Gerechtshof Amsterdam, 18-02-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1239, 18/00263
Gerechtshof Amsterdam, 18-02-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1239, 18/00263
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 18 februari 2020
- Datum publicatie
- 20 mei 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:1239
- Zaaknummer
- 18/00263
Inhoudsindicatie
Precariobelasting; leidingnetwerken in de grond; contractuele gedoogplicht?
Uitspraak
kenmerk 18/00263
18 februari 2020
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] N.V. te [Z] , belanghebbende,gemachtigde: mr. M.P.C. Hendriks (AKD),
tegen de uitspraak van 14 juli 2017 in de zaak met kenmerk AWB 17/529 van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de heffingsambtenaar van de gemeente Elburg, de heffingsambtenaar,
gemachtigde: mr. R.P.P.M. Mols.
1 Ontstaan en loop van het geding
De heffingsambtenaar heeft met dagtekening 30 april 2016 aan belanghebbende voor het belastingjaar 2015 een aanslag precariobelasting opgelegd van in totaal € 983.902,50 (hierna: de aanslag).
Belanghebbende heeft bij brief van 8 juni 2016 bezwaar tegen de aanslag gemaakt. Met instemming van de heffingsambtenaar heeft belanghebbende op de voet van artikel 7:1a Awb rechtstreeks beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep bij de uitspraak van 14 juli 2017 ongegrond verklaard.
Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is ingekomen bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 21 augustus 2017 en aangevuld bij brief van 8 januari 2018.
Bij beslissing van 1 mei 2018, 17/00828, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het onderhavige hoger beroep ter verdere behandeling verwezen naar het Hof.
De heffingsambtenaar heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2019; de zitting had voor deze zaak het karakter van een regiezitting. De zaak van belanghebbende tegen de gemeente Tytsjerksteradiel (kenmerk 18/00533) is op die zitting inhoudelijk behandeld. Namens belanghebbende is verschenen de gemachtigde voornoemd, bijgestaan door [kantoorgenoot] (kantoorgenoot) en [naam persoon] (de bedrijfsjurist van belanghebbende). Namens de heffingsambtenaar is verschenen mr. R.P.M.M. Mols, bijgestaan door [kantoorgenoot] . Het onderzoek is na afloop van de zitting gesloten. Van het verhandelde ter (regie)zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat op 28 maart 2019 aan partijen is toegezonden.
Het Hof heeft het onderzoek in de zaak Tytsjerksteradiel bij brief van 8 april 2019 heropend en daarbij partijen (in de eerste plaats belanghebbende) om informatie verzocht. Belanghebbende heeft bij brief van 13 mei 2019 daarop gereageerd; de heffingsambtenaar van de gemeente Tytsjerksteradiel bij brief van 24 juli 2019.
Belanghebbende en de heffingsambtenaar in deze zaak hebben bij brieven van 6 september 2019 en 13 september 2019 nadere stukken ingediend.
De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 18 september 2019. Namens belanghebbende is verschenen de gemachtigde voornoemd, bijgestaan door [kantoorgenoot] (kantoorgenoot), [naam persoon] (bedrijfsjurist van belanghebbende) en [naam persoon] (technisch medewerker van belanghebbende). Namens de heffingsambtenaar is verschenen mr. R.P.M.M. Mols, bijgestaan door [kantoorgenoot] (kantoorgenoot) en [naam persoon] (werkzaam bij de gemeente Elburg). De onderhavige zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak Tytsjerksteradiel (kenmerk 18/00533). Al hetgeen in één van deze zaken is overgelegd of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn overgelegd of verklaard in de andere, gelijktijdig behandelde zaak. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de heffingsambtenaar als ‘verweerder’)
“1. Eiseres is de economisch eigenaar en aangewezen netbeheerder van gas- en elektriciteitsleidingen in de gemeente Elburg (hierna: de gemeente). De leidingen bevinden zich deels in de grond die eigendom is van de gemeente. Juridisch eigenaar van de leidingen is [Y] N.V. (thans: [Y] N.V., hierna: [Y] ), een dochtermaatschappij van eiseres.
