Gerechtshof Amsterdam, 11-08-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2330, 19/00665
Gerechtshof Amsterdam, 11-08-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2330, 19/00665
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 11 augustus 2020
- Datum publicatie
- 30 oktober 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:2330
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2019:2500
- Zaaknummer
- 19/00665
Inhoudsindicatie
Belanghebbende, een stichting, is een pensioenfonds. Zij hield zich onder meer bezig met dividendbelastingarbitrage en het uitlenen van aandelen. Zij is risico’s aangegaan – waaronder die van naheffingen dividendbelasting – die zich niet met de doelstelling en de werkzaamheid van een pensioenlichaam laten verenigen. Haar doelstelling is niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds (vgl. het arrest HR 23-09-2016, ECLI:NL:HR:2016:2122). Belanghebbende is derhalve niet vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting.
Uitspraak
kenmerk 19/00665
11 augustus 2020
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[belanghebbende] , gevestigd te [plaats] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. B.J.G.L. Jaeger (Jaeger Advocaten en Belastingkundigen)
tegen de uitspraak van 15 maart 2019 in de zaken met kenmerken HAA 15/5262 en 17/5005 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 20 december 2014 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een definitieve aanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 9.453 (hierna: de aanslag).
De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 12 oktober 2015 het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft bij de uitspraak 15 maart 2019 – voor zover in hoger beroep van belang – als volgt beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):
“De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de definitieve aanslag Vpb 2011 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van nihil;
- stelt de [verliesvaststellingsbeschikking] bij de aanslag Vpb 2011 op een bedrag van € 4.830.910,20;
- (…)
- veroordeelt verweerder tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 692 aan vergoeding van immateriële schade;
- veroordeelt de minister voor Rechtsbescherming tot betaling aan eiseres van een bedrag van € 2.308 aan vergoeding van immateriële schade;
-
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.302, en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht ten bedrage van € 664 (€ 331 + € 333) aan eiseres te vergoeden.”
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 24 april 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 21 mei 2019 gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben pleitnota’s ingediend (belanghebbende op 7 juni 2020 en de inspecteur op 9 juni 2020).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juni 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld;
“2.1. Eiseres is opgericht op 18 november 2008. In de zogenoemde “Opgaaf Startende rechtspersoon” vermeldt zij dat zij een pensioenlichaam is en dat zij niet is onderworpen aan de heffing van Vpb. Voorts vermeldt zij dat zij geen onderneming drijft en dat zij haar activiteiten verricht voor één opdrachtgever.
Sinds 2009 kent [BV 1] B.V. (hierna: [BV 1] ) aan een aantal werknemers een aanspraak ingevolge een pensioenregeling toe. De aanspraken worden onderbracht bij eiseres. De premiestortingen, benodigd om de aanspraak te dekken, worden volledig ingebracht door [BV 1] .
[BV 1] is op 1 april 2010 feitelijk gestart met de activiteiten ten behoeve van eiseres.
De Hoge Raad heeft op 23 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2122) inzake de aan eiseres opgelegde aanslag Vpb 2010 en de voorlopige aanslag Vpb 2011 - voor zover hier van belang - het volgende geoordeeld (eiseres is hierbij aangeduid als belanghebbende):
‘2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
Belanghebbende, een stichting, stelt zich volgens haar statuten het volgende ten doel:
“Het pensioenfonds stelt zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement.”
Uit het per 1 juli 2011 van kracht zijnde pensioenreglement van belanghebbende blijkt dat zij als pensioenfonds is verbonden met [ [BV 1] ] en met bedrijven die aan deze vennootschap zijn gelieerd (hierna kortweg: [ [BV 1] ]).
De getroffen pensioenregeling is een zogenoemde beschikbarepremieregeling en ziet uitsluitend op het variabele deel van het salaris van de deelnemende werknemers. Over het vaste deel van het salaris bouwen de deelnemende werknemers elders pensioen op.
Belanghebbende heeft [ [BV 1] ] voor een termijn van vijf jaar, ingaande 1 januari 2009, aangesteld als vermogensbeheerder. Op 15 april 2011 hebben belanghebbende en [ [BV 1] ] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige ‘Profit Share and Cooperation Agreement’ (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is belanghebbende voor de door [ [BV 1] ] verrichte beleggingsactiviteiten een vermogensbeheervergoeding verschuldigd. Over de periode vanaf 1 januari 2011 is sprake van winstdeling, de zogenoemde ‘Profit Share’, tussen belanghebbende en [ [BV 1] ] op basis van de Samenwerkingsovereenkomst.
