Gerechtshof Amsterdam, 07-01-2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:9, 18/00623

“1. Eiseres (geboren op 30 april 1960 ) en haar echtgenoot (hierna: tezamen als eisers aangeduid) exploiteerden tot 24 januari 2011 een restaurant annex partycentrum in [plaats] in de vorm van een vennootschap onder firma (vof). De onderneming is nadien verkocht en de vof gestaakt. Eisers zijn in het jaar 2012 geëmigreerd naar [Z] .

2. In het jaar 2008 hebben eisers [Ltd.] (hierna: de Ltd.) opgericht. Eisers zijn elk voor 50 percent aandeelhouder in de Ltd. Ook zijn ze allebei directeur van de Ltd. De Ltd. exploiteert een restaurant in [Z] en verhuurt onder andere accommodatie aan kampeerders. De Ltd. is sinds 26 januari 2011 operationeel. Het boekjaar van de Ltd. loopt van 1 april tot en met 31 maart.

3. Eiser heeft in de jaren 2008 tot en met 2011 gelden verstrekt aan de Ltd. Hierna volgt een overzicht van de door eiser verstrekte bedragen.

De gelden zijn in de aangiftebiljetten IB/PVV aangegeven als ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen aan de Ltd. Uit het aangiftebiljet IB/PVV van het onderhavige jaar blijkt dat eiser de vordering met 25 percent (€ 97.996) heeft afgewaardeerd tot op € 293.988. Door de echtgenote van eiser worden voor dezelfde bedragen gelden verstrekt aan de Ltd. Haar vordering op de Ltd. is in het onderhavige jaar ook met € 97.996 afgewaardeerd.

4. Met betrekking tot de geldverstrekking van eisers is met dagtekening op 13 augustus 2013 een leningsovereenkomst opgesteld tussen eisers (in de overeenkomst tezamen aangeduid als ‘geldgever’) en de Ltd. (aangeduid als ‘geldnemer’). In de leningsovereenkomst is voor zover van belang het volgende vermeld:

“ (…)

in aanmerking nemende dat:

 Geldnemer per 31 december 2011 een bedrag groot € 783.970 van geldgever heeft geleend, hierna te noemen: “de geldlening”:

 Geldgever en geldnemer thans de voorwaarden van voornoemde geldlening welke reeds in een eerdere fase mondeling waren overeengekomen, thans schriftelijk wensen vast te leggen.

zijn overeengekomen als volgt:

1. Geldgever verklaart geldnemer te lenen, gelijk geldnemer verklaart van geldgever te lenen een bedrag ter grootte van € 783.970,- (…)

2. Over de lening of het restant daarvan zal geldnemer aan geldgever met ingang van de dag dat de geldlening, al dan niet in gedeelten, is opgenomen een rente verschuldigd zijn van 5% per jaar, voor de eerstvolgende maal op 31 december 2012. Dit rentepercentage geldt tot 31 december 2022.

3. Aflossing dient te geschieden in jaarlijkse termijnen van ieder € 78.397 voor het eerst op 31 december 2013. De geldlening dient uiterlijk op 31 december 2022 in zijn geheel te zijn afgelost.

(…)

5. Geldnemer is gehouden op eerste aanvraag van geldgever een recht van hypotheek te vestigen, dan wel een vergelijkbaar buitenlands recht, op het onroerend goed van geldnemer in [Z] . (…)

(…)

7. Indien het door geldnemer aan de geldgever verschuldigde niet op de verschijndag mocht zijn voldaan, kan geldgever aan de geldnemer over het niet tijdig betaalde bedrag een boeterente in rekening brengen tegen het in punt 2 van deze overeenkomst genoemde percentage. (…)

9. Het door de geldnemer verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar in de volgende gevallen:

a. Indien de geldnemer nalatig is in nakoming van, of in strijd handelen met een bepaling van deze akte;

(…)

5. Tot de gedingstukken behoren de jaarstukken van de jaren 2009 (31 maart 2009) tot en met 2015 (31 maart 2015) van de Ltd. De bedragen in de jaarstukken zijn opgenomen in Nieuw-Zeelandse dollars. In de jaarstukken zijn de door eisers verstrekte gelden verantwoord onder de balanspost ‘Current Liabilities’, met als omschrijving ‘Shareholders Avances’. In de jaarstukken zijn geen rentekosten vermeld.