2. Het grondgebied van de gemeente is per 1 januari 1974 vergroot door een fusie met de gemeente Doornspijk en een grenscorrectie met de gemeente Oldebroek.
3. Tot 27 maart 1984 vond de exploitatie van elektriciteitsleidingen in het huidige grondgebied van de gemeente plaats door N.V. [1] (hierna: [1] ). [Y] is als gevolg van diverse fusies en naamwijzigingen de rechtsopvolger van [1] .
4. Op 2 april 1925 heeft de raad van de gemeente Elburg een besluit genomen (hierna: het raadsbesluit Elburg). Het raadsbesluit Elburg luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“De RAAD der gemeente Elburg,
(…)
BESLUIT:
Aan de N.V. [1] te [Z] , voor zoodanigen duur als voor de uitoefening van het bedrijf dezer Vennootschap nodig zal blijken, kosteloos het recht te verleenen werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit en de daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden, te wijzigen en te verwijderen in, op, aan, door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der Gemeente,
(…)”
5. Op 20 april 1925 heeft de raad van de gemeente Doornspijk een inhoudelijk gelijkluidend besluit genomen (hierna: het raadsbesluit Doornspijk).”
Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hieraan de volgende feiten toe.
Met ingang van 1 januari 2015 heeft de gemeente Elburg precariobelasting op – kort gezegd – leidingnetwerken ingevoerd. Een brief van de gemeente aan belanghebbende van 30 juni 2015 luidt hierover onder meer als volgt:
“(…)
De gemeente heeft geïnventariseerd welke buizen, leidingen, kabels en draden gelegen zijn in grond dat in bezit is van de gemeente. (…) Op grond van de verordening betekent dit een aanslag precariobelasting 2015 ten bedrage van € 1.056.258,00: totaal aantal meters 469.448 x € 2,25.
(…)
Daarnaast vraag ik u te controleren of de door mij geregistreerde aantal meters overeenstemmen met uw administratie. (…)”
Een brief van belanghebbende van 10 juli 2015 luidt onder andere als volgt:
“(…)
Ter zake van de door aangegeven metrages, (…) kunnen wij zonder nadere informatie geen oordeel geven. U geeft niet aan hoe u tot deze metrages gekomen bent. (…) Wij verzoeken u daarom aan ons aan te reiken, ten behoeve van de vaststelling van de metrages kabels en leidingen (…) in een digitaal leesbaar format (…) welke kadastrale percelen grond in eigendom zijn bij uw gemeente én voor de openbare dienst zijn bestemd. (…) Wij zullen dan de juiste metrages vaststellen en aan u doorgeven. (…)”
Naar aanleiding van deze brief, heeft de heffingsambtenaar bij e-mailbericht van 7 maart 2016 de door belanghebbende gevraagde bestanden toegezonden.
