Gerechtshof Amsterdam, 07-04-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1016, 18/00476
Gerechtshof Amsterdam, 07-04-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1016, 18/00476
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 7 april 2020
- Datum publicatie
- 6 mei 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:1016
- Zaaknummer
- 18/00476
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. Vrijstelling art. 11, eerste lid, onderdeel j, onder 1° en onderdeel k? Geen sprake van bemiddeling wegens ontbreken van een rechtstreekse verband tussen abonnementsgeld en een door tussenkomst van belanghebbende tot stand gekomen overeenkomst tussen een kortingspartner en een lid. Geen sprake van doorlopende post.
Uitspraak
kenmerk 18/00476
7 april 2020
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] gevestigd te [plaats], belanghebbende,
(gemachtigde: mr. P.C.L.L. Steeghs RB)
tegen de uitspraak van 5 juli 2018 in de zaak met kenmerk HAA 17/2406 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor een bedrag van € 17.799. Bij gelijktijdig gegeven beschikking heeft de inspecteur aan belanghebbende belastingrente ten bedrage van € 1.030 in rekening gebracht.
Na daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 1 april 2017 de naheffingsaanslag verminderd tot € 13.614 en de rentebeschikking verminderd tot € 788.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij uitspraak van 5 juli 2018 het beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 augustus 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Van belanghebbende is een nader stuk binnengekomen, ingekomen bij het Hof op 25 februari 2020. Van het stuk is een kopie aan de wederpartij gezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2020. Aldaar is namens belanghebbende verschenen R.J. Wilmar en de gemachtigde van belanghebbende, voornoemd. Van de zijde van de inspecteur is verschenen mr. B.F. Kroezen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in deze uitspraak is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“1. Eiseres is ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Zij biedt consumenten de mogelijkheid om tegen betaling van € 20,95 abonnementsgeld per maand collectiviteitskortingen te verkrijgen voor een aantal producten. De producten waarvoor korting kan worden verkregen, betreffen de levering van energie en telecomproducten, diverse verzekeringen en diverse financiële producten. Tevens kunnen de consumenten die gebruik maken van de diensten van eiseres (de deelnemers) gratis seminars bezoeken.
2. Eiseres adviseert de deelnemers niet en sluit ook niet namens de aanbieders contracten af. De overeenkomst sluit een deelnemer zelf af bij de aanbieders. Eiseres ontvangt geen vergoeding van de aanbieders.
3. Eiseres maakt gebruik van het Multi Level Marketing (MLM) principe. Hierbij betaalt eiseres aan de deelnemers een bedrag van € 2,40 per (middellijk) aangebrachte nieuwe deelnemer tot in de vijfde laag (generatie) onder hen. Deelnemers zijn niet verplicht nieuwe deelnemers aan te brengen.
4. In de overeenkomst die een deelnemer met eiseres sluit is onder meer het volgende opgenomen:
“5. Aanmeldingen, diensten en betalingen
1. Het collectief verplicht zich om aan de aanmeldingen van nieuwe deelnemers, door de deelnemer, alle mogelijke aandacht te besteden en deze zo zorgvuldig mogelijk te beoordelen en te verwerken.
2. Het collectief stelt de prijs (abonnement) vast waarvoor zij de diensten aan de deelnemers zal aanbieden en behoudt zich het recht voor deze te wijzigen. Deze wijzigingsbevoegdheid geldt tevens voor reeds afgesloten abonnementen. Wijzigingen moeten de deelnemer twee maanden voor de beoogde ingangsdatum kenbaar worden gemaakt, althans wijzigingen zullen eerst twee maanden na bekendmaking ingaan.