De ingelegde pensioenpremies werden belegd op bij een bank aangehouden depositorekeningen.
De vermogensbestanddelen van belanghebbende waren verder uitsluitend longposities in aandelen met daartegenover shortposities in derivaten. Er was sprake van volledig gedekte posities waarbij geen marktrisico werd gelopen. In 2010 en 2011 heeft belanghebbende aandelen gekocht en heeft zij gelijktijdig de derivaten (callopties) met een uitoefenprijs van € 0,01 verkocht. Ook heeft belanghebbende aandelen gekocht en heeft zij zogenoemde Price Return Swaps ter afdekking van het marktrisico afgesloten. De financiering van de longposities in aandelen door belanghebbende geschiedde hetzij door de verkoop van derivaten, hetzij door middel van een lening. Ultimo 2010 bedroegen de pensioenverplichtingen van belanghebbende € 1.202.033 en de overige passiva tezamen € 105.579.432. Ultimo 2011 luidden deze bedragen € 1.945.909 onderscheidenlijk € 36.376.654. Belanghebbende kocht in 2011 tot bedragen van
€ 1.188.697.718 en € 2.070.878.630 aan aandelen onderscheidenlijk derivaten, en verkocht deze tot bedragen van € 1.141.232.198 onderscheidenlijk € 2.180.353.983. Belanghebbendes belangrijkste bron van inkomsten was in de onderhavige jaren het kopen en verkopen van aandelen in Belgische fondsen. In 2010 en 2011 werd daaruit tot bedragen van € 19.582.000 onderscheidenlijk € 32.269.000 aan dividenden ontvangen en werd € 4.896.000 onderscheidenlijk € 8.067.000 aan Belgische dividendbelasting terugontvangen.
(…)
Voor het Hof was primair in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende, als pensioenfonds, op grond van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2010 en 2011; hierna: de Wet), in samenhang gelezen met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2010 en 2011; hierna: het Besluit), is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.
De eerste twee middelen komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordelen dat belanghebbende een nevendoelstelling heeft waardoor zij de vrijstelling van artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet niet deelachtig kan worden en dat zij niet voldoet aan de in artikel 3 van het Besluit gestelde eis dat haar werkzaamheden in overeenstemming zijn met haar doelstelling. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Ingevolge artikel 5, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet worden vrijgesteld van de belasting lichamen die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stellen de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en gewezen echtgenoten, dan wel partners en gewezen partners en van hun kinderen en pleegkinderen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt, een en ander door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling of van uitkeringen krachtens een regeling voor vervroegde uittreding (hierna: de verzorgingsdoelstelling). Artikel 3 van het Besluit vereist voorts dat de werkzaamheden van het lichaam in overeenstemming zijn met de verzorgingsdoelstelling van dat lichaam en dat bovendien de winst, behoudens een uitkering tot ten hoogste vijf percent per jaar over het gestorte kapitaal of over de inleggelden, uitsluitend kan worden aangewend ten bate van de verzekerden, een ingevolge laatstgenoemd artikel vrijgesteld lichaam, of een algemeen maatschappelijk belang.
Blijkens de in de onderdelen 4.4 en 4.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde wetsgeschiedenis is met de voor toepassing van de vrijstelling gestelde voorwaarden beoogd concurrentieverstoring met andere ondernemingen als gevolg van de vrijstelling te voorkomen.
Het Hof heeft ten aanzien van belanghebbende onder meer geoordeeld dat:
( i) belanghebbende actief deelneemt aan het economische (beurs)verkeer,
(ii) zij met behulp van haar wijze van vermogensbeheer – te weten het onderhandelen met marktpartijen - een meer dan ‘autonoom’ rendement kan creëren,
(iii) zij ter zake van het beheer van haar vermogen relatief (zeer) hoge kosten beloopt,
(iv) de voor haar aan dit vermogensbeheer gerelateerde risico’s en daarmee gegenereerde revenuen die van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger aanzienlijk te boven gaan,
( v) de door de deelnemers ingelegde premiegelden zelf niet worden gebruikt voor de door belanghebbende aangegane arbitragetransacties, en
(vi) belanghebbende in de onderhavige jaren tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan premiegelden en deze ter belegging aanwendde.
