Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4771, 18/00533
Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4771, 18/00533
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 17 december 2019
- Datum publicatie
- 20 mei 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2019:4771
- Zaaknummer
- 18/00533
Inhoudsindicatie
Precariobelasting; netwerken in de grond; contractuele gedoogplicht?
Uitspraak
kenmerk 18/00533
17 december 2019
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] N.V. te [Z] , belanghebbende,gemachtigde: mr. M.P.C. Hendriks (AKD te Breda),
tegen de uitspraak van 14 november 2017 in de zaak met kenmerk LEE 16/516 van de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de heffingsambtenaar van de gemeente Tytsjerksteradiel, de heffingsambtenaar,
gemachtigde: mr. R.P.P.M. Mols.
1 Ontstaan en loop van het geding
De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 30 juni 2015 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 november 2014 tot en met 31 december 2014 een aanslag precariobelasting opgelegd van in totaal € 239.837,22 (hierna: de aanslag).
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de heffingsambtenaar bij uitspraak van 15 december 2015 de aanslag gehandhaafd.
Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep heeft de rechtbank in haar uitspraak ongegrond verklaard.
Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 19 december 2017 en aangevuld bij brief van 19 oktober 2018.
Bij beslissing van 8 juni 2018, 17/01404, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het onderhavige hoger beroep ter verdere behandeling verwezen naar het Hof.
De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft bij brief van 8 maart 2019 een nader stuk ingediend. De heffingsambtenaar heeft op 19 maart 2019 een pleitnota ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2019. Namens belanghebbende is verschenen de gemachtigde voornoemd, bijgestaan door
mr. [naam kantoorgenoot] (kantoorgenoot) en mr. [naam persoon] (de bedrijfsjurist van belanghebbende). Namens de heffingsambtenaar is verschenen mr. R.P.M.M. Mols, bijgestaan door drs. [naam kantoorgenoot] . Het onderzoek is na afloop van de zitting gesloten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Het Hof heeft bij brief van 8 april 2019 het onderzoek heropend en daarbij partijen (in de eerste plaats belanghebbende) om informatie verzocht. Belanghebbende heeft bij brief van 13 mei 2019 daarop gereageerd; de heffingsambtenaar bij brief van 24 juli 2019.
De heffingsambtenaar heeft bij brief van 5 september 2019 een nader stuk ingediend.
De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 18 september 2019. Namens belanghebbende is verschenen de gemachtigde voornoemd, bijgestaan door mr. [naam kantoorgenoot] (kantoorgenoot), mr. [naam persoon] (bedrijfsjurist van belanghebbende) en [naam persoon] (technisch medewerker van belanghebbende). Namens de heffingsambtenaar is verschenen mr. R.P.M.M. Mols, bijgestaan door drs. [naam kantoorgenoot] . De onderhavige zaak is ter zitting van 18 september 2019 gelijktijdig behandeld met de zaak van belanghebbende tegen de gemeente Elburg (kenmerk 18/00263). Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere gelijktijdig behandelde zaak. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft onder meer de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’)
“1.1. Eiseres exploiteert als netbeheerder in de zin van artikel 10, negende lid, van de Elektriciteitswet 1998 een elektriciteitsnetwerk in de gemeente Tytsjerksteradiel. Daarnaast exploiteert eiseres als netwerkbeheerder in de zin van artikel 2, achtste lid, van de Gaswet een gasnetwerk, voor zover dit betreft de “grensoverschrijdende” aansluitleidingen, in de gemeente Tytsjerksteradiel. Eiseres beheert de onder, op of boven de gemeentegrond aanwezige netwerken die worden gebruikt voor het transport en de levering van elektriciteit aan huishoudens en bedrijven binnen de gemeente. Voor het transport en de levering van gas geldt hetzelfde, maar dan uitsluitend voor de grensoverschrijdende aansluitleidingen. De bedrijfsvoering van eiseres is voor een groot gedeelte wettelijk gereguleerd. In haar hoedanigheid van netbeheerder is eiseres op grond van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet onder meer gehouden zorg te dragen voor de aanleg, het onderhoud en de reparatie van de netwerken en voor de aansluitingen van derden daarop.
