Gerechtshof Amsterdam, 27-10-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3784, 19/00635

2.1.

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’).

2. Eiseres stelt zich volgens haar statuten ten doel binnen de kring van de aangesloten werkgevers en overeenkomstig de bepalingen van de statuten en de reglementen van het fonds, de deelnemers, de gepensioneerden, de gewezen deelnemers alsmede hun nagelaten betrekkingen aanspraken c.q. rechten toe te kennen op uitkeringen bij ouderdom, arbeidsongeschiktheid of overlijden en/of op uitkeringen wegens vervroegde uittreding. Hiertoe int eiseres geldelijke bijdragen (premies) van de werkgevers.

3. In Pensioenreglement I van eiseres is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

1. Deze pensioenregeling heeft het karakter van een uitkeringsovereenkomst.

(…)

1. De ten laste van het fonds verworden pensioenaanspraken en pensioenrechten, of eventuele andere uitkeringen kunnen door het fonds worden gewijzigd of verminderd. Het fonds is uitsluitend bevoegd tot vermindering van de verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten indien:

a. de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen niet meer volledig door waarden zijn gedekt;

b. het fonds niet in staat is binnen een redelijke termijn de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen door waarden te dekken zonder dat de belangen van deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de werkgevers onevenredig worden geschaad; en

c. alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet zoals uitgewerkt in het korte termijn herstelplan als bedoeld in artikel 140 Pensioenwet.

2. Een vermindering van de aanspraken ingevolge het vorige lid zal voor iedere (gewezen) deelnemer, andere aanspraakgerechtigde en pensioengerechtigde worden bepaald naar evenredigheid van de hoogte van hun pensioenaanspraken en/of pensioenrechten ten tijde van de vermindering. Het bestuur is bevoegd de reeds ingegane pensioenen geheel of ten dele van deze vermindering uit te zonderen.

(…)

1. Onder de pensioengrondslag van de deelnemer wordt verstaan: het voor hem geldende, tot een jaarbedrag herleide en op een hele euro naar boven afgeronde loon met een maximum en verminderd met een franchise. Indien het loon niet hoger is dan de franchise, wordt de pensioengrondslag gesteld op 0.

(…)

1. De deelnemer is zijn aandeel in de premie verschuldigd aan zijn werkgever. De werkgever is verplicht bij elke loonbetaling op het loon in te houden het aandeel in de premie, dat de deelnemer aan zijn werkgever verschuldigd is ter zake van de periode, waarop de loonbetaling betrekking heeft. Indien en voor zover de werkgever geen loon aan de deelnemer verschuldigd is, moet de deelnemer zijn aandeel in de premie aan de werkgever betalen.

(…)

1. Het jaarlijkse ouderdomspensioen bedraagt:

- voor de deelnemer in de sector [A] 2,05%;

- voor de deelnemer in de sector [B] 1,99%;

- voor de deelnemer in de sector [C] 2,09%;

4. In het Uitvoeringsreglement van eiseres is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

1. Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal de gewogen gemiddelde loonontwikkeling in de sectoren [A] , [B] en [C] gedurende de periode van 1 juli tot 1 juli voorafgaand aan het kalenderjaar waarin mogelijk een verhoging wordt toegekend. De toeslagverlening op pensioenaanspraken en pensioenrechten is voorwaardelijk.

2. Het bestuur van het fonds beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenaanspraken en pensioenrechten worden aangepast. Alleen als en voor zover de middelen van het fonds toereikend zijn voor een toeslag, wordt deze verleend.

3. Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd en wordt geen premie betaald. De toeslagverlening wordt uit beleggingsrendement gefinancierd.

4. Het fonds is bevoegd bij het vaststellen van het toeslagbeleid onderscheid te maken tussen verschillende soorten pensioenaanspraken en pensioenrechten, voor zover dat onderscheid wettelijk is toegestaan. Het toeslagbeleid is vastgelegd in het betreffende pensioenreglement.”

5. Eiseres nam deel in een fonds voor gemene rekening (het FGR) met dertig subfondsen. Vanaf 1 januari 2010 is eiseres de enige participant in het FGR. Tot 1 april 2010 wordt het FGR aangemerkt als een beleggingsfonds in de zin van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB).

6. Eiseres en het FGR hebben in 2010 en 2011 diensten ingekocht van buitenlandse dienstverleners. Daaronder zijn begrepen de op basis van een “Advisory Agreement 2010” afgenomen diensten aangeduid als ‘fiduciair vermogensbeheer’ van de in de Verenigde Staten gevestigde dienstverlener [dienstverlener VS] .

7. Eiseres en het FGR hebben in 2010 en 2011 niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 12, tweede lid, van de Wet OB omzetbelasting (de verlegde BTW) over de diensten van buitenlandse leveranciers op aangifte aangegeven en voldaan.

8. Over de periode 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 heeft eiseres suppletieaangiften ingediend voor de verlegde BTW en die belasting pro rata in aftrek gebracht (aftrek van voorbelasting).

9. Met dagtekening 29 maart 2014 is de naheffingsaanslag opgelegd, overeenkomstig de ingediende suppletieaangiften. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. Daarbij heeft zij zich, voor zover van belang, op het standpunt gesteld dat de diensten van de buitenlandse leveranciers moeten worden aangemerkt als beheer van door een beleggingsfonds ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, dat op grond van artikel 11, eerste lid, letter i, ten derde, van de Wet OB is vrijgesteld van omzetbelasting.

10. Bij de uitspraak op bezwaar is de naheffingsaanslag verlaagd in verband met een herberekening van de pro rata aftrek.”

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan.