Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3738, 19/00259 en 19/00260
Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3738, 19/00259 en 19/00260
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 15 december 2020
- Datum publicatie
- 8 januari 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2020:3738
- Zaaknummer
- 19/00259 en 19/00260
Inhoudsindicatie
Informatiebeschikkingen ten aanzien van het niet voldoen aan de administratie- en bezwaarplicht; vernietiging. De geconstateerde gebreken zijn, voor zover deze al zijn komen vast te staan, ieder op zichzelf en in combinatie met elkaar niet voldoende ernstig om de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast te rechtvaardigen. Op de zaak betrekking hebbende stukken.
Uitspraak
kenmerken 19/00259 en 19/00260
15 december 2020
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op de hoger beroepen van
[X] , wonende te [Y] , belanghebbende,
gemachtigden: mr. R.W.J. Kerckhoffs en mr. Y. Ameziane (Hertoghs advocaten),
tegen de uitspraak van 1 februari 2019 in de zaken met kenmerk HAA 16/3222 en HAA 16/3223 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
en
de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie), de Minister.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 17 november 2014 ten aanzien van belanghebbende een informatiebeschikking genomen ter zake van een niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht van artikel 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) voor het jaar 2009 (hierna de eerste beschikking).
De inspecteur heeft met dagtekening 6 november 2015 ten aanzien van belanghebbende een informatiebeschikking genomen ter zake van een niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht voor de jaren 2010 tot en met 2013 (hierna: de tweede beschikking; en de eerste beschikking en de tweede beschikking tezamen: de informatiebeschikkingen).
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken, gedagtekend 15 mei 2016, de informatiebeschikkingen gehandhaafd.
De tegen de uitspraken op bezwaar ingestelde beroepen heeft de rechtbank bij uitspraak van 1 februari 2019 ongegrond verklaard.
Het tegen de uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 11 maart 2019 en aangevuld bij brief van 4 april 2019. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op 17 juli 2020 is een nader stuk ontvangen van belanghebbende. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij. De inspecteur heeft daags voor de zitting zijn pleitnota toegezonden aan het Hof.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juli 2020. Belanghebbende heeft haar pleitnota ter zitting overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2 Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak voor zover in hoger beroep van belang de navolgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“1. Eiseres dreef sinds 2008 een Chinees Indisch restaurant onder de naam [A] te [B] . Eiseres heeft de onderneming overgenomen van haar ouders. De onderneming biedt het volgende aan: wok (onbeperkt eten voor een vast bedrag), a-la-carte, Japanse specialiteiten, arrangement (onbeperkt eten en drinken voor een vast bedrag) en afhaalmaaltijden.
2. De bestellingen en de wijze waarop men betaalt, worden per tafel of afhaalbestelling, elektronisch vastgelegd in het kassasysteem. Dit betreft in de jaren 2009 tot en met 2013 een kassasysteem van [C] , versie [1] .
3. Bij de Belastingdienst is bekend geworden dat bij [C] -kassasystemen op een geavanceerde wijze omzet kan worden afgeroomd. Op 13 juli 2012 heeft het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) een rapport uitgebracht naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek naar de afroommodule op het kassasysteem van [C] , dat op dat moment liep tegen (onbekend gebleven) derden. In dit rapport (hierna: NFI-rapport), waarvan een geanonimiseerde kopie tot de gedingstukken behoort, wordt de werkwijze van de afroommodule beschreven. Tot de gedingstukken behoort eveneens een video, waarin een medewerker van de Belastingdienst/FIOD de werking en toepassing van het kassasysteem en de afroommodule toelicht.
4. In het NFI-rapport wordt onder meer vermeld dat bij het kassasysteem een usb-stick wordt meegeleverd met daarop het programma Backup.exe. In dit programma, dat een reguliere backupmodule bevat, zit tevens een afroommodule verborgen. Deze afroommodule wordt alleen opgestart als er na het invoeren van de usb-stick een (extra) code wordt ingevoerd van acht cijfers, bestaande uit het reguliere managers-wachtwoord dat bij het kassasysteem hoort, aangevuld met een extra code van vier cijfers. Deze extra code is ook opgeslagen in het kassasysteem (onder de instelling [C] _ [...] , waarbij het programma colour.properties ervoor zorgt dat er telkens een unieke koppeling is tussen de usb-stick en het kassasysteem. Het afroomprogramma biedt de mogelijkheid om hele bonnen of bonregels (details van bestellingen die samen de gehele afhaalbestelling of tafelbestelling vormen) te verwijderen uit de in het kassasysteem geregistreerde contante omzet. Alle contante verkooptransacties zijn aan te klikken en kunnen (geheel of per item) worden verwijderd. De transacties die met pin of met creditcard zijn betaald, zijn wel zichtbaar, maar zijn grijs in plaats van helder zwart weergegeven en kunnen niet worden aangeklikt en verwijderd (deze transacties zijn 'uitgegrijsd').
Eenmaal verwijderde contante omzetgegevens kunnen niet meer worden achterhaald, doordat het programma eraser1.exe op de usb-stick de met gebruikmaking van de afroommodule verwijderde bestanden meerdere keren overschrijft. Dit overschrijven vindt automatisch plaats, nadat binnen de afroommodule de dagafsluiting wordt aangeklikt (knop 'Dagomzet'). De doorlopende nummering van de bonnen in het systeem wordt door het verwijderen met de afroommodule niet aangetast, omdat die nummering opnieuw plaatsvindt nadat er verwijderd is. Het gebruik van het programma Backup.exe laat sporen na in het kassasysteem in de vorm van een bestandsnaam met de vorm JEn[nummer].tmp. Telkens als het programma wordt opgestart, wordt dit in Windows vastgelegd met vermelding van datum en tijd. Uit de betreffende .tmp-bestanden blijkt niet of de backupmodule dan wel de afroommodule is benaderd. Indien meerdere dagen in één keer worden afgesloten, krijgen alle dagen als datum van de dagafsluiting de dag waarop ze afgesloten zijn.
