Gerechtshof Amsterdam, 21-01-2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:94, 23-004153-15

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen, behalve ten aanzien van de kwalificatie van feit 2 primair en ten aanzien van de strafoplegging – in zoverre zal het vonnis worden vernietigd – en met dien verstande dat het hof:

Wijzigingen in de bewijsconstructie

Het hof wijzigt de bewijsconstructie als volgt:

Overweging met betrekking tot het bewijs, die in de plaats gesteld wordt van de overweging in het vonnis 4.3.1.

De verdediging heeft in hoger beroep gemotiveerd betoogd dat zij – anders dan de rechtbank heeft aangenomen – niet onweersproken heeft gelaten dat de verdachte gebruiker is geweest van de telefoonnummers eindigend op 473 en 908. Het telefoonnummer eindigend op 908 heeft de verdachte gebruikt op 13 oktober 2013, maar niet op 6 oktober 2013. Het telefoonnummer eindigend op 473 heeft de verdachte niet gebruikt. Niet op 6 oktober 2013 en ook niet op 13 oktober 2013.

Beoordeling bewijsverweer

De verdediging heeft erkend dat het telefoonnummer eindigend op 908 op 13 en 14 oktober 2013 door de verdachte werd gebruikt. Het dossier bevat inderdaad overtuigend wettig bewijs dat een basis biedt voor die erkenning. Dat de verdachte niet de gebruiker is geweest van dit telefoonnummer op 6 oktober 2013 is evenwel niet aannemelijk geworden. Voorop staat dat als de verdachte op 13 en 14 oktober 2013 de gebruiker is van een bepaald telefoonnummer, het voorshands niet onaannemelijk is dat hij ook enkele dagen daarvoor te weten op 6 oktober 2013 dat telefoonnummer gebruikte. Dit temeer nu uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte in drie telefoons toebehorend aan de op 14 oktober 2013 bij de cocaïne-invoer betrokken personen onder dit telefoonnummer (908) in de contactenlijst vermeld stond. De verdachte heeft zelf geen die aanname ontkrachtende aannemelijke verklaring gegeven. Verbalisanten van de Koninklijke Marechaussee hebben de verdachte al op 7 mei 2014 gevraagd te reageren op de stelling dat hij tenminste vanaf september 2013 de gebruiker was van het telefoonnummer eindigend op 908. De verdachte heeft zich ten aanzien van die vraag op zijn zwijgrecht beroepen. Eerst in een laat stadium – meer dan een jaar later – heeft de verdachte gesuggereerd dat niet hij, maar [D.K.] in zaaksdossier B01 had moeten worden vervolgd. In het pleidooi in eerste aanleg is vervolgens een verband gelegd tussen het telefoonnummer eindigend op 908 en [D.K.] ; hij zou dit nummer op 6 oktober 2013 hebben gebruikt. Vragen over de communicatie met dat telefoonnummer op 6 oktober 2013 heeft de verdachte toen niet willen beantwoorden. Ook in hoger beroep heeft de verdachte geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid een verklaring af te leggen. Dat verbaast, omdat [D.K.] op verzoek van de verdachte door de raadsheer-commissaris is gehoord. Op de vraag of hij wel eens gebruikmaakte van een prepaid mobiele telefoon die in het huis van de verdachte lag, antwoordde [D.K.] : “Ik weet daar niets van”. Het hof vindt, gezien al het hiervoor overwogene, niet aannemelijk geworden dat een ander dan de verdachte op 6 oktober 2013 van het telefoonnummer eindigend op 908 heeft gebruikgemaakt.