Ten slotte heeft het Hof vastgesteld dat de dividendbelasting die belanghebbende als vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd een veelvoud is van haar uiteindelijke nettoresultaat.
Op grond van dit een en ander is het Hof tot de slotsom gekomen dat belanghebbende (gezamenlijk met [ [BV 1] ]) een commerciële/professionele effectenhandel en arbitrageonderneming drijft en dat de doelstelling van belanghebbende niet (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds was en dat zij niet voldeed aan de eisen van artikel 3 van het Besluit.
In het licht van de hiervoor in 2.3.4 opgesomde feitelijke oordelen, die noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd zijn, getuigen de hiervoor in 2.3.1 omschreven oordelen – mede in het licht van de doelstelling van de thans aan de orde zijnde regeling zoals hiervoor in 2.3.3 beschreven – niet van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar kan een pensioenfonds zonder verlies van de vrijstelling gebruikmaken van derivaten van effecten, maar dan dient dit gebruik wel plaats te vinden in het kader van de belegging van de ingelegde pensioengelden. Daarvan is bij belanghebbende geen sprake. Mitsdien falen de eerste twee middelen in zoverre.
Het derde middel richt zich tegen ’s Hofs verwerping van belanghebbendes subsidiaire standpunt dat zij niet is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting omdat zij niet voldoet aan de voorwaarden voor de ondernemingsfictie van artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet en zij overigens geen onderneming drijft. Dit middel faalt op de gronden vermeld in onderdeel 4.40 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.’
De in het arrest aangehaalde onderdelen uit de conclusie van de Advocaat-Generaal luiden als volgt:
‘4.4. Het verslag van het mondeling overleg bij de Wet Vpb 1969 vermeldt:
‘De vrijstelling voor pensioenfondsen (artikel 5, letter b) berust op de gedachte dat het hier een activiteit van een onderneming betreft die, in eigen beheer gehouden, normaliter niet tot het behalen van winst leidt. Wanneer om wettelijke (Pensioen- en spaarfondsenwet) of organisatorische redenen het ‘‘eigen beheer’’ wat wordt verzelfstandigd (door de oprichting van bv een eigen pensioenstichting of pensioen-nv), behoort dit niet tot belastingverzwaring te leiden. De in deze gevallen behaalde ‘‘winst’’ zal immers van tijdelijke aard zijn en niet aan de onderneming ten goede komen; de (thans) in de Vrijstellingsbeschikking Vennootschapsbelasting vervatte voorwaarden (welke in de bij A.M.v.B. te stellen voorwaarden zullen worden overgenomen) bewerkstelligen dat – afgezien van een normale rente op de ingebrachte kapitalen – de baten uiteindelijk aan de verzekerden, aan een andere pensioeninstelling of aan het algemeen nut ten goede komen. Bij de commerciële verzekeraars ligt dit geheel anders. De behaalde winst komt hunzelf of de aandeelhouders ten goede. Er is derhalve geen reden de vrijstelling om te vormen tot een objectieve vrijstelling, die voor commerciële verzekeraars zou moeten leiden tot afsplitsing van een vrijgesteld winstgedeelte.
(…).
Het is de bedoeling te voorkomen, dat onder een vrijstelling zou vallen winst uit activiteiten waarmede in concurrentie wordt getreden met andere ondernemingen, ook al wordt die winst aangewend voor het doel van het lichaam.’
Het algemene deel van de MvT bij het Belastingplan 2004 vermeldt:
‘Deze vrijstelling is enerzijds gebaseerd op de gedachte dat pensioenfondsen naar hun aard geen winst maken omdat resultaten steeds ten goede komen aan de uitkeringsgerechtigden, hetzij in de vorm van lagere premies hetzij in de vorm van hogere uitkeringen. Anderzijds wordt de vrijstelling gedragen door de maatschappelijke functie die de fondsen kenmerkt: de verzorging van werknemers en gewezen werknemers voor de gevolgen van ouderdom en ziekte op basis van solidariteit en collectiviteit. In de praktijk ontplooien pensioenfondsen echter ook activiteiten die geen rechtstreeks verband houden met deze functie. Dit betreft commerciële activiteiten die worden uitgeoefend met de toevertrouwde middelen alsmede dienstverlenende activiteiten die geen verband houden met het uitvoeren van pensioen- of VUT-regelingen. Door de bestaande vrijstelling hebben pensioenfondsen met betrekking tot dergelijke activiteiten een concurrentievoordeel. Dit verhoudt zich niet goed met de achtergrond van de vrijstelling, die niet bedoeld is om commerciële of ondernemingsactiviteiten van de belastingheffing vrij te stellen. In het Strategisch Akkoord van het vorige kabinet is daarom aangegeven dat voorstellen zullen worden gedaan om te komen tot belastingheffing over de commerciële activiteiten van pensioenfondsen met ingang van 2004.
