Gerechtshof Amsterdam, 26-01-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:278, 18/00109

“1. Eiseres is een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds.

“Op 20 oktober jongstleden hebben wij elkaar gesproken inzake de haalbaarheid van een ruil-transactie tussen [eiseres] en [de Stichting]. Zoals toegelicht, overweegt [de Stichting] haar strategisch vastgoedbeleid te herzien. Onderdeel van deze strategische heroverweging is het omzetten van de huidige directe vastgoedportefeuille van [de Stichting] naar een indirecte vastgoedportefeuille. Om dit te bewerkstelligen is [de Stichting] gesprekken gestart met enkele geselecteerde vastgoedpartijen.

Een methode om direct vastgoed te transformeren naar indirect vastgoed is het aangaan van een ruiltransactie. Hierbij wordt vastgoed ingebracht in een bestaand vastgoedfonds (beurs- of niet beursgenoteerd) in ruil voor hoofdzakelijk aandelen c.q. participaties in het betreffende vastgoedfonds. Door middel van deze brief verzoeken wij u, namens [de Stichting], een voorstel op te stellen inzake een mogelijke ruiltransactie tussen [eiseres] en [de Stichting].”

“D. [De Stichting] en [eiseres] hebben op grond van de uitkomsten van deze selectieprocedure de intentie om de onder C bedoelde vastgoedportefeuille in te brengen in [eiseres] tegen uitgifte van aandelen letter A voor de in te brengen woningcomplexen en aandelen letter B voor de in te brengen winkelcomplexen, met dien verstande dat circa 1/3 van de waarde van de Vastgestelde Portefeuille door [eiseres] in liquiditeiten zal worden betaald aan [de Stichting].

E. De structurering van de transactie is mede afhankelijk van de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren.

(…)

Artikel 1 – Inbreng van de Vastgestelde Portefeuille

(…)

(…)

Artikel 2 – Uitgifte en koop/levering van Aandelen

(…)

“HOOFDSTUK I.

Begripsbepalingen.

Artikel 1.

In de statuten wordt verstaan onder:

(…)

(…)

HOOFDSTUK III.

Kapitaal en aandelen. Aandeelhouderschap. Register.

Artikel 4. Maatschappelijk kapitaal. Soorten aandelen.

(…)

HOOFDSTUK IV.

Uitgifte van aandelen. Eigen aandelen. Kapitaalvermindering.

Artikel 7. Uitgifte van aandelen. Bevoegd orgaan. Notariële akte.

(…)

Artikel 8. Voorwaarden van uitgifte. Voorkeursrecht.

(…)

HOOFDSTUK VI.

Blokkeringsregeling.

Artikel 14. Goedkeuring. Aanbieding.

Afdeling A. Geen goedkeuring of aanbieding van aandelen bij voorgenomen overdracht aan een groepsmaatschappij.

(…)

Afdeling B. Goedkeuring raad van commissarissen bij voorgenomen overdracht, anders dan aan een groepsmaatschappij.

de “verzoeker”, behoeft daarvoor de goedkeuring van de raad van commissarissen. Het

verzoek om goedkeuring wordt gedaan bij kennisgeving gericht aan de directie, onder opgave van het aantal aandelen dat de verzoeker wenst over te dragen en de rechtspersoon of rechtspersonen aan wie hij die aandelen wenst over te dragen. (…) Bij het verlenen van de goedkeuring zal de raad van commissarissen zich zoveel als mogelijk houden aan het

bepaalde in het bedrijfsprofiel.

(…)

Afdeling C. Aanbieding van aandelen bij voorgenomen overdracht, anders dan aan een groepsmaatschappij of na goedkeuring.

verkregen goedkeuring hiervoor onder afdeling B bedoeld, kan slechts geschieden nadat de

aandelen aan de medeaandeelhouders zijn te koop aangeboden zoals hierna in dit artikel is

bepaald. (…)

de directie binnen twee weken nadat de directie het aanbod ter kennis van de

medeaandeelhouders heeft gebracht. Bij de uitoefening van dit kooprecht zullen houders van

de aandelen, behorende tot dezelfde soort als waartoe de aangeboden aandelen behoren,

voorrang hebben boven de andere aandeelhouders. (…).

(…)

HOOFSDTUK VII.

Bestuur.

(…)

Artikel 21. Goedkeuring van besluiten van de directie.

(…)

Burgerlijk Wetboek;

(…)

(…)

HOOFDSTUK X.

Vergaderingen van aandeelhouders.

