Gerechtshof Amsterdam, 24-08-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2638, 19/01349

21. Eiseres heeft gesteld dat de monsters niet zijn gevorderd als voorgeschreven in artikel 84 van de Wet. Immers, de controleurs hebben de monsters eigenhandig genomen. Een van de monsters is afgenomen uit de waterzak en dat is geen geschikte plaats voor het afnemen van een monster. Het monster wordt daardoor gecontamineerd omdat in de waterzak afval uit de bunkertank wordt verzameld. Tijdens de monstername heeft de schipper de controleurs hierop gewezen. Voorts wordt in het laboratoriumrapport met kenmerk 620345-28 vermeld dat het monster is afgenomen uit de bunkertank boegschroef achter, terwijl een boegschroef zich niet achter in het schip bevindt, maar voor in het-schip. Daarmee is de identiteit van het monster niet gewaarborgd zoals bepaald in artikel 56 van de Uitvoeringsregeling. Dit monster dient dan ook buiten beschouwing te worden gelaten. In de uitspraak van het Hof Den Bosch van 27 februari 2009 (ECLI:NL:GHSHE:2009:B13113) is geoordeeld dat het ontbreken van nadere regels omtrent de wijze van monstername gevolgen heeft voor de zwaarte van de op een belanghebbende liggende bewijslast. Het sinds deze uitspraak ingevoerde artikel 56 van de Uitvoeringsregeling is zeer summier en heeft geen verbetering in de bewijspositie van de belanghebbende tot gevolg gehad. De bunkertanks voor en achter op het schip staan met elkaar in verbinding. Echter de monsters geven een verschil in waardes Solvent Yellow 124. Er moet derhalve een fout zijn gemaakt met de bemonstering. Bovendien is er niets geregeld over de controle van de kwaliteit van de gasolie afkomstig van de bunkertanks.

22. De rechtbank overweegt dat verweerder, dan wel een door hem aangewezen ambtenaar, op basis van de hiervoor aangehaalde wettelijke bepalingen bevoegd was het schip te betreden met het doel onderzoek, waaronder ook het vorderen van monsters, te verrichten en toezicht uit te uitoefenen op de nakoming van de regels in de accijns wetgeving.

23. Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat de ambtenaren die het onderzoek daadwerkelijk hebben uitgevoerd, bevoegd waren om het onderzoek uit te voeren en monsters te nemen. Artikel 84 van de Wet bepaalt dat een aangewezen ambtenaar kan vorderen dat van goederen één of meer monsters worden verstrekt. Tussen partijen is niet in geschil dat de controleurs zelf bemonsterd hebben. Verweerder heeft in dit verband verklaard dat de monsters onder toezicht van de schipper zijn genomen en dat de schipper zich akkoord heeft verklaard met de wijze van monsterneming. De rechtbank heeft geen aanleiding om aan die verklaring van verweerder te twijfelen en neemt daarbij in aanmerking dat uit het door verweerder overgelegde formulier "Akkoordverklaring Representativiteit monsterneming" (akkoordverklaring) blijkt dat de schipper verklaard heeft akkoord te gaan met de wijze van monsterneming en de grootte van het genomen monster. De rechtbank leidt hieruit af dat het vorderen van monsters niet nodig was. De omstandigheid dat de monsters niet zijn gevorderd kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat de controleurs hun bevoegdheden hebben overschreden dan wel dat de monsters onrechtmatig zijn genomen. De controleurs waren immers bevoegd tot het vorderen van monsters en daarmee waren zij ook bevoegd tot het mindere, te weten het nemen van monsters met toestemming van de schipper. Van schending van artikel 84 van de Wet is naar het oordeel van de rechtbank dus geen sprake.

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen reden om te bepalen dat de monsters niet als bewijs gebruikt mogen worden.

24. Verweerder heeft voorts gesteld dat in Europees verband voorschriften zijn vastgesteld voor het bemonsteren in de Sampling Methodes for Customs and Taks Authorities (hierna: SAMANCTA). Deze regels hebben rechtstreekse werking. Omdat de SAMANCTA geen specifieke bepalingen kent voor monstername van brandstoftanks van binnenvaartschepen, is in dit geval de nationale wetgeving van toepassing. Omdat geraffineerde olieproducten homogeen van samenstelling zijn, volstaat het nemen van één monster per tank. Verweerder verwijst naar rechtsoverweging 7.12 uit de uitspraak van Hof Den Haag van 16 mei 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:1546). Verweerder heeft voorts gesteld dat de monstername representatief is voor de gehele bunkertankinhoud. Eventueel aanwezig vuil en water lossen niet op in gasolie en tasten de homogeniteit daarvan niet aan. Verweerder verwijst naar rechtsoverweging 7.11 van voornoemde uitspraak van Hof Den Haag. Overigens blijkt uit de analyse van het douanelaboratorium dat het monster geen contaminatie bevatte, aldus verweerder.