De thans voorgestelde wijziging houdt in dat pensioenfondsen in de belastingheffing worden betrokken voor zover zij commerciële activiteiten uitoefenen. Hiermee wordt het geconstateerde verschil in concurrentiepositie tussen vrijgestelde en belaste lichamen weggenomen. Voor het aanbieden van pensioenproducten blijven de fondsen vrijgesteld, mits zij in niet meer dan beperkte mate commerciële activiteiten verrichten. In dit verband is van belang dat in het kader van de nieuwe Pensioenwet door het kabinet de Commissie conglomeraatvorming pensioenfondsen (Commissie Staatsen) is ingesteld. De commissie heeft in het kader van de Pensioenwet als opdracht gekregen om de nevenactiviteiten van pensioenfondsen te analyseren en concreet aan te geven welke werkzaamheden tot de kernactiviteiten van pensioenfondsen behoren. Het onderzoek heeft twee invalshoeken, de bescherming van de belangen van de pensioengerechtigden en het voorkomen van ongewenste concurrentievervalsing ten opzichte van bijvoorbeeld banken en verzekeraars. De tweede invalshoek heeft sterke raakvlakken met de redenen voor introductie van de belastingplicht voor commerciële activiteiten van pensioenfondsen. In overleg met de bewindslieden van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is ervoor gekozen om in dit stadium nog niet voor te sorteren op de invulling van commerciële activiteiten van pensioenfondsen. Uitgangspunt is dat via een nota van wijziging deze invulling alsnog plaats zal vinden aan de hand van de conclusies van de Commissie Staatsen. Mochten deze conclusies niet tijdig (…) beschikbaar komen of niet voldoende helder zijn om de noodzakelijke concretisering van het begrip commerciële activiteiten van pensioenfondsen in dit wetsvoorstel te realiseren, dan zal het kabinet zelfstandig bij nota van wijziging invullen welke activiteiten van pensioenfondsen per 1 januari 2004 aan vennootschapsbelasting onderworpen zullen worden.’
(…)
De belanghebbende kan toegegeven worden dat ’s Hofs verwerping van haar betoog onnodig moeizaam is. Uit ’s Hofs feitelijke vaststellingen, overwegingen en oordeel waartegen middel I zich (vergeefs) richt blijkt dat de belanghebbende (samen met [ [BV 1] ]) een effectenhandel en arbitrage-onderneming drijft naast haar pensioenverzorging. Zij ontplooit geen andere activiteiten. Zij is dus ofwel vanwege het ondernemingskarakter van haar bezigheid, ofwel vanwege het pensioenverzorgingskarakter van haar bezigheid belastingplichtig, in het eerste geval ex art. 2 Wet Vpb, in het laatste geval ex art. 4 Wet Vpb. ’s Hofs vaststellingen laten voorts geen andere conclusie toe dan dat de belanghebbende met haar ‘bijzonder profijtelijke kunstje van dividendarbitrage’ in concurrentie treedt met belastingplichtige ondernemingen (en in oneerlijke concurrentie als zij vrijgesteld zou worden), zodat ook teleologisch belastingplicht op haar plaats is.’
Met dagtekening 22 september 2015 heeft het Belgische F.O.D. Financiën, Sector Directe Belastingen een aanslag inzake roerende voorheffing over het aanslagjaar 2011 opgelegd aan eiseres. Per 22 september 2015 is eiseres € 7.260.544,80 verschuldigd (bestaande uit
€ 4.840.363,20 aan voorheffing en € 2.420.181,60 aan nalatigheidsinteresten, verschuldigd vanaf 1 februari 2012). De belastbare grondslag bedraagt € 32.269.088. Over deze aanslag wordt nog geprocedeerd.”