Een e-mailbericht van 9 maart 2016 van belanghebbende aan de heffingsambtenaar luidt onder andere als volgt:
“(…)
Ik heb de door u aangeleverde bestanden door onze data afdeling laten checken en wij constateren een verschil. Wij hebben vastgesteld dat er 437.290 meter kabels en leidingen in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig is. (…)”
De aanslag precariobelasting 2015 is gebaseerd op 437.290 meter leidingnetwerk. Een de aanslag begeleidend schrijven van de gemeente van 26 april 2016 aan belanghebbende luidt onder andere als volgt:
“ (…)
Ter zake van de door mij aangegeven metrages heeft u aangegeven dat, in plaats van 469448 m1, uitgegaan moet worden van 437290 m1. Na controle is gebleken dat deze metrage aannemelijk is omdat de gemeente een aantal metrage bestemd voor openbare verlichting deels had meegenomen bij de inventarisatie. (…)”
Op 1 augustus 2013 hebben belanghebbende en de gemeente Elburg een “Overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit voor grootverbruikers zoals bedoeld in artikel 1 leden 2 en 3 van de elektriciteitsweg 1998” (hierna: de ATO) afgesloten. Belanghebbende wordt in de ATO aangeduid als “de netbeheerder” en de gemeente Elburg als “de afnemer”. De ATO luidt onder andere als volgt:
“In aanmerking nemende dat:
- de netbeheerder de beschikking heeft over een regionaal elektriciteitsnet in de regio waar een
perceel gelegen is met een of meer elektrische installatie(-s) waar de afnemer gebruik van maakt;
- het elektriciteitsnet van de netbeheerder onder meer in verbinding staat met het landelijk
hoogspanningsnet waarover de netbeheerder geen zeggenschap heeft;
- de afnemer beschikt over een of meer elektriciteitsaansluitingen zoals bedoeld in artikel 1 leden 2
en 3 van de Elektriciteitswet 1998;
- - de netbeheerder aan de afnemer het gebruik van de aansluiting, bestaande uit een of meer
verbindingen met het elektriciteitsnet van de netbeheerder, toestaat met het overeen te komen
transportvermogen voor elektriciteit voor welke hoeveelheid elektriciteit de afnemer een
overeenkomst tot levering is aangegaan met een leverancier;
(…)
zijn het volgende overeengekomen:
Artikel 1 Aansluiting
1. De netbeheerder heeft de afnemer voorzien van een aansluiting op het door haar beheerde net voor de elektrische installatie(s) van de afnemer en verbindt zich tegen betaling deze aansluiting in stand te houden. De elektrische installatie(s) bevindt/bevinden zich op het/de perc(e)el(en) zoals vermeld in het aanhangsel ‘Gegevens afnemer’. Ieder perceel genoemd in het aanhangsel is een afzonderlijke onroerende zaak.
2. De aansluiting (en onderdelen daarvan) is en blijft eigendom van de netbeheerder c.q. de derde die
deze zaak aan de netbeheerder, middellijk of onmiddellijk, voor beheer ter beschikking heeft gesteld.
Artikel 2 Transport
1. De netbeheerder verbindt zich tegen betaling tot het transporteren van elektriciteit naar het
overdrachtspunt waar de elektrische installatie van de afnemer op het door de netbeheerder beheerde net is aangesloten.
(…)
Artikel 4 Voorwaarden voor aansluiting en transport
1. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de ‘Algemene Voorwaarden aansluiting en transport
elektriciteit voor zakelijke afnemers’.
(…)
3. De afnemer verklaart de in het eerste lid van dit artikel genoemde Algemene Voorwaarden (…)
te hebben ontvangen en/of daarvan kennis te hebben genomen. (...)”
(…)
Artikel 10 Bijlagen
Van deze overeenkomst maken onverbrekelijk deel uit de navolgende bijlagen:
a. Het aanhangsel ‘Gegevens afnemer’;
b. De ‘Algemene Voorwaarden aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers’ [Hof, hierna: de Algemene voorwaarden];
(…)
Indien strijdigheid optreedt tussen dit document en de bijlagen, dan prevaleert de inhoud van dit document. Indien een bijlage wijzigt maakt de gewijzigde bijlage alsdan onder gelijktijdige vervanging van de vervallen versie van de bijlage onderdeel uit van de overeenkomst.”