25. De rechtbank overweegt dat eiseres met wat zij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat de monstername niet op een juiste wijze heeft plaatsgevonden en dat de genomen monsters niet representatief zijn voor de inhoud van de bunkertanks. Daartoe is het volgende redengevend.

26. Dat de bemonstering van één van de monsters uit de waterzak geen goede meetresultaten kan opleveren heeft eiseres tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt. Er is in de monsters geen vervuiling van water of anderszins aangetroffen. Bovendien staat de akkoordverklaring van de schipper in de weg aan het slagen van dit argument.

27. Dat de SAMANCTA- regels bij de onderhavige monstername van toepassing zijn heeft eiseres wel gesteld, maar niet concreet onderbouwd. Daar komt bij dat verweerder ook deze blote stelling van eiseres gemotiveerd heeft weersproken. Ook valt, gelet op de door eiseres onderschreven homogeniteit van de gasolie, niet in te zien waarom op verschillende hoogtes in de tank monsters genomen zouden moeten worden. Bovendien staat ook bij deze grief de akkoordverklaring van de schipper in de weg aan het slagen van dit argument.

28. Het standpunt van eiseres dat de bunkertanks voor en achter met elkaar in verbinding staan en dat de omstandigheid dat er verschillende waardes zwavel en Solvent Yellow 124 zijn gemeten tot de conclusie moet leiden dat de metingen niet deugen, leidt niet tot een ander oordeel. Dat er een verbinding is tussen de bunkertank voor en de bunkertanks achter heeft eiseres, nadat verweerder dit standpunt gemotiveerd heeft weersproken, niet nader toegelicht of aannemelijk gemaakt.

29. Dat in het laboratoriumrapport ten slotte wordt gesproken van een monster van de “bunkertank boegschroef achter” in plaats van “bunkertank boegschroef voor” betreft een kennelijke verschrijving waaraan geen betekenende waarde kan worden toegeschreven.

30. De inhoud van de bunkertanks is volgens eiseres niet correct vastgesteld. De inhoud van de bunkertanks is volgens eiseres afgelezen aan de hand van een elektronische meting. Deze meting wijkt af van de daadwerkelijke inhoud. Indien een schip geen lading heeft, ligt het daardoor achterover waardoor de meting een teveel van 1.500 liter per bunkertank aangeeft omdat de sensoren achterin de tank zijn geplaatst. Er is geen geijkt meetlint gebruikt.

31. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat het schip lag te laden tijdens de monstername en derhalve niet geheel leeg was. De rechtbank acht het daarom met verweerder niet waarschijnlijk dat het achterover hangen van het schip zich ten tijde van de monsterneming in betekenisvolle mate heeft voorgedaan. Gelet hierop heeft verweerder mogen uitgaan van de door hem afgelezen hoeveelheden. Blijkens het ter zitting overgelegde verslag van de controle hebben de controleurs, anders dan eiseres aanvoert, de inhoud van de bunkertanks vastgesteld door het aflezen van de peilglazen. De rechtbank heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van het verslag op dit punt en de afgelezen hoeveelheden. Eiseres heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat verweerder is uitgegaan van onjuiste hoeveelheden gasolie in de vorm van brandstof aan boord van het schip.

32. Vaststaat dat uit onderzoek van het laboratorium naar voren is gekomen dat de aangetroffen gasolie in de bunkertanks niet in voldoende mate het voorgeschreven gehalte Solvent Yellow en een te hoog zwavelgehalte bevatten. De rechtbank heeft geen aanleiding te twijfelen aan de bevindingen van het laboratorium. De aangetroffen gehaltes (2,1 respectievelijk 1,0 gram Solvent Yellow per 1.000 liter en 326 respectievelijk 132 milligram per kilogram zwavel) wijken aanzienlijk af van het minimum gehalte aan Solvent Yellow van 6 gram per 1.000 liter en het maximum gehalte aan zwavel van l0 milligram per kilogram.

33. Eiseres heeft voorts niet weersproken dat de controleurs een contramonster hebben achtergelaten. Voor zover zij twijfels had omtrent de bevindingen van het laboratorium, had eiseres het contramonster kunnen laten analyseren. Zij heeft dit echter om haar moverende redenen niet gedaan dan wel de resultaten van dat onderzoek niet kenbaar gemaakt. Dit betekent dat verweerder aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan dat de gasolie in beide bunkertanks niet voldoet aan de voorwaarden die ingevolge artikel 13, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling worden gesteld.

34. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de uitslag tot verbruik van de gasolie, in de vorm van het voorhanden hebben daarvan, niet valt onder de vrijstelling van artikel 66, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet en ter zake van deze uitslag accijns verschuldigd is geworden, tenzij met herkomstbescheiden kan worden aangetoond dat over de gasolie accijns is geheven dan wel deze reeds eerder met vrijstelling van accijns aan het schip is afgeleverd.

35. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de herkomst van de gasolie voldoende heeft aangetoond. Zij heeft daartoe in beroep zestien facturen overgelegd. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat het tankmeetsysteem een nulpunt heeft waaronder de inhoud niet kan worden afgemeten. Daardoor wordt er al gebunkerd, terwijl er nog een behoorlijke resthoeveelheid aanwezig is. Dit betekent dat de ten tijde van de controle aanwezige gasolie een mengsel van verschillende keren bunkeren is. Daar komt bij dat zij veel vletwerk heeft gedaan voorafgaand aan de controle op 25 juni 2014. Hierdoor heeft het schip minder brandstof gebruikt dan normaal, aldus eiseres.

36. De rechtbank stelt vast dat twaalf door eiseres overgelegde facturen zien op aankopen van gasolie. Het schip heeft gasolie ingenomen op 4 en 20 maart 2013, 4, 17 en 28 april 2013, 20 en 27 juli 2013, 1 2, 23 en 29 augustus 2013, 10 september 2013 en 7 maart 2014, telkens bij een bunkerstation van [A] B.V.. De laatste inname van gasolie voorafgaand aan de controle op 25 juni 2014 vond plaats bij het bunkerstation in Amsterdam.

37. Verweerder heeft gesteld dat gasolie afkomstig van dit bunkerstation geacht kan worden te zijn voorzien van de vereiste hoeveelheden Solvent Yellow en te voldoen aan de Europese Norm EN 590 ten aanzien van het zwavelgehalte. Verweerder heeft in dit verband toegelicht dat [A] B.V. is aangesloten bij de Stichting Vignet Olie Scheepvaart en als zodanig gecertificeerd is voor de levering van gasolie bestemd voor de scheepvaart die is voorzien van het vereiste Solvent Yellow-gehalte. Bij het bedrijf [C] B.V. (rechtsopvolger van [A] B.V.) heeft in de periode 2013 tot en met 2017 negen maal een controle plaatsgevonden. Bij alle controles is door het Douanelaboratorium vastgesteld dat de bevonden bunkerbrandstof voor binnenvaartschepen volledig voldeed aan de wettelijke normen betreffende Solvent Yellow 124 en zwavelgehalte.

38. Gelet op de door verweerder uitgevoerde onderzoeken bij bunkerstations heeft de rechtbank geen aanleiding te veronderstellen dat gasolie afkomstig van [A] B.V. niet voldoet aan de wettelijke normen voor wat betreft het gehalte Solvent Yellow en Zwavel. De in het schip aangetroffen gasolie heeft echter een duidelijk lager Solvent Yellowgehalte en een aanzienlijk hoger zwavelgehalte dan toegestaan, zodat niet aannemelijk is dat dit de gasolie is die blijkens de genoemde facturen aan eiseres is geleverd. Daar komt bij dat de aangetroffen gehaltes aan Solvent Yellow en zwavel niet aangemerkt kunnen worden als dusdanige geringe afwijkingen dat de gasolie om die reden geacht moet worden afkomstig te zijn van de hiervoor genoemde bunkerstations. Nog daargelaten dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat het lagere Solvent Yellowgehalte het gevolg is van vermenging van de ingenomen gasolie met de ten tijde van het bunkeren al in de bunkertanks aanwezige gasolie, doet dit niet af aan het feit dat het zwavelgehalte in de aangetroffen gasolie aanzienlijk hoger was dan toegestaan. Op eiseres rust de last de herkomst van de aangetroffen gasolie aan te tonen. Anders dan eiseres stelt, bestaat er geen algemene rechtsregel die verweerder ertoe verplicht naar aanleiding van de door eiseres overgelegde herkomstbescheiden nader onderzoek te verrichten.

39. Daar komt bij dat, zoals verweerder terecht opmerkt, eiseres blijkens de door haar overgelegde facturen in de periode vanaf 11 september 2013 tot de monstername op 25 juni 2014, zijnde een periode van ruim negen maanden, slechts eenmaal heeft gebunkerd (namelijk op 7 maart 2014). Dit acht de rechtbank opvallend weinig. Immers, in de daarvoor gelegen periode van 4 maart 2013 tot en met 10 september 2013, zijnde een periode van zes maanden, heeft zij elf keer gebunkerd. Dat eiseres het schip de periode voorafgaand aan de monstername heeft ingezet om te vletten en niet of nauwelijks heeft gevaren, waardoor in die periode geen of weinig gasolie is verbruikt, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Dit wordt, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, weersproken door het vaarboek, waaruit blijkt dat het schip in mei en juni 2014 juist regelmatig flinke afstanden - onder andere - tussen Arnhem en Antwerpen en vice versa, heeft gevaren. Eiseres heeft het verschil in aantal tankbeurten en hoeveelheden ingenomen gasolie in de twee hiervoor genoemde perioden ook overigens niet kunnen verklaren.