Nu de door de rechtbank vastgestelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hieraan voegt het Hof de volgende feiten toe.
In het verweerschrift in beroep is onder meer het volgende vermeld:
“4.1.33. Uit onderstaand overzicht blijkt dat de belangrijkste inkomstenbron van [belanghebbende] over de jaren 2010 tot en met 2011 is het bruto resultaat behaald met Belgische aandelen (zijnde het resultaat voor toerekening van de vermogensbeheervergoeding en de ‘Profit Shares’ aan [BV 1] ):
Trade Income [belanghebbende] (in €) 2010 2011
Totaal trade income 946.277 1.658.537
Trade income België 806.022 1.378.692
Percentage trade income België 85% 83%
(…)
De dividendbelasting die [belanghebbende] als subjectief vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd, is een veelvoud van het uiteindelijke netto resultaat (…) [Hof: volgens het verweerschrift in eerste aanleg bedraagt de in 2011 geïncasseerde Belgische dividendbelasting € 8.067.000)].
(…)
Over het jaar 2010 brengt [BV 1] aan [belanghebbende] een vermogensbeheersvergoeding in rekening van € 175.687. Over de jaren 2011 en 2012 ontvangt [BV 1] gelet op de overgelegde facturen als ‘Profit Share’ een bedrag van respectievelijk € 1.124.978 en € 1.951.561. (…) Uitgaande van het door [belanghebbende] verstrekte overzicht bedraagt de vermogensbeheersvergoeding respectievelijk ‘Profit Share’ als percentage van het in onderdeel 4.1.33. bedoelde ‘Totaal trade income’ 23,8% (2010) respectievelijk 65,3% (2011). (…)
(…)
4.3.3. Blijkens de commerciële jaarrekeningen van [belanghebbende] beliepen de pensioenpremies in 2009 een bedrag van € 348.322, in 2010 een bedrag van € 153.729 en in 2011 € 215.379. De winstbijschrijving ten behoeve van de deelnemers van [belanghebbende] beliep in die jaren respectievelijk € 63, € 699.199 en € 528.497 (…).
In de jaren 2010 en 2011 was 100% van het vermogen van [belanghebbende] (ingelegde premies en winstbijschrijvingen) geplaatst op depositorekeningen bij [Bank 1] Plc (…). Deze gelden (de balanspost ‘Cash and cash equivalents’ (…)) bedroegen ultimo 2010 € 1.077.241 en ultimo 2011 € 2.131.299 en waren mede beschikbaar voor arbitrage (‘de actieve strategie’) via [BV 1] . Vanaf 2012 heeft [belanghebbende] een deel van het pensioenvermogen afgezonderd en op depositorekeningen geplaatst bij [Bank 2] en [Bank 3] Bank. Zij is toen haar dividendbelastingclaims gaan ‘factoren’. (…).”
In een ‘Verslag Bevindingen Beleggingen [belanghebbende] ’ van drs. [naam 1] van 29 oktober 2016 (hierna ook: het verslag) is onder meer het volgende vermeld:
“1. Inleiding, samenvatting en conclusie
(…)
In 2008 en 2009 hebben de participanten premies gestort ten bedrage van € 370.000. Hiervan is € 22.000 een bijdrage voor kosten en dekking solvabiliteit en € 348.000 premiebijdrage.
(…)
De pensioenvoorziening voor deelnemers bedroeg eind 2013 € 3.591.000 (premiebijdrage 926.000 + beleggingsresultaat 2.664.000).
(…)
4. De transactie
In deze paragraaf wordt een analyse gemaakt van een transactie die plaatsvond op 9 januari 2013.
(…)
4.b. Hoe komt de transactie tot stand en hoe wordt de positie afgewikkeld?