In de Algemene voorwaarden behorende bij de ATO is het volgende bepaald:
“Artikel 1Begripsomschrijvingen en toepasselijkheid1.1In deze algemene voorwaarden wordt verstaan onder:
(…)
Elektrische installatie het samenstel van leidingen en toebehoren, schakel- en verdeelinrichtingen, elektrische toestellen, transformatoren en motoren dat voor het verbruik van elektrische energie binnen het perceel al dan niet vast is aangesloten, zulks te rekenen vanaf de meetinrichting of een daarmee tussen de netbeheerder en de afnemer overeengekomen gelijk te stellen plaats van overgang;Meetinrichtingde apparatuur bestemd voor het vaststellen van de omvang van de getransporteerde elektrische energie, van de voor de afrekening nodig geachte gegevens en voor de controle van de afname;Hoofdleidingde leiding, die door de netbeheerder wordt beheerd, waarop aansluitingen tot stand kunnen worden gebracht;
Aansluiting de leiding, die door de netbeheerder wordt beheerd die de elektrische installatie met de hoofdleiding verbindt en alle door de netbeheerder in of aan de leiding aangebrachte apparatuur, zoals de meetinrichting, aansluitkasten schakel- en beveiligingsinrichtingen;”
Belanghebbende heeft de onder 1.7 vermelde brief van het Hof van 8 april 2019 bij brief, met twee bijlagen, van 13 mei 2019 onder meer als volgt beantwoord.
“
-
(…)
-
Ziet [X] N.V. het goed, dan dienen veel vragen ter verheldering van de feitelijke situatie rond het netwerk van [X] N.V. Om die reden acht [X] N.V. het verstandig om eerst nader in te gaan op de feitelijke situatie, alvorens zij tot beantwoording van de gestelde vragen overgaat.
Van hoogspanning naar middenspanning
3. In Nederland is [xxx] de landelijke netbeheerder voor het elektriciteitsnet met een spanningsniveau van 110 kV en hoger. [X] N.V. is in haar gebied de (regionale) netbeheerder voor netten met een spanningsniveau van lager dan 110 kV. [X] beheert netten met een spanningsniveau van 50 kV, 20 kV, 10 kV en 400/230V.
4. Via een hoogspanningsnetwerk van [xxx] komt elektrische voeding binnen in een onderstation op een spanningsniveau van 110 kV of hoger. In dit onderstation wordt deze spanning getransformeerd (soms via tussenstappen) tot een spanningsniveau van 10kV (middenspanning). Vanuit een onderstation lopen meerdere middenspanningskabels naar verschillende middenspanningsruimtes (hierna ook wel afgekort: “MSR”)
(…)
De middenspanningsruimte
5. Vanuit een MSR worden de aangesloten woningen en kleine bedrijven van energie voorzien en kan de openbare verlichting (hierna: “OV”) worden geschakeld/gevoed. Ten behoeve daarvan wordt in de middenspanningsruimte de 10 kV spanning getransformeerd naar laagspanning van 400v/230v door middel van een transformator (ook wel: “trafo”).
6. (…)
7. Verder bevindt zich in de MSR een schakelpunt voor OV. Dit schakelpunt zorgt ervoor dat de lantaarnpalen die op de MSR zijn aangesloten allemaal op één tijdstip aan of uit kunnen. Om te bewerkstelligen dat alle lantaarnpalen tegelijk aangezet kunnen worden, moet er in de MSR een schakelpunt voor OV (hierna: “OV-schakelpunt”) gecreëerd worden. De kabel waar de lantaarnpalen op worden aangesloten, is dus in de MSR aangesloten op dit OV-schakelpunt.
(…)
De kabels vanuit de middenspanningsruimte
8. Vanuit de MSR lopen verschillende laagspanningskabels (400/230V) de wijk in. Enkele van deze kabels zijn combikabels. Door deze combikabels lopen 4 hoofdaders en 4 hulpaders. Aansluitingen voor woningen worden op de hoofdaders aangesloten die onder constante spanning staan. Op de hulpaders kunnen zogenoemde geschakelde aansluitingen worden gerealiseerd, reden waarom de hulpaders speciaal bedoeld zijn voor de OV die op bepaalde tijden in- en uitgeschakeld moeten worden:
9. Op combikabels worden dus zowel huisaansluitingen als aansluitingen voor de OV gerealiseerd, waarbij er voor de huisaansluiting een aftakking wordt gecreëerd vanaf de hoofdaders en voor de OV een aftakking wordt gemaakt vanaf de hulpaders. Dergelijke combikabels maken onderdeel uit van wat in rechtsoverweging 1.9 van de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland het “hoofdleidingnetwerk” is genoemd.