(…)

Artikel 41. Stemmingen.

(…)

Artikel 43. Vergaderingen van houders van aandelen van een bepaalde soort.

Procedure toe- en uittreding en omlettering

Voor toetreding gelden de volgende voorwaarden:

(…)

Opgave beoogde aandelenmutaties, obligo en prioriteitsstelling over toe- en uittreders

Aanmeldingen voor toetreding door bestaande aandeelhouders gaan boven nieuwe aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen uiterlijk op de laatste dag van een kwartaal de voor ultimo het volgende kwartaal beoogde aandelenmutaties (toetreding, uittreding, omlettering) schriftelijk aangeven. Op basis van deze en eerdere opgaven van aandeelhouders wordt de door de directie opgestelde geactualiseerde opgave in het kwartaalverslag vastgelegd. (…)

Elke opgave van een aandeelhouder geldt voor een periode van 24 maanden (de obligoperiode), ingaande op de laatste dag van het kwartaal waarin de opgave is gedaan. [Gedurende de obligoperiode is de aandeelhouder gehouden om, op eerste verzoek van de directie en/of raad van commissarissen van de vennootschap, tot volstorting en aanvaarding van een binnen de opgegeven toetredingspreferenties vallend en door de directie op basis van de net asset value op de wijze zoals vastgelegd in dit Bedrijfsprofiel vast te stellen aantal aandelen (…).] (…)

Een wens tot toetreding kan worden gehonoreerd voor zover deze past binnen de liquiditeitsgrens van 10% van het eigen vermogen van de sectorportefeuille, rekening houdend met bestaande preferenties. (…) Een aandelenoverdracht anders dan op de hiervoor genoemde wijzen, kan uitsluitend plaatsvinden dan na aanbieding aan de bestaande aandeelhouders en rekening houdend met de preferenties uit de laatst bekende kwartaalopgave.”

“Wij verzoeken u de volgende vragen in het voorstel te beantwoorden:

(…)

(…) Op basis van het ontvangen voorstel zal [de Stichting] haar keuze maken om al dan niet

met [belanghebbende] verder in gesprek te gaan over een mogelijke ruiltransactie. (…)”

“Betreft Beoordeling voorstellen swap-transactie

(…)

Inleiding

Deze notitie beschrijft en beoordeelt de ontvangen voorstellen van de geselecteerde swap-partijen in het kader van de door [de Stichting] voorgenomen omzetting van de directe vastgoedportefeuille naar een indirecte vastgoedportefeuille (…).

(…)

Beoordelingscriteria

Om de ontvangen voorstellen te beoordelen zijn een 4-tal criteria opgesteld, gebaseerd op de eerder vastgestelde strategienota (…).

% Swap: Dit criterium geeft aan welk percentage van de portefeuille van [de

Stichting] in aanmerking komt voor een swap-transactie. (…)

Betaalmix: Dit criterium geeft aan welk deel van de transactiewaarde in

aandelen/participaties van de tegenpartij wordt voldaan en welk deel in

contanten. Hoe meer contanten hoe eerder [de Stichting] de

gewenste verdeling tussen beursgenoteerde en niet beursgenoteerde

vastgoedfondsen kan bereiken.

Tegenpartij: Dit criterium geeft aan hoe aantrekkelijk de tegenpartij is. (…) op basis van

zes subcriteria.

Restportefeuille: Dit criterium geeft aan of de swap-partij ook een rol kan spelen bij de

afbouw van de directe vastgoedportefeuille van [de Stichting] die niet in de

swap wordt betrokken.

(…)

Aanbeveling

Op basis van de ontvangen voorstellen en de strategienota is onze aanbeveling om met [belanghebbende] een swap-transactie verder te onderzoeken. Deze aanbeveling is gebaseerd op de betaalmix, waardoor [de Stichting] voor een deel direct contanten ontvangt en de kwaliteit van de swap-partij.”

“Betreft Beoordeling herzien voorstel swap-transactie [D]

(…)

Inleiding

Deze notitie geeft de stand van zaken voor het project ‘uit de stenen’. Naar aanleiding van de vergadering van de [commissie vermogensbeheer] van 6 februari 2012 is contact geweest met [D] ( [D] ) om hun voorstel aan te scherpen (…).