1. [belanghebbende] [Hof: in het verslag is belanghebbende gedefinieerd als [belanghebbende] ] bedenkt begin januari 2013 een mogelijk winstgevende combinatie van financiële instrumenten (i.c. koop aandelen/verkoop opties) (…);
2. [belanghebbende] vraagt aan (…) broker [X] voor welke prijs zij bereid zijn aandelen (…) [Y] (…) aan [belanghebbende] te verkopen. [X] geeft een prijs af (…);
3. [belanghebbende] vraagt aan (…) [Bank 1] voor welke prijs zij bereid zijn de hedge transactie (…) van [belanghebbende] te kopen. [Bank 1] geeft een prijs af voor de optie met een uitoefenprijs van
€ 0,01;
4. [belanghebbende] vraagt aan [Bank 1] (…) of zij deze combinatietransactie met de twee tegenpartijen voor rekening en risico van [belanghebbende] uit wil voeren (…);
5. [Bank 1] geeft (…) rekening houdend met de (…) door [belanghebbende] aan te houden margin toestemming (…) voor de transactie; [Bank 1] zorgt voor de uitvoering, settlement, administratie en bewaring van de instrumenten;
6. De transactie wordt uitgevoerd op 9/1/13 met settlement datum 14/1/13 (t+3, maar met het weekend ertussen is t+5);
7. [belanghebbende] moet voor deze transactie per saldo (…) € 3,4 mln betalen (…);
8. Op 15/1/13 wordt € 2,57 mln aan dividend ontvangen en op 11/2/13 € 195.000 teruggave dividendbelasting;
9. Op 5/3/13 wordt € 335.000 ontvangen van [Z] [Hof: volgens het verslag is [Z] de partij aan wie vorderingen op belastingdiensten in factoring worden overgedragen] uit hoofde van overdracht van de totale belastingvordering van € 487.500 (…);
10. Op 5/4/13 komen [belanghebbende] en [Bank 1] overeen de optiepositie tegen te sluiten (…);
11. (…)
12. (…)
13. (…)
14. (…)
15. Het totale transactieresultaat bedraagt € 64.875.
4.c. Hoe wordt de transactie gefinancierd?
1. Uitgangssituatie ultimo 2012 conform jaarverslag: de pensioenverplichtingen van [belanghebbende] ultimo 2012 bedragen € 3.024.391. [belanghebbende] heeft op deposito’s en spaarrekeningen staan
€ 3.241.515 (bij [Bank 2], [Bank 3] en [Bank 1]);
2. Op 7/1/13 (…) heeft [belanghebbende] op deposito’s en spaarrekeningen staan € 3.257.382 ([Bank 2]
€ 454.675, [Bank 3] € 2.471.088, [Bank 1] € 331.619);
Het transactiebedrag (€ 3,42 mln) zou nagenoeg geheel kunnen worden betaald uit de deposito-/spaarrekeningwaarden. Het is echter niet noodzakelijk de deposito’s en spaarrekeningen hier geheel voor aan te spreken. [Bank 1] berekent namelijk de margin verplichting die geldt voor de totale positie van [belanghebbende] . Deze marginverplichting moet worden gedekt door zekerheden bestaande uit a) waarde aandelen in depot en b) liquide middelen op rekening van [belanghebbende] bij [Bank 1]. De marginverplichtingen voor alle [uitstaande] transacties en waarde zekerheden worden bij elkaar opgeteld en tegen elkaar afgezet. Zo wordt dagelijks vastgesteld of er op totaal ( [belanghebbende] ) niveau voldoende collateral aanwezig is (…);
3. Indien er een financieringstekort is, treedt een automatische uitleen van aandelen in werking bij [Bank 1] waarmee dekkingstekorten kunnen worden aangezuiverd met de hieruit gegenereerde geldbedragen (…); Deze uitleenactiviteiten zijn niet zichtbaar voor [belanghebbende] en er zijn ook geen documenten voorhanden waaruit blijkt hoe de onderhavige transactie is gefinancierd;
4. Anticiperend op de transactie van 9/1/13 met bijbehorende margineis, boekt [belanghebbende] een bedrag van € 414.000 over van de [Bank 3] deposito-/spaarrekening naar deposito [Bank 1];
5. (…)
Concluderend kan (…) worden gesteld dat [belanghebbende] voor de combinatietransactie met een afrekenprijs van per saldo € 3.420.300 een bedrag van € 414.000 aan pensioengelden heeft vrijgemaakt dat hiertoe is opgenomen van de deposito-/spaarrekening bij [Bank 3] bank en een resterend bedrag van € 3.006.300, dat gedekt is door de cash collateral van eigen effecten als gevolg van het uitlenen van effecten.
Uiteindelijk heeft dit geleid tot een transactieresultaat van € 64.875 na alle kosten en afdrachten provisies.”