Eiseres is economisch eigenaar van de desbetreffende netwerken. Deze netwerken behoren in juridische eigendom toe aan [Y] N.V., een 100% dochtervennootschap van eiseres.
De aandelen van eiseres worden alle gehouden door [houdster] N.V. Het [houdster] -concern droeg tot 1 juli 2009 de naam ‘ [concern X] ’. Het concern is ontstaan na diverse overnames en juridische fusies, gevolgd door (diverse) naamswijzigingen van de betrokken vennootschappen. NV [1] ( [1] ) is gefuseerd met NV [2] tot [1] / [2] Holding N.V., waarna de naam is gewijzigd in N.V. [X concern 1 en 2] . Deze laatste vennootschap is in 2001 overgenomen door, dan wel opgegaan in, N.V. [3] . In 2011 is de naam van N.V. [3] gewijzigd in [Y] N.V. ( [Y] ).
Eiseres heeft een afschrift van een overeenkomst uit 1920 overgelegd. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
“OVEREENKOMST
met de gemeente TIETJERKSTERADEEL voor het hebben van kabels in, het plaatsen van steunpunten enz. in, op of boven gemeente-eigendommen.
De COMMISSARIS der KONINGIN in de provincie FRIESLAND, optredende namens de provincie, daartoe gemachtigd bij het besluit der Gedeputeerde Staten dier provincie van (…) welk College handelde ter uitvoering van het besluit der Staten van dat gewest van (…) ter eene zijde, en ----------------
De BURGEMEESTER der gemeente TIETJERKSTERADEEL, namens Burgemeester en Wethouders dier gemeente, krachtens ene hun besluit van (…), daartoe gemachtigde bij raadsbesluit van (…)
ter andere zijde, -------------------------------------------------------
zijn overeengekomen als volgt: -------------------------------------
Art. 1.
De gemeente TIETJERKSTERADEEL, in het vervolg de gemeente genoemd, verbindt zich om aan de provincie, indien deze het verlangt, te zullen verleenen het recht om werken, noodig voor geleiding, transformatie, verdeeling of levering van elektriciteit en de daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken aan te leggen, in stand te houden of te wijzigen in, op of boven hare ongebouwde eigendommen, voor zoover deze niet zijn met bewoonde perceelen een geheel vormende afgesloten tuinen of erven, met uitzondering echter van die eigendommen, waarvoor bij raadsbesluit van (…) aan de Coöperatieve Vereeniging voor Electrische Centrale Verlichting te BERGUM concessie is verleend, en wel in den vorm van een onopzegbaar zakelijk recht ter keuze van de provincie, waarbij tevens zullen worden geregeld de wederzijdsche daarmede verband houdende rechten en verplichtingen en de door de provincie te geven schadevergoeding.
(…)”
Art. 2.
Bij de in art. 1 genoemde overeenkomst zal in elk geval worden bepaald:
(…)”.
Deze overeenkomst is in 1923 gewijzigd door de toevoeging in artikel 1 achter het woord “ondersteuningswerken” van “waaronder begrepen diensttelefoonleidingen en signaalleidingen”.
Op 1 augustus 2013 hebben eiseres en de gemeente Tytsjerksteradiel een “Overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit voor grootverbruikers zoals bedoeld in artikel 1 leden 2 en 3 van de elektriciteitswet 1998” (de ATO) afgesloten. Eiseres wordt in de ATO genoemd als “de netbeheerder” en de gemeente Tytstjerksteradiel als “de afnemer”. Bij de ATO wordt onder meer in aanmerking genomen dat “de netbeheerder aan de afnemer het gebruik van de aansluiting, bestaande uit een of meer verbindingen met het elektriciteitsnetwerk van de netbeheerder, toestaat met het overeen te komen transportvermogen voor elektriciteit voor welke hoeveelheid elektriciteit de afnemer een overeenkomst tot levering is aangegaan met een leverancier”.
