Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2367, 18/00251 tot en met 18/00253
Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2367, 18/00251 tot en met 18/00253
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 23 juni 2020
- Datum publicatie
- 2 september 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:2367
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:1459
- Zaaknummer
- 18/00251 tot en met 18/00253
Inhoudsindicatie
Naheffingsaanslagen OB; Belanghebbende exploiteert horecabedrijven, waaronder coffeeshops; Algemene of directe kosten; Wijze berekening pro-rata.
Uitspraak
kenmerken 18/00251 tot en met 18/00253
23 juni 2020
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[Fiscale eenheid X] , gevestigd te [Z] , belanghebbende,
gemachtigde: mr. O.G.J. Raap
alsmede op het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
tegen de uitspraak van 15 maart 2018 in de zaken met kenmerken HAA 16/4653, HAA 16/5061 en HAA 16/5062 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 300.000. Daarbij is € 61.018 aan heffingsrente berekend.
De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 450.000, alsmede een boete ten bedrage van € 112.500. Daarbij is € 53.023 aan heffingsrente berekend.
De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 150.000, alsmede een boete ten bedrage van € 37.500. Daarbij is € 10.241 aan heffingsrente berekend.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 13 september 2016, de onder 1.1.1 genoemde naheffingsaanslag (2007-2008) verminderd tot een bedrag van € 84.738. De heffingsrente is verminderd tot € 17.033.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 2 september 2016, de onder 1.1.2 genoemde naheffingsaanslag (2009-2011) verminderd tot een bedrag van € 145.498, de boete tot een bedrag € 17.201 en de heffingsrente tot € 17.491.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 12 augustus 2016, de onder 1.1.3 genoemde naheffingsaanslag (2012) verminderd tot een bedrag van € 46.657, de boete tot een bedrag € 6.258 en de heffingsrente tot € 3.118.
De rechtbank heeft in haar uitspraak van 15 maart 2018 als volgt beslist op het ingestelde beroep (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):
“De rechtbank:
- -
-
verklaart de beroepen gegrond;
- -
-
vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- -
-
vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 tot een bedrag van € 68.812 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig (zaaknummer HAA 16/5061);
- -
-
vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 tot een bedrag van € 124.628 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de boetebeschikking tot een bedrag van € 12.083 (zaaknummer HAA 16/5062);
- -
-
vermindert de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 tot een bedrag van € 39.556 en de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig en vermindert de boetebeschikking tot een bedrag van € 4.438 (zaaknummer HAA 16/4653);
- -
-
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar,
- -
-
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.252,50 en
- -
-
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden.”
Het door belanghebbende tegen deze uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 24 april 2018 en is aangevuld bij brief van 28 mei 2018. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft bij brief van 8 november 2018 een reactie op het incidenteel hoger beroep en het verweerschrift van de inspecteur ingediend. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 8 oktober 2019.
Belanghebbende heeft op 28 februari 2020 een pleitnota ingediend en op 15 mei 2020 een nader stuk met bijlagen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 mei 2020. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld.
“Feiten
1. Eiseres is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid van de Wet op omzetbelasting 1968 (Wet OB) die in de periode in geding bestaat uit:
- [X Beheer BV] ( Beheer B.V.)
- [X Management BV]
- [X in- en verkoop BV]
- [X Horeca BV]
- [A BV]
- [B BV]
- [C BV]
- [D BV]
- [E BV]
- [F]
2. De activiteiten van eiseres bestaan uit de exploitatie van horecabedrijven, waaronder in de periode in geding vijf coffeeshops, een hotel, een bar en een café, en de verkoop van kleding en souvenirs in onder meer twee winkels en via internet. De activiteiten vinden plaats onder de merknaam [A] . In de coffeeshops worden softdrugs verkocht, zogenaamde cannabis- en hennephoudende producten (hhs-producten). In Beheer B.V. zijn ondergebracht de technische dienst, de administratie en ‘overhead’. De opbrengst van de hhs-producten vormt ongeveer 70% van de totale omzet van de vijf coffeeshops en ongeveer 30% van de totale omzet van eiseres.
3. Eiseres heeft aangiften omzetbelasting over de periode in geding ingediend en hierbij alle aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting (voorbelasting) in aftrek gebracht, met uitzondering van de voorbelasting die volgens haar volledig toerekenbaar is aan de verkoop van hhs-producten.
