Gerechtshof Amsterdam, 16-04-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1556, 18/00033

8. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW is iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting en omzetbelasting die het lichaam verschuldigd is.

9. Artikel 36, tweede lid, van de IW bepaalt, voor zover hier van belang, dat het lichaam als bedoeld in het eerste lid, verplicht is om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de loonbelasting of omzetbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling aan de ontvanger te doen.

10. In artikel 36, tweede lid, van de IW is voorts bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling dient te geschieden. Hieraan is uitvoering gegeven in artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Besluit). Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Besluit wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan.

11. In artikel 36, derde lid, van de IW is bepaald dat indien het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder alleen aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.

12. In artikel 36, vierde lid, van de IW is bepaald dat indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.

13. In dit geval is er geen (sedert 4 juli 2010 verplicht schriftelijke) melding betalingsonmacht gedaan en dat betekent dat op grond van artikel 36 van de IW 1990 het wettelijk bewijsvermoeden is dat de niet-betaling te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser, in zijn hoedanigheid van bestuurder van de [B.V.] . Eiser kan alleen worden toegelaten tot weerlegging van dat vermoeden als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de [B.V.] de melding betalingsonmacht niet heeft gedaan. Eiser heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat het achterwege blijven van de melding niet aan hem is te wijten. Gelet op het vorenstaande moet het er daarom voor worden gehouden dat de niet-betaling van de belastingschulden is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van eiser.

Voor zover eiser heeft gesteld dat wel een melding is gedaan, namelijk een mondelinge melding, en dat hij er op mocht vertrouwen dat een mondelinge melding ook volstond, kan dit betoog niet slagen. Daargelaten de vraag of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat hij een en ander mondeling heeft gemeld, hetgeen door verweerder is betwist, voldoet een mondelinge melding niet aan de wettelijke vereisten. Eisers beroep op het vertrouwensbeginsel kan niet slagen. Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat eiser zich kan beroepen op een brochure uit het jaar 2008 waarin een mondelinge melding is toegestaan. Hij heeft daartoe op goede gronden verwezen naar de meest recente versie van de brochure uit augustus 2013, dus voorafgaand aan de periode in geding, waarin erop wordt gewezen dat uitsluitend het schriftelijk doen van een melding betalingsonmacht is toegestaan.

14. Eiser heeft ter zitting gesteld dat hij niet wegloopt voor zijn verantwoordelijkheden, dat het initiatief tot contact met de Belastingdienst van hem is uitgegaan, dat de Belastingdienst hem heeft geholpen de administratie op orde te krijgen en dat de Belastingdienst nimmer heeft gesproken over een aansprakelijkstelling in privé. Verweerder heeft de voormelde stellingen gemotiveerd weersproken. Wat verder ook zij van de juistheid van eisers stellingen, kan de rechtbank niet toekomen aan een beoordeling ervan voor zover eiser hiermee het vermoeden van onbehoorlijk bestuur wil weerleggen, nu eiser gelet op het vorenstaande (8 tot en met 13) niet wordt toegelaten tot weerlegging van het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 36, vierde lid, van de IW.

15. Verweerder heeft gewezen op het feit dat eiser als bestuurder over een reeks van jaren grote bedragen inclusief omzetbelasting heeft onttrokken aan [de B.V.] , welke bedragen in totaal de materieel verschuldigde omzet- en loonbelasting overtreffen. Door deze handelwijze is [de B.V.] in een toestand komen te verkeren dat zij niet in staat was de materieel verschuldigde belasting te voldoen. Eiser heeft deze feiten erkend. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht geconcludeerd dat eiser als bestuurder onbehoorlijk heeft gehandeld. Ook in zoverre is de beschikking aansprakelijkstelling op goede gronden genomen.

16. Eiser beroept zich op het vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel en heeft in dit verband gesteld dat zijn bezwaar als gehonoreerd mag worden beschouwd, nu verweerder niet binnen de wettelijke termijn hierop uitspraak heeft gedaan en de nadien gedane uitspraak op bezwaar daarom niet rechtsgeldig is. De rechtbank overweegt dat de beschikking aansprakelijkstelling dan wel de uitspraak op bezwaar waarbij de beschikking wordt gehandhaafd niet van rechtswege vervalt ten gevolge van het enkele verstrijken van de wettelijke beslistermijn. Een dergelijke consequentie is in de hier van toepassing zijnde wettelijke bepalingen niet aan een overschrijding van de uitspraaktermijn verbonden. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat sprake is van enige schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Verweerder heeft juist de aansprakelijkheidsprocedure op verzoek van eiser acht maanden aangehouden in afwachting van betaling van een vordering van eiser op [X N.V.] .

17. Met betrekking tot de aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente stelt de rechtbank voorop dat uit het arrest van de Hoge Raad 31 maart 2017, nr. 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530, volgt dat ingevolge artikel 30, lid 1, van de IW de ontvanger het bedrag van de te betalen invorderingsrente vaststelt bij voor bezwaar vatbare beschikking, dat dit bedrag “op andere wijze schriftelijk kenbaar gemaakt” wordt en dat aansprakelijkstelling voor invorderingsrente geschiedt door middel van een tot de aansprakelijk gestelde gerichte beschikking die wordt gegeven nadat een betaling is gedaan en de in artikel 30, lid 1, van de IW bedoelde beschikking is gegeven.

Ter zitting heeft verweerder verklaard dat de invorderingsrente niet is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking. Dit leidt er toe leidt dat de aansprakelijkstelling voor de in de beschikkingen genoemde bedragen aan invorderingsrenten van in totaal € 5.241 dienen te vervallen. Het beroep zal om die reden in zoverre gegrond worden verklaard.

18. Artikel 32, tweede lid, van de IW bepaalt dat eiser alleen aansprakelijk gesteld kan worden voor de boeten, kosten en rente voor zover het belopen ervan aan hem te wijten is. Verweerder heeft gesteld dat het aan eiser, als bestuurder van de [B.V.] , is te wijten dat de boete, rente en kosten zijn opgelopen, omdat eiser de beschikbare gelden heeft onttrokken aan de [B.V.] en doorgesluisd naar privé, waardoor de [B.V.] niet langer aan zijn verplichtingen kon voldoen.

De rechtbank overweegt dat uit het door verweerder in beroep overgelegde overzicht “Ontvangsten op privérekening van [A B.V.] ” blijkt dat vanaf januari 2010 tot en met december 2014 betalingen zijn gedaan op de privé-rekening van eiser, welke bedragen bestemd waren voor de [B.V.] , waaronder betalingen van door de [B.V.] opgemaakte facturen inclusief omzetbelasting. Eiser heeft dit ter zitting ook uitdrukkelijk erkend. Nu eiser om hem moverende redenen blijkbaar voorrang heeft gegeven aan ontvangst van betalingen in privé (die meer bedroegen dan het loon zoals dat door eiser is aangegeven) boven de betaling aan verweerder van de verschuldigde loonheffing en omzetbelasting is het aan eiser te wijten dat de belasting niet is betaald. Aldus is aan eiser te wijten dat boeten, kosten en heffingsrente zijn belopen, zodat eiser daarvoor terecht aansprakelijk is gesteld.

19. Gelet op het onder 14 overwogene dient het bedrag van de aansprakelijkstelling te worden teruggebracht van € 192.191 tot € 186.950.”