat deelneming - 318.000 0 3.000.000 0
De herwaardering is gedaan in verband met de verkoop in 2011 aan [C] BV.(…)Herwaarderingsreserve(…)In aanloop van de verkoop van [B BV] is een herwaarderingsreserve gevormd.VoorzieningenPensioenvoorziening in eigen beheer
Stand per 1 januari 1.375.491 (…)Dotatie boekjaar 1.736.485Overdracht - 3.111.976Stand per 31 december 0
(…) Gebeurtenissen na balansdatumIn 2011 is de deelneming [B] BV verkocht aan [C] BV.(…).”
Voorts is in de jaarstukken van [A] BV vermeld dat zij op balansdatum een vordering heeft op [naam partner bestuurder 1] van € 375.831 en op [naam bestuurder 1] van € 3.079.695 (stand per 1/1 2009: € 1.687.948).
Tot de gedingstukken behoort een “Aandelenwaardering [B BV] conform DCF methode na afsluiting 31 juli 2010” (verweerschrift in hoger beroep, bijlage 4). Volgens dit stuk bedraagt het resultaat na belastingen (de nettowinst) van [B] BV (hierna: [B BV] ):
Jaar Nettowinst x € 1.000 2009 (kort) -/- 241 2009/10 -/- 673 2010/11 -/- 574 2011/12 25 2012/13 290 2013/14 574 2014/15 898
Tot de gedingstukken behoort een kopie van een artikel over [B BV] uit [naam dagblad] van [datum] dat (mede) gebaseerd is op uitlatingen van [naam persoon 2] , naar het Hof begrijpt – via [D] B.V. i.o. – de koper van [B BV] in juni 2011. Volgens [naam persoon 2] verkeerde [B BV] begin 2011 in ernstige financiële problemen.
In het verslag van een hoorzitting van de inspecteur met gemachtigde op 5 november 2015, naar aanleiding van het tegen de aanslag ingediende bezwaarschrift, is onder meer het volgende vermeld:
“Het woord wordt (…) aan [ [naam bestuurder 3] ] gegeven, die aangeeft dat de context waarin de pensioenoverdracht heeft plaatsgevonden dient te worden verduidelijkt. [ [naam bestuurder 1] ] (…) wenste naar Spanje te emigreren. In het vooruitzicht op de tenuitvoerlegging van dit plan heeft [ [A] BV] haar pensioenverplichting aan de Pensioenstichting overgedragen om afrekening over de pensioenverplichting te voorkomen.(…)Op de vraag waarom de leningsovereenkomst enkel een soort van positieve / negatieve hypotheekverklaring bevat geeft [ [naam bestuurder 3] ] aan dat een andere vorm van zekerheid eigenlijk niet mogelijk was. Al zou [ [A] BV] zekerheden hebben verstrekt, dan waren zij niets waard. [ [A] BV] zou als zekerheid namelijk alleen haar waardeloze aandelen van [ [B BV] ] kunnen verpanden.”
Ter zitting van het Hof heeft [naam bestuurder 1] onder meer het volgende verklaard:
“Destijds zagen we het anders. We kochten scholen, we waren bezig met expansie. In dat verband waren we ook bezig met het uitgeven van een obligatielening. Alles was erop gericht een forse groei te verwezenlijken. Toen deden zich ineens twee problemen voor: 1) we hadden ineens een enorm liquiditeitsprobleem en 2) we raakten in een laagconjunctuur door de crisis met als gevolg een sterk dalend aantal leerlingen. Ik ben er van overtuigd dat het goed was gekomen als we niet waren ingehaald door de tijd. Als we de obligatielening hadden kunnen plaatsen, zou dat ons hebben gered. Maar daarvoor ging het allemaal net te snel. Het is ons daardoor net niet gelukt.
Het uitgeven van de obligatielening speelde nog niet in 2009, maar pas later.
(…)
Met betrekking tot de vraag hoe het in 2009 is gegaan bij het verstrekken van de lening aan [A] BV (hierna ook: [A] BV) het volgende. De personen die betrokken waren bij de scholen, zijn met mij meegegroeid vanuit mijn oude onderneming, [F] BV. Dat bedrijf was in korte tijd enorm gegroeid. In dezelfde spirit werkten dezelfde personen, maar nu voor de nieuwe onderneming, de scholen. Voordat het mis ging hadden we nog nooit tegenslag gehad. Dat was nieuw voor ons, daar rekenden we niet op. Achteraf bezien hebben we de gang van zaken misschien te rooskleurig ingeschat. Met “we” heb ik het dan over [naam financieel adviseur 1] en [naam financieel adviseur 2] (financieel adviseur), en ook [naam bestuurder 2] . Die waren allemaal al bij [F] BV betrokken geweest. (…)
Het is juist dat de herwaardering is gebaseerd op de nieuwe scholencombinatie die is ontstaan na aankoop van de in totaal vijf scholen en dat de laatste aankopen in 2010 zijn verwezenlijkt. (…)
De hardste klap voor mij was een telefoontje in oktober/november 2009. [naam bestuurder 2] belde mij op met de mededeling dat we de salarissen niet meer konden betalen. En dat terwijl het schoolgeld net was betaald. Dat kwam als een donderslag bij heldere hemel, niemand had dat zien aankomen, niemand had verwacht dat de leerlingenaantallen zo zouden teruglopen. Dat heeft veel invloed gehad op hoe het verder is gegaan.
Waardoor precies de hoge personeelskosten in 2009 zijn ontstaan, weet ik niet. Het kan met de pensioenvoorziening te maken hebben. Wat wel duidelijk is geworden, is dat ik teveel dure arbeidskrachten heb meegenomen naar de nieuwe onderneming. Een klein opstartend bedrijf kon die kosten niet dragen.Met betrekking tot de vraag of de crisis zich niet al eerder liet voelen, merk ik op dat dat niet het geval was. (…) U houdt mij voor dat Lehman Brothers begin oktober 2008 omviel en dat de financiële crisis rond die gebeurtenis ook in Nederland aan de orde was. (…)
[naam bestuurder 2] is lang CFO geweest bij [F] BV, totdat het te groot werd. Vanaf dat moment heeft hij primair zaken voor mij geregeld. Zo is hij ook betrokken geraakt bij de scholen. Ik vind niet dat ik daarmee onzakelijk heb gehandeld, ook niet indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat [naam bestuurder 2] ook nauw betrokken was bij [A] BV. De reden was als volgt. Ik woonde in het buitenland en kende verder niemand op de scholen. Daarom wilde in [naam bestuurder 2] erbij betrekken, voor financieel toezicht. Daarom heeft hij er zitting in genomen. Hij was voor mij de persoon die de zaken in het oog hield. [naam bestuurder 2] zat inderdaad in zoverre met twee petten op, dat hij ook bij [A] BV betrokken was. In zoverre zou hij er baat bij kunnen hebben gehad om de zaken bij [A] BV rooskleuriger voor te spiegelen dan ze waren. Maar er was daarnaast ook toezicht, door [naam financieel adviseur 1] en [naam financieel adviseur 2] . Zij hadden de objectieve analyse gedaan. Zij zijn betrokken geraakt bij de scholen toen de obligatielening in zicht kwam.(…)
U vraagt mij of, indien het Hof oordeelt dat sprake is van een onzakelijke lening, er dan een rentepercentage denkbaar is om de lening alsnog te verzakelijken. Dienaangaande merk ik op dat je pas achteraf het werkelijke risico weet. Dan zou je achteraf de rente moeten vaststellen, zo werkt het niet. De rente is niet gebaseerd op feiten achteraf. Wij meenden dat de gehanteerde rente wel in orde was.”
3 3. Geschil in hoger beroep
Evenals voor de rechtbank is in hoger beroep in geschil of de door belanghebbende aan [A] BV verstrekte lening van € 2.922.030 (hierna: de lening) in 2011 geheel ten laste van de winst van belanghebbende kan worden afgewaardeerd.