In het ‘Rapport [belanghebbende] inzake Financiële verslaggeving en financiering’ van 2 november 2017 van [BV 2] B.V. (hierna ook: het rapport) is onder meer het volgende vermeld:
“3.2.6 Custody and settlement Agreement met [Bank 1] van 22 december 2009
De Irish Branch van [Bank 1] staat onder toezicht van de Engelse toezichthouders (…) en de (…) Central Bank of Ireland en is onderdeel van de beursgenoteerde [Bank 1] Plc.
(…)
Op 22 december 2009 heeft [belanghebbende] een C&S Agreement met [Bank 1] gesloten. (…) In het kader van deze overeenkomst verzorgt [Bank 1] de uitvoering, settlement, administratie en bewaring van de aandelen en financiële instrumenten voor [belanghebbende].
Overseas Securities Lender’s Agreement met [Bank 1] van 22 december 2009
Op 22 december 2009 is [belanghebbende] tevens een OSL Agreement met [Bank 1] overeengekomen. (…)
(…)
3.3. Beleggingsactiviteiten
(…)
(…) [BV 1] is gespecialiseerd in zogeheten delta one arbitrage. Hiermee wordt bedoeld dat aandelen worden verhandeld tegenover derivaten, waarbij het koersverschil op de aandelen en derivaten elkaar (nagenoeg) opheffen.
(…)
De beleggingsstrategie kenmerkt zich (…) door kleine marges en om winstgevend te zijn grote transacties. Gezien de geringe marges in combinatie met de transactievolumes worden zoveel mogelijk risico’s (…) uitgesloten.
(…)
Tevens kan gebruik worden gemaakt van het uitlenen van aandelen waarvoor als zekerheid zogeheten ‘cash collateral’ wordt ontvangen. Voor de risico’s die overblijven, feitelijk het risico dat minder of geen dividend op de aandelen wordt ontvangen, dient een margin gesteld te worden bij de prime broker. De margin die gesteld wordt, is minimaal gelijk aan het maximale risico dat de prime broker (…) onderkent. (…)
Uit de beschikbare documenten blijkt dat de gestorte margin wordt gevormd door de geldbedragen die [belanghebbende] in de onderhavige periode op de bankrekening van [Bank 1] heeft gestort. Uit de administratie van [belanghebbende] blijkt dat de op de bankrekening van [Bank 1] gestorte bedragen niet groter zijn dan de bij [belanghebbende] ingelegde pensioenbijdragen en de gerealiseerde resultaten.
(…)
3.3.4 Overleg met deskundigen
(…)
In het verslag van de heer [naam 1] is één transactie uitgewerkt, waarbij gebruik is gemaakt van callopties. Deze transactie is representatief voor de door [belanghebbende] uitgevoerde transacties met uitzondering van elf specifieke transacties, waarbij gebruik is gemaakt van andere financiële instrumenten.
(…)
3.3.5 Bevindingen met betrekking tot het gebruik van financiële instrumenten
(…)
Uit de aard en de samenstelling van de transacties van [belanghebbende] ontstaat het beeld dat alle transacties zijn opgebouwd met de intentie om dividend te ontvangen dat mogelijk door beursgenoteerde ondernemingen uitgekeerd gaat worden.
(…)
4.4 Financiering
(…)
Uit de overeenkomsten tussen [Bank 1] en [belanghebbende] blijkt dat geen sprake is van een rentevergoeding en dat alleen onderpand wordt gevraagd in de vorm van een ‘cash collateral’ over de margin, het saldo van de samengestelde transacties.
Uit de beschikbare overeenkomsten, de transactiegegevens, de beoordelingen door de heer [naam 1] en (…) en andere bescheiden blijkt dat [Bank 1] en [belanghebbende] specifieke samengestelde transacties zijn overeengekomen, waarbij voor de door [Bank 1] verzorgde transacties alleen voor het saldo, de margin, zekerheid gesteld hoeft te worden.”
3 3. Geschil in hoger beroep
Evenals voor de rechtbank is in hoger beroep in geschil of belanghebbende, als pensioenfonds, op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2011; hierna: de Wet), in verbinding met artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 (tekst 2011; hierna: het Besluit), is vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting. Belanghebbende beantwoordt deze vraag in bevestigende, en de inspecteur in ontkennende zin.
In dit verband is tevens in geschil of het ten aanzien van belanghebbende onthouden van de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet (hierna: de vrijstelling) in strijd is met de Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening (PbEG L235/10: hierna: de Richtlijn).