5. Gedurende de periode 7 september 2013 tot en met 17 november 2013 heeft verweerder tien keer onaangekondigd heimelijke waarnemingen en heimelijke testaankopen bij de onderneming uitgevoerd. Verweerder heeft vervolgens een controle ingesteld waarbij is nagegaan of de gegevens die zijn verzameld bij de heimelijke waarnemingen en testaankopen terug te vinden waren in de administratie van de onderneming.
6. Op 7 september 2013 en 17 september 2013 hebben medewerkers van verweerder de onderneming bezocht voor testaankopen (gedineerd respectievelijk maaltijden afgehaald). De medewerkers hebben contant betaald. Deze transacties zijn in de administratie (kassagegevens) aangetroffen.
7. Op 17 november 2013 hebben medewerkers van verweerder de onderneming bezocht voor een testaankoop (onbeperkt eten en drinken voor een vast bedrag). De medewerkers hebben drie glazen jus d’orange en vier glazen Rivella genuttigd. Op de bon die de medewerkers van verweerder hebben ontvangen staat vermeld dat zij tien glazen bier, vijf cola, vijf witte wijn en twee cappuccino hebben genuttigd. Voorts is de tafel waaraan de medewerkers hebben gezeten niet terug te vinden in de vastlegging van de omzet, hetgeen bij eiseres wel gebruikelijk is.
8. In het nadere stuk van verweerder van 19 september 2018 staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“ad 6. Verschillen tussen waarnemingen en kassagegevens
Op zes dagen heb ik waarnemingen gedaan bij de onderneming van eiseres waarbij ik geteld heb hoeveel mensen de onderneming hebben bezocht. Vervolgens heb ik vastgesteld hoeveel personen volgens de kassagegevens van eiseres op die dagen als betalende klanten zijn geregistreerd.
|
datum |
telling |
kassa |
verschil |
||||||
|
rest |
afhaal |
totaal |
rest |
afhaal |
totaal |
rest |
afhaal |
totaal |
|
|
21 september 2013 |
123 |
63 |
186 |
102 |
63 |
165 |
21 |
0 |
21 |
|
29 september 2013 |
160 |
82 |
242 |
53 |
77 |
130 |
107 |
5 |
112 |
|
9 oktober 2013 |
44 |
33 |
77 |
29 |
35 |
64 |
15 |
-2 |
13 |
|
18 oktober 2013 |
80 |
65 |
145 |
67 |
64 |
131 |
13 |
1 |
14 |
|
27 oktober 2013 |
104 |
102 |
206 |
96 |
102 |
198 |
8 |
0 |
8 |
|
2 november 2013 |
230 |
61 |
291 |
168 |
59 |
227 |
62 |
2 |
64 |
Op basis van het overzicht blijkt dat ik structureel meer personen de onderneming van eiseres heb zien binnengaan dan dat zij als klant in haar administratie heeft verantwoord. Dit versterkt mijn vermoeden dat eiseres niet alle omzet in haar administratie heeft verantwoord.”
9. Naar aanleiding van de waarnemingen heeft verweerder besloten een boekenonderzoek in te stellen bij eiseres. Verweerder heeft bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften ib/pvv en bijdrage Zvw over het jaar 2009 en de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 januari 2009. De bevindingen naar aanleiding van het boekenonderzoek hebben verweerder aanleiding gegeven om de informatiebeschikkingen te nemen.
(…)”
Met uitzondering van hetgeen is overwogen in de laatste zin van onderdeel 7 zijn de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet bestreden, en zal ook het Hof daarvan uitgaan. Hier voegt het Hof nog het volgende aan toe:
Van de waarneming ter plaatse (hierna ook: WTP) van 29 september 2013 is door controlemedewerkers van de Belastingdienst een verslag opgemaakt waarin voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
“Het aantal gasten is als volgt te splitsen:
Volwassenen: 146 personen bezoeken het restaurant
Kinderen tot en met 12 jr: 14
Afhaal: 82 volwassenen en 9 kinderen
Aantal tasjes 80
Aantal tasjes met bezorgauto 7”
In een andere versie van het verslag van de WTP van 29 september 2013 zijn de volgende waarnemingen vermeld:
“Het aantal gasten is als volgt te splitsen:
Totaal aantal bezoekers restaurant/afhaal: 146 volwassenen en 14 kinderen
Bezoekers restaurant: 43 volwassenen en 3 kinderen
Afhaal: 93 volwassenen en 14 kinderen met in totaal 70 transacties (inclusief bezorging)”
Tevens is in dit verslag de volgende zin opgenomen (deze ontbreekt in de versie van het verslag onder 2.2):
“Doordat het zeer druk was tijdens de waarneming hebben we niet altijd volledig en goed zicht gehad op de uitgang van het restaurant/afhaal.”
Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur desgevraagd het volgende verklaard:
“U vraagt mij waar is vastgelegd dat het bestand colour.properties is aangetroffen. Ik antwoord dat de EDP medewerker dit colour.properties bestand de eerste keer wel heeft vastgesteld maar de tweede keer niet. Op de uw vraag of de vastlegging van deze waarneming bij de stukken zit, antwoord ik ontkennend. Ik weet ook niet of de EDP medewerker dat schriftelijk heeft vastgelegd.”
3 Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de informatiebeschikkingen terecht zijn gegeven.