6. De Ltd. heeft in het jaar 2008 onroerend goed gekocht. Het onroerend goed staat in de jaren 2009 tot en met 2012 voor de volgende bedragen opgenomen op de balans: $ 609.910 (31 maart 2009), $ 609.732 (31 maart 2010), $ 1.241.571(31 maart 2011) en $ 1.275.116 (31 maart 2012). Volgens de jaarstukken van de Ltd. is na aankoop van het onroerend goed (oktober 2008) tot 1 januari 2011 niet geïnvesteerd in het onroerend goed. Volgens de ‘Taxation Depreciation Schedule’ bij de jaarstukken heeft de Ltd. op 1 januari 2011, de volgende investeringen gedaan:

7. Het vermogen van de Ltd. bedraagt volgens de jaarstukken achtereenvolgens:

8. Eiseres heeft op 16 november 2012 een aangiftebiljet IB/PVV over het jaar 2011 ingediend. Het verzamelinkomen ten bedrage van € 127.216 is als volgt samengesteld:

Belastbare winst € 201.635

Resultaat ter beschikking gestelde vermogen -/- € 72.572

Overige inkomsten € 741

-----------------

Verzamelinkomen € 129.804

9. Verweerder is afgeweken van de aangifte en heeft de aanslag als volgt vastgesteld:

Aangegeven verzamelinkomen € 129.804

Correctie afwaardering ter beschikking gestelde vermogen € 97.996

Terbeschikkingstellingsvrijstelling -/-€ 11.760

Gecorrigeerd verzamelinkomen € 216.040”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling op deze feiten stelt het Hof de volgende feiten vast.

Volgens een ter zitting van de rechtbank verstrekt overzicht zijn in de jaren 2008/09 tot en met 2011/12 de volgende bedragen in [Ltd.] (hierna: de Ltd) geïnvesteerd:

“Investeringen per boekjaar NZ$

Investeringen t/m 31 maart 2009 (land + building) 610.000

Investeringen boekjaar 2009/2010 6.222
Investeringen t/m 31 maart 2010 616.222
Investeringen boekjaar 2010/2011 756.643
Investeringen t/m 31 maart 2011 1.372.865

Investeringen boekjaar 2011/2012 76.563
Investeringen t/m 31 maart 2012 1.449.428”

In een ongedateerd schrijven van [Y] is onder meer het volgende vermeld:

“In mei 2008 hebben we diverse stappen gezet om te komen tot de realisatie van onze plannen (…). (…) We staken al ons geld in dit project omdat we ervan overtuigd waren dat het een goed plan was. Het is nog steeds geen slecht plan.
Dat wij minstens een jaar vertraging hebben opgelopen als gevolg van de lokale regelgeving inzake vergunningen waardoor de aanloopkosten enorm opliepen en wij (…) vervolgens geconfronteerd werden met een banken crisis, waardoor banken feitelijk geen geld meer wilden uitlenen (…).
En in 2014 het begin van een recessie in de voor ons district enorm belangrijke economische peilers, te weten de zuivel en de olie industrie, was iets dat wij (…) niet hebben kunnen voorzien;
(…)
Dat we gedurende het eerste volledige boekjaar al ontdekten dat we problemen op financieel gebied zouden krijgen, had te maken met voor ons toch wel onvoorziene factoren.