4. Naar aanleiding van onderzoek door verweerder naar de heffing van vennootschapsbelasting bij eiseres in 2011 hebben partijen overlegd over de aftrek van de voorbelasting. Volgens verweerder is teveel omzetbelasting in aftrek gebracht. Bij brief van 27 september 2013 heeft verweerder zijn standpunt toegelicht en meegedeeld welke bedragen hij zal gaan naheffen over de jaren 2007 tot en met 2012. Verder heeft hij in die brief, met uitzondering voor het jaar 2007, vergrijpboetes op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) aangekondigd. Met dagtekening 24 december 2014 zijn de naheffingsaanslagen en rente- en boetebeschikkingen opgelegd.
5. Verweerder heeft een onderzoek naar de aangiften omzetbelasting in de periode in geding ingesteld. Hiervan is een controlerapport met dagtekening 17 augustus 2015 opgesteld. Hierin staat onder meer:
“4.2.1. Standpunt Belastingdienst
De kosten waarover de pre pro rata berekend moet worden zijn de niet direct toerekenbare kosten. (…) Deze kosten zijn door hun aard niet aan een specifieke prestatie toe te rekenen. Zij worden simpelweg opgeroepen door het feit dat een onderneming wordt uitgeoefend. Gezien de diversiteit van deze kosten en de reden waarom zij door de onderneming(en) worden gemaakt, zijn ze ook niet toe te schrijven aan een activiteit of aan een handeling. Immers dan zou sprake zijn van direct toerekenbare kosten.
In het geval van de fiscale eenheid is het daarom logisch om te kiezen voor de verhouding tussen de verkoopopbrengst van hhs-producten ten opzichte van de totale verkoopopbrengst. Deze verhouding geeft naar onze mening een objectief en reëel beeld weer van het werkelijk gebruik van de gemaakte kosten en investeringen.
(…)
Pre pro rata fiscale eenheid
Voor de ‘algemene’ algemene kosten (…) hebben wij de pre pro rata berekend zoals deze geldt voor de gehele fiscale eenheid. Deze pre pro rata hebben wij vastgesteld op de verhouding tussen de (gecorrigeerde) belaste omzet ten opzichte van de totale omzet(…).
Voor de berekening van het niet aftrekbare deel van de omzetbelasting van [ Beheer B.V.], hebben wij eerst bepaald op welk deel van deze kosten omzetbelasting drukt. Vervolgens is het omzetbelastingbedrag van deze algemene kosten vermenigvuldigd met de pre pro rata. Het niet aftrekbare deel zal worden nageheven.
(…)
Pre pro rata coffeeshops
Voor de algemene kosten hebben wij de pre pro rata berekend zoals deze geldt voor iedere coffeeshop. Deze pre pro rata hebben wij vastgesteld op de verhouding tussen de (gecorrigeerde) belaste omzet ten opzichte van de totale omzet (…).
5 Overige bevindingen boekenonderzoek
In- en verkoop hhs-muffins
In de coffeeshops worden muffins verkocht waarin hhs-stoffen zijn verwerkt. Hierdoor dienen deze hhs-muffins ook aangemerkt te worden als een verboden product. Een bakkerij factureert de geleverde muffins ten onrechte met 6% omzetbelasting. Deze omzetbelasting heeft de fiscale eenheid in aftrek gebracht. Over de verkochte hhs-muffins wordt ten onrechte 6% omzetbelasting aangegeven en afgedragen.
(…) Voor het per saldo te veel betaalde bedrag zal een teruggaaf worden verleend.
(…)
Onroerend goed (…)
(…)
Intracommunautaire verwervingen
Een deel van de goederen en diensten worden gekocht in een ander EU-land, een zogenoemde intracommunautaire verwerving. Over deze verwerving is de afnemer omzetbelasting verschuldigd. (…). Gebleken is dat de fiscale eenheid niet alle intracommunautaire verwervingen heeft aangegeven.
Voor een deel van de intracommunautaire verwervingen geldt dat de verschuldigde omzetbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt. Het betreft hier computerkosten die ten laste van [ Beheer B.V.] zijn geboekt en die volledig aan de verkopen van hhs-producten zijn toe te rekenen.