In artikel 1 “Aansluiting” van de ATO staat vermeld:
“1. De netbeheerder heeft de afnemer voorzien van een aansluiting op het door haar beheerde net voor de elektrische installatie(s) van de afnemer en verbindt zich tegen betaling deze aansluiting in stand te houden. De elektrische installatie(s) bevindt/bevinden zich op het/de perc(el(en) zoals vermeld in het aanhangsel ‘Gegevens afnemer’. Ieder perceel genoemd in het aanhangsel is een afzonderlijke onroerende zaak.
2. (…)”.
In artikel 2 “Transport” is opgenomen:
“1. De netbeheerder verbindt zich tegen betaling tot het transporteren van elektriciteit naar het overdrachtspunt waar de elektrische installatie van de afnemer op het door de netbeheerder beheerde net is aangesloten.”.
Volgens artikel 4 “Voorwaarden voor aansluiting en transport” zijn op de ATO van toepassing de “Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers”.
In artikel 10 “Bijlagen” is bepaald:
“Van deze overeenkomst maken onverbrekelijk deel uit de navolgende bijlagen:
a. Het aanhangsel ‘Gegevens afnemer’;
b. De ‘Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers’;
(…)
Indien strijdigheid optreedt tussen dit document en de bijlagen, dan prevaleert de inhoud van dit document. Indien een bijlage wijzigt, maakt de gewijzigde bijlage alsdan onder gelijktijdige vervanging van de vervallen versie van de bijlageonderdeel uit van de overeenkomst.”.
Volgens het bij de ATO als bijlage gevoegde aanhangsel ‘Gegevens afnemer’ betreffen de elektrische installaties de openbare straatverlichting. Op dit aanhangsel staan de percelen vermeld waar de elektrische installaties zich bevinden. Het gaat in totaal om 216 percelen.
In artikel 1 “Begripsomschrijvingen en toepasselijkheid” van de bij de ATO gevoegde “Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers (niet-zijnde producenten)” (de Algemene Voorwaarden) wordt het begrip “Perceel” als volgt omschreven:
“elke roerende of onroerende zaak, gedeelte of samenstel daarvan, ten behoeve waarvan een aansluiting tot stand is gekomen of zal komen, dan wel transport van elektrische energie geschiedt of zal geschieden”.
In artikel 5 “Rechten met betrekking tot het perceel” is opgenomen:
“5.1
De afnemer zal toestaan dat zowel voor hemzelf als ten behoeve van derden in, aan, op, onder of boven het perceel leidingen worden gelegd, aansluitingen tot stand worden gebracht, aftakkingen op reeds bestaande aansluitingen worden gemaakt, alsmede dat deze en bestaande leidingen, aansluitingen of aftakkingen worden in stand gehouden, onderhouden, uitgebreid, gewijzigd of weggenomen. Ten gevolge van deze werkzaamheden aan het perceel toegebrachte schade zal door de netbeheerder worden hersteld, dan wel, indien zulks niet mogelijk is, worden vergoed”.
In de op 9 oktober 2014 gehouden raadsvergadering van de gemeente Tytsjerksteradiel is, gelezen het voorstel van het College van 23 september 2014, besloten tot vaststelling van de “Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting op buizen, kabels, draden en leidingen” (de Verordening), ingaande op 1 november 2014.
In het bij 1.6 bedoelde voorstel van het college van Tytsjerksteradiel van 23 september 2014 staat onder meer:
“Globaal zijn de mogelijkheden onderzocht om precariobelasting te heffen van kabel- en leidingnetwerken binnen haar grenzen.
In onze gemeente zijn in elke geval de volgende kabel- en leidingnetwerken aanwezig:
(...)
c. hoogspanningsnet van [xxx] N.V.;
d. elektriciteitsnetwerk van [X] N.V.;
(…)
Bedrijven onder a, b, e, en f kunnen niet in de precario worden betrokken op grond van wetgeving en /of afspraken uit verleden in overeenkomsten (zie punt 3 kanttekeningen hierna).”.