De belangrijkste was de arbeidsethiek van werknemers en de loonkosten per uur.
(…)
Ook de op voorhand in de prognoses gebudgetteerde omzet met de lodges was in 2010 komen te vervallen, omdat de lokale overheid (in tegenstelling tot wat op voorhand min of meer was toegezegd) geen toestemming gaf voor de bouw.
(…)”

In twee (ter zitting van de rechtbank overgelegde) e-mails van [Y] aan gemachtigde van 6 juli 2018 is onder meer het volgende vermeld:

“Alle opstal[l]en staan op 1 stuk grond en je kunt alleen alles verkopen maar niet de delen. (…) En … er is echt niemand die dit complex voor veel geld gaat kopen. Temeer niet omdat het restaurant verlies draait.
Bijkomend probleem is dat de grond titel ook niet meer gesplitst kan worden.

(…)

Allerlei aannames bleken naderhand niet verwezenlijkt te kunnen worden omdat we geen toestemming kregen om lodges te bouwen bijvoorbeeld.
Ook de salariskosten vallen in New Zealand hoger uit dan verwacht en zeker in vergelijking met Nederland. Nog niet eens zozeer omdat de salarissen veel hoger zijn, … maar omdat er minder efficiënt gewerkt wordt en je dus meer personeel nodig hebt (…).
(…)
Ik heb een gedegen business achtergrond, heb jarenlang bedrijven gemanaged met succes en heb nog nooit eerder een bedrijf gerund dat verlies leed enig jaar.
Eigenlijk valt het verlies dat we hier afgelopen jaren hebben geleden enorm mee als je in ogenschouw neemt hoe de economie hier in elkaar is geklapt.
(…)”

In een ‘memo’ van Borrie Corporate Finance van 14 november 2019 is onder meer het volgende vermeld:

“Betreft: Mamoeth c.s. – Ondernemingswaardering [Ltd]
(…)
Het object van waardering is de onderneming van [Ltd]. [Ltd] exploiteert, na opzet in 2008 t/m 2010 een camping en bijbehorende taverne in [Z] .
(…)
In de periode van de opzet t/m boekjaar 2011/2012 is [Ltd] verlieslatend gebleken. In 2012/2013 is de exploitatie beperkt winstgevend gebleken. In de drie opvolgende jaren is de exploitatie bij benadering kostendekkend gebleken, doch onvoldoende om de lening o/g van belanghebbende terug te betalen.
(…)
Dat resultaten lager zouden gaan uitvallen dan op voorhand bij aanvang van de onderneming voorzien, was in de loop van het eerste volledige exploitatiejaar 2011/2012 dat eindigde op 31 maart 2012 duidelijk.
Kort samengevat:

- Beduidend lagere bruto marges (2011/12 – 63%) dan in Nederland;

- Beduidend hogere loonkosten dan op voorhand voorzien; en

- Geen toestemming voor de bouw van lodges (…).

Factoren waarvan eind 2011 al vaststond dat deze niet in belangrijke mate zouden wijzigen en dus ook het op voorhand geprognotiseerde resultaat in de jaren na 2011/12 naar verwachting negatief zouden beïnvloeden, hetgeen ook is geschied.
(…)

On de economische waarde van de onderneming van [Ltd] is zijn de directe en indirecte opbrengstwaarde beoordeeld.
(…)

In deze DCF-calculatie zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:

- Een eeuwigdurende positieve vrije geldstroom, gebaseerd op:
- Een EBIT in lijn met het meest winstgevend jaar in de historie van [Ltd] (…);
- Een normale belastingdruk in [Z] ; en
- Herinvesteringen van 50% van de jaarlijkse afschrijvingen (…); alsmede

- Een conservatieve discount rate van 10%, gegeven de start-up fase van de activiteiten van [Ltd].

(…)

Afwaardering vordering
De economische waarde (berekende op basis van de indirecte opbrengstwaarde) van de activiteiten/activa van [Ltd], bedroeg per 31 maart 2012 derhalve NZ$ 592.000. De door belanghebbende verstrekte lening bedroeg per eind 2011 NZ$ 1.460.535 (EUR 783.970; 2 x EUR 391.985).
(…)

Een afwaardering van de lening met 57,75% lijkt op basis van de gecalculeerde economische waarde van de activiteiten / activa van [Ltd] gerechtvaardigd.”