3. Betaling door het collectief van een aan deelnemer toekomende vergoeding zal plaatsvinden nadat deelnemer het recht op vergoeding heeft verworven met inachtneming van de in het volgende artikellid geformuleerde bepaling. De vergoeding wordt aan deelnemer op zijn vroegst uitbetaald na het verstrijken van de storno termijn van 56 dagen en na aftrek van gestorneerde incasso’s. Het is het collectief toegestaan de storno termijn aan te passen wanneer dit noodzakelijk blijkt doordat wettelijke regels aangaande storno termijnen hiertoe aanleiding geven. Betalingen van vergoedingen vinden plaats in de eerste week van een maand.
4. Deelnemer verwerft recht op een vergoeding vanaf het moment dat hij een nieuwe deelnemer heeft aangebracht en nadat deze nieuwe deelnemer betalend deelnemer is geworden. De vergoeding waar deelnemer recht op heeft wordt beperkt tot aangebrachte deelnemers in generatie 1 tot en met 5.
5. De hoogte van de vergoeding wordt gesteld op € 2,40 per betalende deelnemer behorend tot een van de 5 generaties van deelnemer.”
Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling hierop voegt het Hof de volgende feiten toe.
In een tot de gedingstukken behorende brochure van belanghebbende, is onder meer vermeld:
“Hier vindt u alle kortingen waar u gebruik van kunt maken. Wanneer u een korting claimt gaat u rechtstreeks zaken doen met de kortingpartners. (…)
Verzekeringen
Uw huidige verzekeringen behouden of overstappen met voordeliger tarieven
Zorgverzekering
Gemiddeld 10% collectiviteit korting
Energie
Altijd de voordeligste tarieven via [X]
Beleggen
10% korting op beheer of 100% op aankoop
Advies
10% korting op al uw financieel advies
PiccoloCard
Korting op vakantie, reizen en restaurants
Kredieten
Korting op uw bestaande krediet. Gemiddeld € 250 voordeel”
In aanvulling op de in 2.3 genoemde producten kunnen leden via belanghebbende ook korting claimen bij het afsluiten van telecom-contracten en het volgen van seminars.
3 Geschil in hoger beroep
In hoger beroep is in geschil of de diensten van belanghebbende zijn vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel j of onderdeel k, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Indien geen recht bestaat op de vrijstellingen, is in geschil of de betalingen uit hoofde van het MLM-principe aangemerkt kunnen worden als een doorlopende post (artikel 79, onderdeel c, van de Btw-richtlijn).
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd verwijst het Hof naar het van de zitting opgemaakte proces-verbaal.
4 Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het volgende overwogen en beslist:
“8. Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel j onder 1° Wet OB is vrijgesteld het verlenen van en de bemiddeling inzake krediet. Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel k Wet OB zijn vrijgesteld handelingen ter zake van verzekering en herverzekering met inbegrip van daarmee samenhangende diensten, verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen. De vrijstellingen dienen te worden uitgelegd in het licht van artikel 135, eerste lid, aanhef en punt b respectievelijk punt a, van de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad (de Btw-richtlijn).
9. In het arrest DTZ Zadelhof van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU 5 juli 2012, C-259/11, ECLI:EU:C:2012:423), overwoog het HvJ EU ten aanzien van het begrip bemiddeling dat gedoeld wordt op een activiteit van een tussenpersoon die niet de plaats inneemt van een partij bij een contract betreffende een financieel product en wiens activiteit verschilt van de typische contractuele prestaties die door de partijen bij zulke contracten worden verricht. Dit kan onder meer inhouden dat de contractpartij wordt gewezen op gelegenheden om dit contract te sluiten, dat voor hem contact met de andere partij wordt gelegd en dat in naam en voor rekening van de cliënt wordt onderhandeld over de details van de wederzijdse prestaties. Deze activiteit heeft dus tot doel het nodige te doen opdat twee partijen een contract sluiten, zonder dat de bemiddelaar een eigen belang heeft inzake de inhoud van dit contract.