In de Verordening is onder meer het volgende vermeld:
“ Artikel 2 Belastbaar feit
Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening.
Artikel 3 Belastingplicht
1. Ter zake van buizen, kabels, draden of leidingen ter zake waarvan op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netbeheerder is aangewezen, wordt de precariobelasting geheven van de door de minister aangewezen netbeheerder.
2. In alle andere gevallen wordt de precariobelasting geheven van degene die de buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, dan wel van degene ten behoeve van wie dat voorwerp of die voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.
Artikel 5 Maatstaf van heffing en belastingtarief
1. Het tarief bedraagt tot en met 31 december 2014 voor het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen per strekkende meter € 0,42, met inachtneming van het overigens in deze verordening bepaalde.
(…)”.
Eiseres is voor het elektriciteitsnet aangeslagen voor 570.821 strekkende meters. Deze meters betreffen alleen het hoofdleidingnetwerk; de metrages betreffende de verbindingen tussen het bij de ATO behorende aanhangsel “Gegevens afnemer” bedoelde aansluitingen en het hoofdleidingnetwerk zijn hierin niet begrepen. (…)”
Nu voormelde door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.
In de ‘Overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit voor grootverbruikers zoals bedoeld in artikel 1 leden 2 en 3 van de Elektriciteitswet 1998 tussen [belanghebbende] en gemeente Tytsjerksteradiel’ (vermeld in onderdeel 1.5 van de uitspraak van de rechtbank; hierna ook: de ATO) is voorts bepaald:
“Artikel 1 Aansluiting1. (…) [Hof: zie onderdeel 1.5 van de uitspraak van de rechtbank]2. De aansluiting (en onderdelen daarvan) is en blijft eigendom van de netbeheerder c.q. de derde die deze zaak aan de netbeheerder, middellijk of onmiddellijk, voor beheer ter beschikking heeft gesteld.(…)Artikel 4 Voorwaarden voor aansluiting en transport1. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de ‘Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers’ [Hof, hierna: de Algemene Voorwaarden].(…)3. De afnemer verklaart de in het eerste lid van dit artikel genoemde Algemene Voorwaarden (…) te hebben ontvangen en/of daarvan kennis te hebben genomen. (…).”
In de Algemene Voorwaarden behorende bij de ATO is voorts bepaald:
“Artikel 1Begripsomschrijvingen en toepasselijkheid1.1(…) Elektrische installatiehet samenstel van leidingen en toebehoren, schakel- en verdeelinrichtingen, elektrische toestellen, transformatoren en motoren dat voor het verbruik van elektrische energie binnen het perceel al dan niet vast is aangesloten, zulks te rekenen vanaf de meetinrichting of een daarmee tussen de netbeheerder en de afnemer overeengekomen gelijk te stellen plaats van overgang;Meetinrichtingde apparatuur bestemd voor het vaststellen van de omvang van de getransporteerde elektrische energie, van de voor de afrekening nodig geachte gegevens en voor de controle van de afname;Hoofdleidingde leiding, die door de netbeheerder wordt beheerd, waarop aansluitingen tot stand kunnen worden gebracht;Aansluitingde leiding, die door de netbeheerder wordt beheerd die de elektrische installatie met de hoofdleiding verbindt en alle door de netbeheerder in of aan de leiding aangebrachte apparatuur, zoals de meetinrichting, aansluitkasten schakel- en beveiligingsinrichtingen;”
Belanghebbende heeft de onder 1.9 vermelde brief van het Hof van 8 april 2019 bij brief, met twee bijlagen, van 13 mei 2019 onder meer als volgt beantwoord.
“
-
(…)
-
Ziet [X] N.V. het goed, dan dienen veel vragen ter verheldering van de feitelijke situatie rond het netwerk van [X] N.V. Om die reden acht [X] N.V. het verstandig om eerst nader in te gaan op de feitelijke situatie, alvorens zij tot beantwoording van de gestelde vragen overgaat.