10. Als er OV moet worden aangesloten op een plek waar geen huisaansluitingen hoeven te komen, bijvoorbeeld langs een fietspad, wordt geen combikabel gelegd maar een zelfstandige (geschakelde) kabel vanuit de MSR, alleen voor OV.
10. (…)
10. (…)
10. (…)
De aansluiting vanaf de hoofdkabels
14. Bij een aftakking van de combikabel naar een lantaarnpaal, wordt er een knip gemaakt op de hulpader in de combikabel (op onderstaande afbeelding ‘LS netkabel’ genoemd) en wordt een aftakmof aangelegd. Vanaf die aftakmof loopt een aansluitkabel naar de elektrische installatie (in dit geval: een lantaarnpaal). De aansluitkabel loopt vervolgens door op de aansluitset in de lantaarnpaal. Op de aansluitset zit een beveiliging (een zekering) en daar zit het zogenoemde overdrachtspunt. Gezien vanuit het net van [X] N.V. begint de installatie van de klant (de gemeente, in dit geval) achter het overdrachtspunt:
15. Het geheel van de knip, de aansluitkabel (verbinding) en de beveiliging vormt tezamen ‘de aansluiting’. Dit blijkt ook uit artikel 28, lid 1, sub a, b en c van de Elektriciteitswet 1998 alsmede uit artikel 2.3.2a Tarievencode Elektriciteit. De gehele aansluiting is in eigendom van [X] N.V. Zie in dit verband ook bijlage 15 Het geheel van de knip, de aansluitkabel (verbinding) en de beveiliging vormt tezamen ‘de aansluiting’. Dit blijkt ook uit artikel 28, lid 1, sub a, b en c van de Elektriciteitswet 1998 alsmede uit artikel 2.3.2a Tarievencode Elektriciteit. De gehele aansluiting is in eigendom van [X] N.V. Zie in dit verband ook bijlage 1.
15. (…)
15. (…)
15. (…)
Aantal aansluitingen
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Afsluiting feitelijke situatie
(…)
(…)
1. Indien – veronderstellende wijs daarvan uitgaande – het Hof zou oordelen dat de ATO geen betrekking heeft op het hoofdleidingennetwerk, zou dat dan leiden tot een ander van heffing uit te zonderen metrage, dan de metrage dat reeds buiten de heffing is gelaten, als vermeld onder 1.9 van de uitspraak van de rechtbank?
26. Zoals in randnummer 12 door [X] N.V. is toegelicht, zijn de aansluitkabels naar de lantaarnpalen en de kabels waarop alleen lantaarnpalen zijn aangesloten al buiten de heffing gelaten.
27. Zou de combikabel en het verdere hoofdleidingennetwerk niet onder de (gedoogplicht uit de algemene voorwaarden bij de) ATO vallen, zal dat dan ook niet leiden tot een ander van heffing uit te zonderen metrage dan reeds buiten de heffing is gelaten als vermeld onder 1.9 van de uitspraak van de rechtbank.
2) In dit verband verzoekt het Hof belanghebbende gemotiveerd aan te geven wat volgens haar de in de ATO bedoelde ‘aansluiting’ is en daarin te betrekken zowel hetgeen in artikel 1, eerste lid, onder b, Elektriciteitswet 1998 is bepaald, als hetgeen in de bij de ATO behorende bijlage ‘Gegevens aansluitingen’ en in artikel 1.1 van de algemene voorwaarden is vermeld. Daarbij zij opgemerkt dat het Hof bij bestudering van genoemde bijlage ‘Gegevens aansluitingen’ reeds is gebleken dat een ‘aansluiting’ kennelijk geen individuele lantaarnpaal betreft, maar clusters van lantaarnpalen.