Ook kan worden bewezen dat het telefoonnummer eindigend op 473 op 6 en 13 oktober 2013 door de verdachte is gebruikt. Allereerst valt op dat bij gesprekken met en door dit telefoonnummer op meerdere momenten – en ook op 6 oktober 2013 – een zendmast wordt aangestraald die is gelegen in de nabije omgeving van het woonadres van de verdachte. Daarbij komt, dat dit telefoonnummer ook veelvuldig zendmasten aanstraalt in Schijndel, dichtbij de woonplaats van [A.H.] , de vriendin van de verdachte. In de periode tussen 14 en 17 september 2013 worden bij gesprekken met of door de beide telefoonnummers telkens op momenten kort na elkaar zendmasten in Schijndel aangestraald. Anders dan de verdediging heeft betoogd, heeft dit wel bewijswaarde. Wellicht was die bewijswaarde nog groter geweest als was vastgesteld dat op 6 en 13 oktober 2013 bij gesprekken met beide telefoonnummers op dezelfde momenten dezelfde zendmasten werden aangestraald. Maar dat betekent niet dat geen betekenis toekomt aan de hiervoor genoemde simultane bewegingen. Hieruit volgt namelijk dat aannemelijk is dat de telefoonnummers en de daarbij behorende telefoons zich op dezelfde momenten op dezelfde plaats bevonden. Ten aanzien van een van die telefoonnummers is hierboven overwogen dat de verdachte daarvan gebruik maakte. Het mag daarom geen verbazing wekken dat eveneens aannemelijk is dat de verdachte gebruikmaakte – ook nadien op 6 en 13 oktober 2013 – van het simultaan bewegende telefoonnummer 473. Daarbij komt nog eens dat beide nummers bellen met en gebeld worden door iemand gebruikmakend van een Dominicaans telefoonnummer. Daarmee is een tweede verband tussen de beide telefoonnummers gegeven. Zo wordt op 16 september 2013 het telefoonnummer eindigend op 473 gebeld door iemand gebruikmakend van het Dominicaanse telefoonnummer eindigend op 657. Wanneer geen gesprek tot stand komt, wordt enkele minuten later met datzelfde Dominicaanse telefoonnummer gebeld naar het telefoonnummer eindigend op 908. Maar er is meer. Het telefoonnummer eindigend op 522 kan eveneens aan de verdachte worden toegeschreven. Hij maakt van dit telefoonnummer veelvuldig gebruik als hij op 14 oktober 2013 op Schiphol is, zoals volgt uit een daarover opgemaakt proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 mei 2014. Er zijn zelfs beelden van momenten waarop de verdachte gebruikmakend van dit telefoonnummer een telefoongesprek voert met zijn zoon. Op 17 september 2013 wordt het telefoonnummer eindigend op 473 tweemaal gebeld door iemand gebruikmakend van het Dominicaanse telefoonnummer eindigend op 579. Wat wil nu het geval, met het telefoonnummer 522 – dat aan de verdachte kan worden toegeschreven – wordt ná 14 oktober 2013, te weten op 18 oktober 2013 gebeld met het Dominicaanse telefoonnummer eindigend op 579. Wederom een verband, ditmaal tussen de verdachte en het telefoonnummer eindigend op 473.

Kortom, op grond van het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien acht het hof bewezen dat de verdachte op 6, 13 en 14 oktober 2013 – en ook daarvoor – de gebruiker was van de telefoonnummers eindigend op 473 en 908.

Overwegingen ten aanzien van in hoger beroep gevoerde verweren

Bewijsoverweging in aanvulling op overweging 4.3.6 in het vonnis, onder paragraaf “Verklaring [R.F.] ”

In hoger beroep is door de verdediging opnieuw verzocht om [R.F.] als getuige te horen. Dit verzoek is door het hof op de regiezitting van 4 mei 2016 toegewezen. Uit een proces-verbaal van bevindingen met bijlagen van de raadsheer-commissaris van 16 augustus 2017, is evenwel gebleken, dat de getuige [R.F.] op 6 december 2015 dood is aangetroffen in Zwitserland. Hij had 91 bolletjes cocaïne in zijn lichaam.

Het verweer

Namens de verdachte is in hoger beroep betoogd dat de verklaring van de getuige [R.F.] dient te worden uitgesloten van het bewijs, nu de verdediging die getuige niet heeft kunnen ondervragen. De verklaring van [R.F.] is het enige bewijsmiddel waaruit volgt dat het bij de smokkel om cocaïne zou gaan en dus niet om smaragden, terwijl de verdediging op geen enkele wijze is gecompenseerd voor het niet kunnen uitoefenen van haar ondervragingsrecht. Aldus zou het gebruik van [R.F.] ’ verklaring voor het bewijs een schending opleveren van het bepaalde in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM).

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van het bepaalde in artikel 6 EVRM heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. De omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van die mogelijkheid, staat niet eraan in de weg dat een door een getuige afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebezigd, mits is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.

De rechtbank heeft in het vonnis reeds gemotiveerd geoordeeld dat het ten laste gelegde bestanddeel “een materiaal bevattende cocaïne” niet uitsluitend en niet in beslissende mate op de verklaring van [R.F.] stoelt en dat er ook daarom geen grond is zijn verklaring van het bewijs uit te sluiten. De rechtbank heeft hiermee in feite het verweer, dat gebruik van de verklaring van [R.F.] strijd zou opleveren met het bepaalde in artikel 6 EVRM, al beoordeeld en wel volgens het hiervoor weergegeven toetsingskader. Het enkele feit dat [R.F.] door zijn overlijden gedurende de procedure in hoger beroep definitief niet meer kon worden ondervraagd door de verdediging, maakt de beoordeling van het gevoerde verweer niet anders. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld en beslist. Met overneming van de gronden van het vonnis wordt het verweer daarom verworpen.