Van hoogspanning naar middenspanning
3. In Nederland is [xxx] de landelijke netbeheerder voor het elektriciteitsnet met een spanningsniveau van 110 kV en hoger. [X] N.V. is in haar gebied de (regionale) netbeheerder voor netten met een spanningsniveau van lager dan 110 kV. [X] beheert netten met een spanningsniveau van 50 kV, 20 kV, 10 kV en 400/230V.
4. Via een hoogspanningsnetwerk van [xxx] komt elektrische voeding binnen in een onderstation op een spanningsniveau van 110 kV of hoger. In dit onderstation wordt deze spanning getransformeerd (soms via tussenstappen) tot een spanningsniveau van 10kV (middenspanning). Vanuit een onderstation lopen meerdere middenspanningskabels naar verschillende middenspanningsruimtes (hierna ook wel afgekort: “MSR”)
(…)
De middenspanningsruimte
5. Vanuit een MSR worden de aangesloten woningen en kleine bedrijven van energie voorzien en kan de openbare verlichting (hierna: “OV”) worden geschakeld/gevoed. Ten behoeve daarvan wordt in de middenspanningsruimte de 10 kV spanning getransformeerd naar laagspanning van 400v/230v door middel van een transformator (ook wel: “trafo”).
6. (…)
7. Verder bevindt zich in de MSR een schakelpunt voor OV. Dit schakelpunt zorgt ervoor dat de lantaarnpalen die op de MSR zijn aangesloten allemaal op één tijdstip aan of uit kunnen. Om te bewerkstelligen dat alle lantaarnpalen tegelijk aangezet kunnen worden, moet er in de MSR een schakelpunt voor OV (hierna: “OV-schakelpunt”) gecreëerd worden. De kabel waar de lantaarnpalen op worden aangesloten, is dus in de MSR aangesloten op dit OV-schakelpunt.
(…)
De kabels vanuit de middenspanningsruimte
8. Vanuit de MSR lopen verschillende laagspanningskabels (400/230V) de wijk in. Enkele van deze kabels zijn combikabels. Door deze combikabels lopen 4 hoofdaders en 4 hulpaders. Aansluitingen voor woningen worden op de hoofdaders aangesloten die onder constante spanning staan. Op de hulpaders kunnen zogenoemde geschakelde aansluitingen worden gerealiseerd, reden waarom de hulpaders speciaal bedoeld zijn voor de OV die op bepaalde tijden in- en uitgeschakeld moeten worden:
9. Op combikabels worden dus zowel huisaansluitingen als aansluitingen voor de OV gerealiseerd, waarbij er voor de huisaansluiting een aftakking wordt gecreëerd vanaf de hoofdaders en voor de OV een aftakking wordt gemaakt vanaf de hulpaders. Dergelijke combikabels maken onderdeel uit van wat in rechtsoverweging 1.9 van de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland het “hoofdleidingnetwerk” is genoemd.
10. Als er OV moet worden aangesloten op een plek waar geen huisaansluitingen hoeven te komen, bijvoorbeeld langs een fietspad, wordt geen combikabel gelegd maar een zelfstandige (geschakelde) kabel vanuit de MSR, alleen voor OV.