28. De aansluiting is het totaal van de knip, de verbindingskabel en de beveiliging. Achter de beveiliging zit in het overdrachtspunt. Alles na dit overdrachtspunt, inclusief de lantaarnpaal zelf, is de installatie van de afnemer en behoort niet tot de aansluiting. De aansluitingen worden gerealiseerd ten behoeve van individuele lantaarnpalen, (…).
28. (…)
28. (…)
28. (…)
28. (…)
28. (…)
28. (…)
35. Kort samengevat leidt het bovenstaande tot het volgende antwoord op de vraag van uw hof. Een aansluiting als bedoeld in de ATO is het totaal van de knip, de verbindingskabel en de beveiliging die loopt vanaf de hoofdleiding naar de lantaarnpaal (…).
3) U wordt verzocht uw standpunt omtrent wat een aansluiting is en hoe het punt van aansluiting zich verhoudt tot het netwerk van belanghebbende, meer in het bijzonder de daartoe behorende hoofdleidingen, en de kabels/leidingen die niet tot het netwerk van belanghebbende behoren (en vermoedelijk van de gemeente zijn) te illustreren door middel van een tekening
36. In randnummers 4 tot en met 18 is aan de hand van tekeningen toegelicht hoe het netwerk van [X] N.V. loopt. Het hoofdleidingnetwerk van [X] N.V. loopt vanaf het onderstation (zie randnummer 4) tot aan de aansluiting. Zoals is toegelicht in randnummer 14, vormt de knip het beginpunt van de aansluiting.
37. Het totaal van de knip, de verbinding en de beveiliging vormt ‘de aansluiting’, zo is ook in randnummer 15 besproken. Eén en ander is weergegeven op de tekening onder randnummer 14.
37. (…)
4) In dit verband wordt u voorts verzocht aan te geven of er een voor de heffing van precariobelasting relevant te achten verschil is tussen een ‘aansluiting’ en een ‘overdrachtspunt’, als bedoeld in artikel 2 van de ATO en – zo ja – aan te geven waaruit dat verschil bestaat.
39. Er is in de eerste plaats een feitelijk verschil tussen een ‘aansluiting’ en een ‘overdrachtspunt’. Het overdrachtspunt vormt namelijk het einde van de aansluiting. Op het overdrachtspunt eindigt het net van [X] en begint de installatie van de afnemer. Voor wat betreft de heffing van precariobelasting is van belang dat er nu geen precariobelasting geheven is over de aansluiting. In de termen zoals hierboven gebruikt, de metrage van de verbinding (de kabellengte tussen de knip en de beveiliging) is niet meegenomen in de opgaaf aan de gemeente ten behoeve van de precarioheffing. (…).
39. (…)
39. (…)
39. (…)
5) Indien er een (voor de heffing van precariobelasting) relevant te achten verschil is tussen een overdrachtspunt en een aansluiting, rijst de vraag of de verbinding tussen een overdrachtspunt en een aansluiting van belanghebbende is dan wel van de gemeente (artikel 5, eerste lid, ATO lijkt dit laatste te suggereren) en wordt u verzocht (gemotiveerd) een standpunt in te nemen ter zake van de heffing van precariobelasting over de verbinding tussen een hoofdleiding en een overdrachtspunt en tussen een overdrachtspunt en een aansluiting.
43. De aansluiting (knip, verbinding, beveiliging) verbindt de hoofdleiding en de installatie van de afnemer op het overdrachtspunt. Deze aansluiting (knip, verbinding en beveiliging) is van [X] N.V. Tot aan het overdrachtspunt is het netwerk (inclusief de aansluiting) in eigendom van [X] N.V. De afnemer is eigenaar van de installatie achter het overdrachtspunt.