Bewijsoverweging in aanvulling op overweging 4.3.9 in het vonnis

In hoger beroep heeft de verdediging betoogd dat er voldoende legale inkomsten waren die de aanschaf van het chalet mogelijk maakten. Zo heeft de verdachte eind 2011 een voordien inbeslaggenomen bedrag van € 18.000 van justitie teruggekregen. Daarnaast heeft de verdachte een bedrag van CHF 2.384, verworven door het verrichten van werkzaamheden in de penitentiaire inrichting, meegenomen na zijn detentie in Zwitserland. Ten slotte is er nog de betaling van € 10.000 door [F.J.] naar aanleiding van de verkoop van gereedschappen. Aldus bezien kan het oordeel van de rechtbank dat het niet anders kan dan dat de ten laste gelegde geldsom een criminele herkomst heeft geen stand houden, zo stelt de verdediging.

Beoordeling

In hoger beroep valt op dat de verdediging het bedrag dat de verdachte uit Zwitserland zou hebben meegenomen aanzienlijk naar beneden heeft bijgesteld. Verdachte – die in hoger beroep geen verklaring heeft afgelegd – heeft in eerste aanleg ter terechtzitting verklaard dat hij vanuit Zwitserland een bedrag van ongeveer CHF 25.000 in contanten had meegenomen. Van dat bedrag heeft hij in de PI Vught iets van € 2.000 op zijn rekening laten zetten. De rest van het geld zou hij naar huis hebben gebracht en zou hij in het chalet hebben gestoken, omdat hij dat in contanten nog had liggen. Omgerekend naar de gemiddelde koers in 2012 en dat naar beneden afgerond, heeft de verdachte dus naar eigen zeggen een bedrag van ongeveer € 18.000 (20.000 -/- 2.000) afkomstig uit Zwitserland gebruikt voor de aankoop van het chalet. In hoger beroep is gebleken dat de verklaring over het Zwitserse geld niet juist kan zijn. De Koninklijke Marechaussee heeft naar aanleiding van een rechtshulpverzoek en de antwoorden daarop in een proces-verbaal van 20 juni 2017 gerelateerd dat de verdachte omgerekend niet meer dan € 2.363,25 aan zijn Zwitserse detentie heeft overgehouden. Dit bedrag kan de aankoop van het chalet niet verklaren. Het biedt anders gezegd geen steun voor de verklaring van de verdachte dat het chalet is aangekocht met op legale wijze verkregen geld. Dat de verdachte op bovenstaand onderdeel aantoonbaar niet de waarheid heeft verklaard over de manier waarop hij de aankoop van het chalet heeft gefinancierd, maakt dat de overige verklaringen van de verdachte met betrekking tot de financiering met de nodige behoedzaamheid moeten worden beoordeeld. Dat heeft de rechtbank op de juiste wijze gedaan. Aan de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de overige genoemde bedragen heeft het hof daarom niets toe te voegen.

Overweging met betrekking tot de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling in aanvulling op overweging 9.3 in het vonnis

In hoger beroep heeft de verdediging betoogd dat de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling in zijn geheel, subsidiair voor de helft, dient te worden afgewezen. De verdediging heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het hof, nu de redelijke termijn in hoger beroep in aanzienlijke mate is overschreden, alsnog consequenties aan de late indiening van de vordering zou moeten verbinden.

Het hof overweegt als volgt.

De rechtbank heeft op goede gronden en juist geoordeeld dat de late indiening van de vordering tot herroeping op grond van artikel 15i Sr, niet in de weg staat aan de toewijzing ervan. In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank merkt het hof op dat de toewijzing temeer geboden is, nu de verdachte binnen een half jaar na zijn voorwaardelijke invrijheidstelling zich heeft ingelaten met waar hij voordien voor gedetineerd was: het internationaal transport van een materiaal bevattende cocaïne. Met andere woorden, de verdachte is in zijn oude fout vervallen, en dat kort na de voorwaardelijke invrijheidstelling. Dit levert een ernstige schending op van een aan de voorwaardelijke invrijheidstelling verbonden voorwaarde. Voorts is het hof van oordeel dat de overschrijding van de redelijke termijn tijdens de procedure in hoger beroep bij die beoordeling niet de betekenis toekomt die de verdediging daaraan lijkt toe te kennen. Weliswaar is de rechter vrij in zijn keuze en waardering van de factoren die voor een beslissing op een vordering ex artikel 15i Sr van belang zijn en kan schending van de redelijke termijn ex artikel 6 EVRM één van die factoren betreffen, maar daarmee is nog niet gegeven dat de ‘reductieregeling’ hier moet worden toegepast. Hiervoor is van belang dat de vordering tot herroeping van de voorwaardelijke invrijheidstelling gelijktijdig wordt behandeld met de hoofdzaak en dat, zoals hierna zal worden uiteengezet, de hiervoor bedoelde schending van de redelijke termijn in de bepaling van de op te leggen straf in de hoofdzaak zal worden verdisconteerd.