10. (…)
10. (…)
10. (…)
De aansluiting vanaf de hoofdkabels
14. Bij een aftakking van de combikabel naar een lantaarnpaal, wordt er een knip gemaakt op de hulpader in de combikabel (op onderstaande afbeelding ‘LS netkabel’ genoemd) en wordt een aftakmof aangelegd. Vanaf die aftakmof loopt een aansluitkabel naar de elektrische installatie (in dit geval: een lantaarnpaal). De aansluitkabel loopt vervolgens door op de aansluitset in de lantaarnpaal. Op de aansluitset zit een beveiliging (een zekering) en daar zit het zogenoemde overdrachtspunt. Gezien vanuit het net van [X] N.V. begint de installatie van de klant (de gemeente, in dit geval) achter het overdrachtspunt:
15. Het geheel van de knip, de aansluitkabel (verbinding) en de beveiliging vormt tezamen ‘de aansluiting’. Dit blijkt ook uit artikel 28, lid 1, sub a, b en c van de Elektriciteitswet 1998 alsmede uit artikel 2.3.2a Tarievencode Elektriciteit. De gehele aansluiting is in eigendom van [X] N.V. Zie in dit verband ook bijlage 15 Het geheel van de knip, de aansluitkabel (verbinding) en de beveiliging vormt tezamen ‘de aansluiting’. Dit blijkt ook uit artikel 28, lid 1, sub a, b en c van de Elektriciteitswet 1998 alsmede uit artikel 2.3.2a Tarievencode Elektriciteit. De gehele aansluiting is in eigendom van [X] N.V. Zie in dit verband ook bijlage 1.
15. (…)
15. (…)
15. (…)
Aantal aansluitingen
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Afsluiting feitelijke situatie
(…)
(…)
1. Indien – veronderstellende wijs daarvan uitgaande – het Hof zou oordelen dat de ATO geen betrekking heeft op het hoofdleidingennetwerk, zou dat dan leiden tot een ander van heffing uit te zonderen metrage, dan de metrage dat reeds buiten de heffing is gelaten, als vermeld onder 1.9 van de uitspraak van de rechtbank?
26. Zoals in randnummer 12 door [X] N.V. is toegelicht, zijn de aansluitkabels naar de lantaarnpalen en de kabels waarop alleen lantaarnpalen zijn aangesloten al buiten de heffing gelaten.
27. Zou de combikabel en het verdere hoofdleidingennetwerk niet onder de (gedoogplicht uit de algemene voorwaarden bij de) ATO vallen, zal dat dan ook niet leiden tot een ander van heffing uit te zonderen metrage dan reeds buiten de heffing is gelaten als vermeld onder 1.9 van de uitspraak van de rechtbank.
2) In dit verband verzoekt het Hof belanghebbende gemotiveerd aan te geven wat volgens haar de in de ATO bedoelde ‘aansluiting’ is en daarin te betrekken zowel hetgeen in artikel 1, eerste lid, onder b, Elektriciteitswet 1998 is bepaald, als hetgeen in de bij de ATO behorende bijlage ‘Gegevens aansluitingen’ en in artikel 1.1 van de algemene voorwaarden is vermeld. Daarbij zij opgemerkt dat het Hof bij bestudering van genoemde bijlage ‘Gegevens aansluitingen’ reeds is gebleken dat een ‘aansluiting’ kennelijk geen individuele lantaarnpaal betreft, maar clusters van lantaarnpalen.
28. De aansluiting is het totaal van de knip, de verbindingskabel en de beveiliging. Achter de beveiliging zit in het overdrachtspunt. Alles na dit overdrachtspunt, inclusief de lantaarnpaal zelf, is de installatie van de afnemer en behoort niet tot de aansluiting. De aansluitingen worden gerealiseerd ten behoeve van individuele lantaarnpalen, (…).
28. (…)
28. (…)
28. (…)
28. (…)
28. (…)
28. (…)
35. Kort samengevat leidt het bovenstaande tot het volgende antwoord op de vraag van uw hof. Een aansluiting als bedoeld in de ATO is het totaal van de knip, de verbindingskabel en de beveiliging die loopt vanaf de hoofdleiding naar de lantaarnpaal (…).
3) U wordt verzocht uw standpunt omtrent wat een aansluiting is en hoe het punt van aansluiting zich verhoudt tot het netwerk van belanghebbende, meer in het bijzonder de daartoe behorende hoofdleidingen, en de kabels/leidingen die niet tot het netwerk van belanghebbende behoren (en vermoedelijk van de gemeente zijn) te illustreren door middel van een tekening
36. In randnummers 4 tot en met 18 is aan de hand van tekeningen toegelicht hoe het netwerk van [X] N.V. loopt. Het hoofdleidingnetwerk van [X] N.V. loopt vanaf het onderstation (zie randnummer 4) tot aan de aansluiting. Zoals is toegelicht in randnummer 14, vormt de knip het beginpunt van de aansluiting.