44. Voor wat betreft de heffing van precariobelasting, meent [X] N.V. – zoals bij het antwoord op vraag 4) ook al is toegelicht – dat al haar kabels die liggen in (kadastrale) percelen waarin ten behoeve van de gemeente een [X] -aansluiting naar een lantaarnpaal is gerealiseerd, buiten de heffing van precariobelasting gelaten hadden moeten worden wegens het bepaalde in artikel 5.1 van de Algemene voorwaarden bij de ATO. Thans zijn alleen de aansluitkabels voor openbare verlichting (…) buiten de heffing van precariobelasting gelaten.
6) In aansluiting op vraag 3: kan ervan worden uitgegaan dat vanaf (het punt van) de aansluiting de (eventuele) kabels/leidingen eigendom van de gemeente zijn en reeds op die grond buiten de heffing en buiten het bereik van de ATO vallen?
45. Tot aan het overdrachtspunt zijn de kabels van [X] N.V. De aansluiting (knip, verbinding, beveiliging) is daarmee ook in eigendom van [X] N.V. Dit is slechts anders wanneer een lantaarnpaal wordt aangesloten vanuit de installatie van de afnemer, vanaf boven de beveiliging (zie randnummer 17). (…).
45. (…)
7) Wat is het metrage dat reeds buiten de heffing is gelaten en op welke feiten en omstandigheden is het buiten de heffing laten van dit metrage gebaseerd? Het Hof gaat hierbij ervan uit dat het buiten de heffing gelaten metrage op een opgave van belanghebbende is gebaseerd.
47. Thans zijn de aansluitkabels vanaf de combikabel naar de lantaarnpalen (…) al buiten de heffing van precariobelasting gelaten. [X] N.V. heeft deze aansluitingen al buiten de opgave gehouden omdat zij van mening is dat deze aansluitingen op geen enkele manier een inbreuk maken op het eigendomsrecht van de gemeente. (…).
47. (…)”
Het proces-verbaal van de nadere zitting van het Hof op 18 september 2019 luidt onder meer als volgt:
“Partijen stemmen in met gelijktijdige behandeling van de zaken Tytsjerksteradiel en Elburg. Wat aan nadere stukken is overgelegd en ter zitting wordt verklaard in de ene zaak heeft eveneens te gelden in de andere zaak. In dit verband bevestigen partijen desgevraagd – met inachtneming van hetgeen nader wordt verklaard – dat de feitelijke werking van de stroomvoorziening in de gemeente Tytsjerksteradiel, zoals door partijen is verduidelijkt in eerder genoemde stukken, niet verschilt van die in de gemeente Elburg, en dat de in beide ATO’s gehanteerde begrippen, zoals ‘aansluiting’ of ‘overdrachtspunt’, eenzelfde betekenis hebben.
De gemachtigde van belanghebbende benoemt ter zitting twee feitelijke verschillen: anders dan in de gemeente Elburg is in de gemeente Tytsjerksteradiel sprake van ‘onbemeterde’ aansluitingen. Dit verschil is voor het geding verder niet relevant, aldus de gemachtigde van belanghebbende. Voorts bevinden zich in de gemeente Elburg gemalen; de elektriciteitsleidingen daarvan zijn begrepen in de heffingsgrondslag van de door de gemeente Elburg opgelegde aanslag precariobelasting, aldus de gemachtigde van belanghebbende.
Partijen bereiken met betrekking tot het op genoemde gemalen betrekking hebbende metrage een compromis: het metrage waarop de door de gemeente Elburg opgelegde aanslag precariobelasting is gebaseerd zal worden verminderd met 300 meter (schattenderwijs gebaseerd op drie als WOZ-objecten aangemerkte gemalen x 100 meter elektriciteitskabel per gemaal). Dit betekent – zo houdt de voorzitter partijen voor – dat het hoger beroep van belanghebbende in de zaak Elburg in zoverre gegrond is. De gemachtigde van belanghebbende verklaart dat belanghebbende in dit verband geen aanspraak maakt op vergoeding van proceskosten.