10. Uit de zaak Arthur Andersen (HvJ EU 3 maart 2005, C-472/03, ECLI:EU:C:2005:135) volgt dat voor de toepassing van de vrijstelling als door Nederland geïmplementeerd in artikel 11, eerste lid, onderdeel k Wet OB niet van belang is of de betrokken partij kan worden aangemerkt als verzekeringsagent maar dat de inhoud van de betrokken handelingen in ogenschouw moeten worden genomen. In dit arrest overwoog het HvJ EU dat essentiële aspecten van de functie van verzekeringsbemiddeling bijvoorbeeld zijn het zoeken van nieuwe klanten en hen in contact brengen met de verzekeraar.
11. Op zichzelf kunnen in de activiteiten van eiseres elementen worden onderkend die op basis van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie zouden kunnen worden aangemerkt als vrijgestelde bemiddeling. De diensten van eiseres zijn echter meeromvattend dan de bemiddeling bij kredieten en handelingen verricht door assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen. Zij biedt de deelnemers immers ook de mogelijkheid deel te nemen aan het MLM-principe en zo geld te verdienen, gratis toegang tot seminars en de mogelijkheid tegen korting contracten voor energieleveranties en telecomproducten af te sluiten. Eiseres presenteert zich ook als zodanig richting haar potentiële afnemers en brengt aan iedere deelnemer hetzelfde bedrag in rekening ongeacht de mate waarin de deelnemer gebruik maakt van de verschillende mogelijkheden die eiseres biedt. Aangezien vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd, zijn gelet op die omstandigheid de vrijstellingen van artikel 11, eerste lid, onderdeel j onder 1° of onderdeel k Wet OB niet op de diensten van eiseres van toepassing. Dat, zoals eiseres stelt, de AFM eiseres vergunningplichtig acht doet daar, wat daar verder overigens van zij, niet aan af. De regelgeving in dat verband is niet van invloed op de kwalificatie van de prestatie voor de omzetbelasting.
Subsidiair
12. Van een doorlopende post is sprake als een bedrag namens en voor rekening van de afnemer wordt betaald aan een derde. Dit vereist dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen die derde en de afnemer. Eiseres heeft niets aangevoerd waaruit blijkt dat sprake is van een dergelijke rechtsbetrekking tussen de deelnemer die al dan niet middellijk een nieuwe deelnemer aanbrengt (de aanbrengende deelnemer) en die nieuwe deelnemer. Uit de in 4 geciteerde overeenkomst die eiseres met de deelnemers sluit, blijkt dat eiseres zich verbindt tot het uitbetalen van de vergoeding wanneer een deelnemer een nieuwe deelnemer aanbrengt. Hieruit leidt de rechtbank af dat de uitbetaling een aangelegenheid is tussen eiseres en de deelnemer die de nieuwe deelnemer aanbrengt. Gezien het voorgaande is geen sprake van een bedrag dat eiseres namens en voor rekening van de nieuwe deelnemer betaalt aan de (middellijke) aanbrengende deelnemer. Zo dat al het geval zou zijn, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt waarom het abonnementsgeld van iedere deelnemer met € 12 zou moeten worden verminderd voor de berekening van de vergoeding. Uit het MLM-principe volgt immers dat de reële mogelijkheid bestaat dat ter zake van aangebrachte deelnemers meer of minder dan dat bedrag aan een (middellijk) aanbrengende deelnemer moet worden uitbetaald.
13. Ook voor haar stelling dat sprake is van vrijgestelde handelingen inzake overmakingen gaat eiseres uit van het hiervoor vermelde bedrag van € 12 per deelnemer. Aangezien dit bedrag – zoals eiseres stelt, en wat daar overigens van zij – bestaat uit de vergoeding die de aanbrengende deelnemer ontvangt voor het aanbrengen van nieuwe deelnemers, kan dit bedrag niet tegelijkertijd de vergoeding vormen voor het overmaken daarvan. Reeds daarom faalt deze stelling van eiseres.
Proceskosten
14. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.”