37. Het totaal van de knip, de verbinding en de beveiliging vormt ‘de aansluiting’, zo is ook in randnummer 15 besproken. Eén en ander is weergegeven op de tekening onder randnummer 14.
37. (…)
4) In dit verband wordt u voorts verzocht aan te geven of er een voor de heffing van precariobelasting relevant te achten verschil is tussen een ‘aansluiting’ en een ‘overdrachtspunt’, als bedoeld in artikel 2 van de ATO en – zo ja – aan te geven waaruit dat verschil bestaat.
39. Er is in de eerste plaats een feitelijk verschil tussen een ‘aansluiting’ en een ‘overdrachtspunt’. Het overdrachtspunt vormt namelijk het einde van de aansluiting. Op het overdrachtspunt eindigt het net van [X] en begint de installatie van de afnemer. Voor wat betreft de heffing van precariobelasting is van belang dat er nu geen precariobelasting geheven is over de aansluiting. In de termen zoals hierboven gebruikt, de metrage van de verbinding (de kabellengte tussen de knip en de beveiliging) is niet meegenomen in de opgaaf aan de gemeente ten behoeve van de precarioheffing. (…).
39. (…)
39. (…)
39. (…)
5) Indien er een (voor de heffing van precariobelasting) relevant te achten verschil is tussen een overdrachtspunt en een aansluiting, rijst de vraag of de verbinding tussen een overdrachtspunt en een aansluiting van belanghebbende is dan wel van de gemeente (artikel 5, eerste lid, ATO lijkt dit laatste te suggereren) en wordt u verzocht (gemotiveerd) een standpunt in te nemen ter zake van de heffing van precariobelasting over de verbinding tussen een hoofdleiding en een overdrachtspunt en tussen een overdrachtspunt en een aansluiting.
43. De aansluiting (knip, verbinding, beveiliging) verbindt de hoofdleiding en de installatie van de afnemer op het overdrachtspunt. Deze aansluiting (knip, verbinding en beveiliging) is van [X] N.V. Tot aan het overdrachtspunt is het netwerk (inclusief de aansluiting) in eigendom van [X] N.V. De afnemer is eigenaar van de installatie achter het overdrachtspunt.
44. Voor wat betreft de heffing van precariobelasting, meent [X] N.V. – zoals bij het antwoord op vraag 4) ook al is toegelicht – dat al haar kabels die liggen in (kadastrale) percelen waarin ten behoeve van de gemeente een [X] -aansluiting naar een lantaarnpaal is gerealiseerd, buiten de heffing van precariobelasting gelaten hadden moeten worden wegens het bepaalde in artikel 5.1 van de Algemene voorwaarden bij de ATO. Thans zijn alleen de aansluitkabels voor openbare verlichting (…) buiten de heffing van precariobelasting gelaten.
6) In aansluiting op vraag 3: kan ervan worden uitgegaan dat vanaf (het punt van) de aansluiting de (eventuele) kabels/leidingen eigendom van de gemeente zijn en reeds op die grond buiten de heffing en buiten het bereik van de ATO vallen?
45. Tot aan het overdrachtspunt zijn de kabels van [X] N.V. De aansluiting (knip, verbinding, beveiliging) is daarmee ook in eigendom van [X] N.V. Dit is slechts anders wanneer een lantaarnpaal wordt aangesloten vanuit de installatie van de afnemer, vanaf boven de beveiliging (zie randnummer 17). (…).
45. (…)
7) Wat is het metrage dat reeds buiten de heffing is gelaten en op welke feiten en omstandigheden is het buiten de heffing laten van dit metrage gebaseerd? Het Hof gaat hierbij ervan uit dat het buiten de heffing gelaten metrage op een opgave van belanghebbende is gebaseerd.