De gemachtigde van belanghebbende verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn en op vragen van het Hof als volgt.
(…)
Het Hof vraagt welk metrage belanghebbende (…) in de zaak Elburg primair en subsidiair voorstaat. Die metrages hebben wij thans niet paraat.
[griffier: de zitting wordt geschorst voor overleg]
Belanghebbende biedt na de schorsing aan het Hof bewijs te leveren van de cijfermatige uitwerkingen (…) van haar primaire en subsidiaire standpunt in de zaak Elburg. Het Hof informeert naar de reden waarom belanghebbende daar eerst ter zitting bij het Hof mee komt.
De gemachtigde van belanghebbende verklaart als volgt:
Belanghebbende is in de zaak Elburg voor wat betreft het bepalen van het metrage mede afhankelijk van gegevens van de gemeente Elburg. Belanghebbende verkeerde in de veronderstelling dat die gegevens er nog niet waren. Ik begrijp nu dat de gemeente Elburg in 2016 gegevens aan belanghebbende heeft verstrekt; ik heb de desbetreffende e-mail gezien. (…) Belanghebbende verzoekt het Hof om haar in de gelegenheid te stellen vorenbedoelde cijfermatige uitwerkingen alsnog in te brengen; belanghebbende kan de uitwerkingen aanleveren binnen een termijn van twee weken na zitting.
[naam persoon] voegt daaraan – zakelijk weergegeven – het volgende toe.
Een toelichting op de gebruikte meetmethode in de zaak Tytsjerksteradiel. Wij tekenen de leidingen van belanghebbende in op een kaart van de gemeente Tytsjerksteradiel. Vervolgens meten wij de kabels en leidingen op die zich in gemeentegrond bevinden. Dan kijken wij in welke kadastrale percelen zich een of meerdere aansluitingen voor lantaarnpalen bevinden. Die halen we eruit. Wat resteert zijn dan kadastrale percelen waar geen aansluiting in zit en dus niet onder de werking van de ATO vallen. In die kadastrale percelen meten wij de kabels en leidingen op. Op die wijze is het aantal meters op afgerond 140.000 meter bepaald.
Hoe bepaalt belanghebbende op welke kadastrale percelen lantaarnpalen staan? Van de lantaarnpalen is de locatie bekend, uitgedrukt in x- en y-coördinaten. Deze kunnen wij aan de hand van die coördinaten als stipjes op een plattegrond plotten. Vervolgens leggen wij die plattegrond op een plattegrond van het kadaster. Op die wijze is bepaald in welke kadastrale percelen er lantaarnpalen staan.
(…)
mr. Mols verklaart – zakelijk weergegeven – in eerste termijn en mede op vragen van het Hof als volgt.
(…)
de gemeente Elburg [heeft] in een veel eerder stadium aan belanghebbende voor de heffing van precariobelasting relevante gegevens verschaft. In de zaak Elburg maakt e-mailcorrespondentie hierover deel uit van de stukken. Belanghebbende had naar mijn mening voldoende informatie om haar standpunten cijfermatig te onderbouwen. Tegen die achtergrond maak ik bezwaar tegen het door belanghebbende gedane bewijsaanbod. (…)”
3 Geschil in hoger beroep
Voor het Hof is uitsluitend nog in geschil – zo heeft de gemachtigde van belanghebbende desgevraagd ter zitting bij het Hof bevestigd – of de ATO aan de heffing van precariobelasting in de weg staat.
Daarbij is in het bijzonder in geschil het antwoord op de vraag of uit de ATO voor de heffingsambtenaar een gedoogplicht voortvloeit.
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dan is in geschil wat de reikwijdte van de ATO (en daarmee van die gedoogplicht) is en of daaruit volgt dat minder meters elektriciteitskabel in de heffing dienen te worden betrokken dan waarop de aanslag is gebaseerd.