40. Nu uit het voorgaande volgt dat eiseres de herkomst van de aangetroffen gasolie niet heeft aangetoond en zij evenmin heeft aangetoond dat over de gecontroleerde gasolie reeds accijns is geheven, voldoet eiseres niet aan de voorwaarden die ingevolge artikel 66 van de Wet aan de vrijstelling van accijns worden gesteld.

41. Eiseres heeft gesteld dat zij niet heeft gefraudeerd en dat zij ook geen belang had bij het overpompen van gasolie van de ladingtanks naar de bunkertanks omdat zij bij de bevrachter voor een gunstige prijs gasolie kan bunkeren en zij de brandstof voor haar schip als kostenpost kan opvoeren. Daar komt bij dat zij ten tijde van de controle voornamelijk benzine heeft vervoerd zodat overhevelen geen optie was.

42. Verweerder heeft gesteld dat tijdens de controle is gevraagd om het ladingsboek. De schipper zou hebben verklaard dat hij niet met een ladingsboek werkt. Omdat de schipper verweerder elk inzicht in zijn lading heeft onthouden, acht verweerder de stelling van eiseres niet aannemelijk dat zij in de van belang zijnde periode alleen benzine heeft vervoerd en dus geen gasolie kon afromen.

43. De rechtbank overweegt dat eiseres haar stelling dat zij in de periode voorafgaand aan de controle slechts benzine vervoerde en dus niet heeft kunnen overhevelen niet concreet onderbouwd en daarmee niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft geen ladingsboek of vrachtbrieven of iets van dien aard overgelegd.

44. Vaststaat dat de aangetroffen gasolie een accijnsgoed is en uit het voorgaande volgt dat eiseres de herkomst van de aangetroffen gasolie niet heeft aangetoond. Vaststaat verder dat eiseres eigenaresse is van het schip en dat zij blijkens de overgelegde facturen pleegt te betalen voor de door het schip gebunkerde gasolie. Gesteld noch gebleken is dat het schip in de onderhavige periode geëxploiteerd werd door een ander. Naar het oordeel van de rechtbank is als gevolg van het aanwezig zijn in de bunkertanks van niet-veraccijnsde minerale oliën, sprake van het voorhanden hebben van een accijnsgoed buiten een accijnsschorsingsregeling. Gelet op het voorgaande is terecht geconstateerd dat sprake is van een belastbaar feit. De naheffingsaanslag is dan ook terecht aan eiseres opgelegd.

45. De rechtbank overweegt verder dat gasolie waaraan Solvent Yellow is toegevoegd homogeen is, vloeibaar en ondeelbaar. In zoverre kan de (theoretische) scheiding van gasolie, die voldoet aan de juiste hoeveelheid Solvent Yellow en gasolie die daar niet aan voldoet, niet worden gemaakt. De rechtbank is dientengevolge van oordeel dat over de gehele bunkertankinhoud dient te worden nageheven, wanneer op het moment van constatering minder dan de voorgeschreven hoeveelheid herkenningsvloeistof in de bunkertank is aangetroffen. De gehele bunkertank heeft op dat moment namelijk niet voldaan aan de voorwaarden die worden gesteld voor toepassing van de vrijstelling. Nu de naheffingsaanslag gebaseerd is op de inhoud van de op het schip aanwezige bunkertanks, is de naheffingsaanslag naar het oordeel van de rechtbank tot een juist bedrag opgelegd.

46. Tegen de gegeven beschikking belastingrente heeft eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd. Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken dat de rente is berekend in strijd met de wettelijke bepalingen of enige andere rechtsregel.

47. De onderhavige verzuimboete is opgelegd op grond van artikel 67c, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 24 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Omdat, zoals hiervoor is overwogen, de naheffingsaanslag terecht aan eiseres is opgelegd, is daarmee gegeven dat eiseres in verzuim was ten aanzien van het op aangifte voldoen van de accijns en voorraadheffing. Dit betekent dat de verzuimboete terecht aan eiseres is opgelegd. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. Dat er geen sprake is van verwijtbaar gedrag zoals eiseres stelt maakt niet, wat daar overigens van zij, dat sprake is van afwezigheid van alle schuld.

Eiseres heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die aanleiding geven tot matiging van de boete wegens wanverhouding tussen de boete en het beboetbare feit. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat de financiële situatie van eiseres dermate is dat zij de boete niet kan dragen. De rechtbank acht de verzuimboete dan ook passend en geboden.

48. Gelet op al hetgeen hier voor is overwogen, zal het beroep ongegrond worden verklaard.”