47. Thans zijn de aansluitkabels vanaf de combikabel naar de lantaarnpalen (…) al buiten de heffing van precariobelasting gelaten. [X] N.V. heeft deze aansluitingen al buiten de opgave gehouden omdat zij van mening is dat deze aansluitingen op geen enkele manier een inbreuk maken op het eigendomsrecht van de gemeente. (…).
47. (…)”
Ter nadere zitting van het Hof op 18 september 2019 hebben partijen onder meer het volgende verklaard:
“Het Hof vraagt welk metrage belanghebbende in de zaak Tytsjerksteradiel subsidiair (…) voorstaat. Die metrages hebben wij thans niet paraat.
[griffier: de zitting wordt geschorst voor overleg]
Belanghebbende biedt na de schorsing aan het Hof bewijs te leveren van de cijfermatige uitwerkingen van haar subsidiaire standpunt in de zaak Tytsjerksteradiel (…). Het Hof informeert naar de reden waarom belanghebbende daar eerst ter zitting bij het Hof mee komt.
De gemachtigde van belanghebbende verklaart als volgt:
(…). Reden voor het ontbreken van een cijfermatige uitwerking van het subsidiaire standpunt in de zaak Tytsjerksteradiel, is gelegen in de omstandigheid dat belanghebbende in een later stadium van de procedure dit standpunt heeft ingenomen. Belanghebbende verzoekt het Hof om haar in de gelegenheid te stellen vorenbedoelde cijfermatige uitwerkingen alsnog in te brengen; belanghebbende kan de uitwerkingen aanleveren binnen een termijn van twee weken na zitting.
[naam kantoorgenoot] voegt daaraan – zakelijk weergegeven – het volgende toe.
Een toelichting op de gebruikte meetmethode in de zaak Tytsjerksteradiel. Wij tekenen de leidingen van belanghebbende in op een kaart van de gemeente Tytsjerksteradiel. Vervolgens meten wij de kabels en leidingen op die zich in gemeentegrond bevinden. Dan kijken wij in welke kadastrale percelen zich een of meerdere aansluitingen voor lantaarnpalen bevinden. Die halen we eruit. Wat resteert zijn dan kadastrale percelen waar geen aansluiting in zit en dus niet onder de werking van de ATO vallen. In die kadastrale percelen meten wij de kabels en leidingen op. Op die wijze is het aantal meters op afgerond 140.000 meter bepaald.
Hoe bepaalt belanghebbende op welke kadastrale percelen lantaarnpalen staan? Van de lantaarnpalen is de locatie bekend, uitgedrukt in x- en y-coördinaten. Deze kunnen wij aan de hand van die coördinaten als stipjes op een plattegrond plotten. Vervolgens leggen wij die plattegrond op een plattegrond van het kadaster. Op die wijze is bepaald in welke kadastrale percelen er lantaarnpalen staan.
(…)
mr. Mols verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn en mede op vragen van het Hof als volgt.
(…)
De gemeente Tytsjerksteradiel (…) hebben in een veel eerder stadium aan belanghebbende voor de heffing van precariobelasting relevante gegevens verschaft. (…). Belanghebbende had naar mijn mening voldoende informatie om haar standpunten cijfermatig te onderbouwen. Tegen die achtergrond maak ik bezwaar tegen het door belanghebbende gedane bewijsaanbod. (…)”
3 3. Geschil in hoger beroep
Voor het Hof is uitsluitend nog in geschil de vraag of de ATO aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.Daarbij is in het bijzonder de vraag in geschil of uit de ATO voor de heffingsambtenaar een gedoogplicht voortvloeit. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dan is in geschil wat de reikwijdte van de ATO (en daarmee van die gedoogplicht) is en of daaruit volgt dat minder meters elektriciteitskabel in de heffing mogen worden betrokken dan waarop de aanslag is gebaseerd.
Ter nadere zitting heeft de heffingsambtenaar zijn stelling dat de gemeente voor wat betreft de straatverlichting niet een ‘grootverbruiker’ is ingetrokken.