(…)
Voetbal seizoenskaarten Ajax
(…) De omzetbelasting begrepen in seizoenkaarten voor voetbalwedstrijden komen (…) op grond van het Besluit Uitsluiting Aftrek omzetbelasting (hierna: BUA) niet voor aftrek in aanmerking.
(…)
Beveiligingskosten
X B.V. stuurt wekelijks een factuur voor de door haar geleverde diensten aan [ H C B.V.] De omzetbelasting die drukt op deze beveiligingskosten wordt in aftrek gebracht. [ H C B.V.] belast deze kosten vervolgens volledig door aan de coffeeshops.
Naar onze mening zijn de beveiligingskosten direct toerekenbaar aan de verkoop van hhs-producten. In de gedoogvergunning voor de coffeeshops is opgenomen dat een coffeeshop geen overlast mag veroorzaken en dat de toegangsleeftijd (vanaf 18 jaar) streng nageleefd dient te worden. (…)
Voor de naleving van deze regels maken de coffeeshops van de [A] gebruik van externe beveiligers. Zonder de verkoop van hhs-producten zouden de beveiligingskosten niet gemaakt zijn. Bij ons weten zijn er geen tearooms die beveiligers in dienst hebben.
Omdat de beveiligingskosten direct toerekenbaar zijn aan de verkoop van hhs-producten, komt de omzetbelasting niet voor aftrek in aanmerking.”
6. In een brief met dagtekening 10 februari 2016 schrijft verweerder, voor zover van belang, het volgende:
“4. Beoordeling van het bezwaar
Correctieberekeningen
Kosten waarover het pre pro-rata wordt berekend.
U geeft aan dat geen rekening is gehouden met bepaalde kosten waarop geen voorbelasting drukt. In verband met dit bezwaar heeft de controlerend ambtenaar de kosten waarover de pre pro-rata is berekend, opnieuw vastgesteld.
Van [Beheer BV] is uit de ontvangen auditfiles per jaar een selectie gemaakt van alle kosten met de daarbij gebruikte btw-code. Gezien het feit dat alle kosten van deze BV doorbelast worden naar de andere ondernemingen van de fiscale eenheid, zijn deze kosten als algemene kosten aan te merken.
Met behulp van deze btw codes is het geclaimde bedrag aan voorbelasting exact te bepalen. Dit vormt de basis voor de nieuwe berekening. Hetzelfde is gebeurd voor de vijf horecavestigingen waar hhs-producten worden verkocht. Voor een overzicht verwijs ik naar de bijlage 3 bij deze brief. Kosten die betrekking hebben op de aanschaf van producten voor de horecaverkopen in deze vestigingen, zijn niet in deze berekening begrepen.
(…)
Omzetverhoudingen
In het controlerapport is de niet aftrekbare voorbelasting berekend aan de hand van een zogenaamd “pre pro-rata”. Daarbij is de controlerend ambtenaar uitgegaan van de omzetverhouding per BV. Naar mijn mening is dat niet juist. Voor het bepalen van het pre pro-rata moet aansluiting worden gezocht bij de regels die gelden voor het reguliere pro-rata, dat ziet op de verdeling van voorbelasting tussen belaste en vrijgestelde prestaties. Deze regels leiden er toe dat het pro-rata wordt bepaald op basis van de omzetverhouding voor de fiscale eenheid als geheel. Daarom dient ook voor het pre pro-rata te worden uitgegaan van de omzetverhouding van de fiscale eenheid als geheel.
Er zijn nieuwe berekening gemaakt waarbij rekening is gehouden met dit uitgangspunt. Hierdoor komen de correcties voor het pre-prorata lager uit.
Kosten [accountantskantoor] en (…)
In de berekeningen van de controlerend ambtenaar zijn de kosten voor [accountantskantoor] meegenomen als “algemene kosten”. Naar mijn mening is dit terecht. De kosten zien deels op de administratie in het algemeen, waardoor zij mede betrekking op de hhs-activiteiten. (…)
U merkt op dat de kosten van (…) zien op een juridische procedure die uitsluitend betrekking heeft op belaste prestaties. (…) In verband hiermee ontvang ik graag de volgende informatie:
- kopieën van de betreffende facturen;
- een opgaaf van de voorbelasting die hiervoor in aftrek is gebracht.
(…)