(…)

Beoordeling voorstellen

(…) [De Stichting] kan op basis van optie 1 voor 44% swappen, voor 34% met [belanghebbende] en voor 10% met de huisfondsen van [D] . Daarnaast kan [belanghebbende] circa € 34 miljoen in contanten voldoen. (…)

[De Stichting] kan op basis van optie 2 voor 58% swappen met de huisfondsen van [D] . (…) De opbouw van de beursgenoteerde vastgoedportefeuille start bij deze optie met € 70 miljoen en wordt aangevuld met de opbrengsten van de dispositie van de restportefeuille woningen (€ 83 mln.), winkels (€ 11 mln.) en kantoren (€ 63 mln) en bedrijfsruimten (€ 3 mln). De contanten die ontvangen worden in de beide opties kunnen gebruikt worden om een start te maken met het opbouwen van de portefeuille van beursgenoteerde aandelen. (…)

Kosten swap-transactie

De vastgoedfondsen waar de vastgoedportefeuille van [de Stichting] in zal worden ondergebracht is als verkrijger overdrachtsbelasting verschuldigd over de aankoop. (…) Alhoewel normaliter de verkrijger van het vastgoed de overdrachtsbelasting verschuldigd is, wordt dit bij transacties tussen professionele partijen altijd doorberekend in de prijs. Dit betekent dat het voorkomen van overdrachtsbelasting resulteert in de verlaging van transactiekosten voor [de Stichting].

Bij een swap-transactie is het mogelijk om heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen. Er kan namelijk een beroep worden gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij een juridische fusie tussen twee vastgoedfondsen. Om hiervan gebruik te kunnen maken dient de vastgoedportefeuille van [de Stichting] te worden ondergebracht in een aparte juridische entiteit. Vervolgens kan deze juridische entiteit met een beroep op de vrijstelling van overdrachtsbelasting juridisch fuseren met het betreffende vastgoedfonds. [Belanghebbende] heeft aangegeven voor de woningportefeuille van [de Stichting] een juridische fusie te willen aangaan. [D] ziet daarentegen hiertoe geen mogelijkheden. (…) Om een swaptransactie mogelijk te maken is juridische en fiscale begeleiding nodig. Voor de fiscale begeleiding is het voorstel om gezamenlijk [kantoor] in te schakelen. Zowel [D] als [belanghebbende[ werken met deze partij.”

“Betreft: kaderinstemming toetreding [van de Stichting] door middel van inbreng van een deel van de vastgoedportefeuille, evenals de organisatie/procesgang van het afmanagen van de resterende vastgoedportefeuille van [de Stichting]

Inleiding

(…) In het najaar van 2011 zijn wij door [adviseur Z] benaderd met de vraag of wij betrokken wensten te worden in een selectie van partijen (…). Wij hebben positief gereageerd op deze mogelijkheid (…).

(…)

Voortgang

Op 16 maart heeft een nadere kennismaking plaats gevonden (…). De vertegenwoordigers van [de Stichting] hebben aangegeven de keuze voor [belanghebbende], inclusief onze propositie, met een positief advies voor te leggen aan het Bestuur. (…) Tevens is aandacht besteed aan het fiscale overgangstraject, waarvoor al contacten zijn geagendeerd met [kantoor] . Voor de timing van de transactie kan voor ten minste de woningportefeuille de nog resterende looptijd van de tijdelijke verlaging van de overdrachtsbelasting tot 1 juli a.s. van belang zijn als onverhoopt de beoogde fiscale route niet mogelijk zou zijn.

Besluitvorming

Teneinde adequaat te kunnen handelen is het voor [belanghebbende] van belang dat instemming wordt verkregen voor de opzet van het gehele voorstel. In eerste instantie wordt voor de totaliteit instemming gevraagd van de RvC. In een later stadium zullen de aandeelhouders van de sector Woningen zich moeten uitspreken (belang is groter dan 20%) en zal tevens van alle aandeelhouders het groene licht gekregen moeten worden voor de constructie van het afmanagen. (…)

Wij menen met de uitvoering van dit voorstel een positieve bijdrage te leveren aan verschillende gewenste ontwikkelingen voor [belanghebbende]:

 Substantiële directe toetreding van een bedrijfstakpensioenfonds (…)

 Een schaalsprong voor de woningportefeuille met bestaand en verhuurd vastgoed, waardoor het rendement risicoprofiel verbetert

 Uitbreiding van de winkelportefeuille met twee gewenste objecten

 Directe honorering van uitstaande preferenties van bestaande aandeelhouders, binnen de obligoregeling

 Toetredingsmogelijkheden voor aspirant aandeelhouders”

“5. Toetreding [van de Stichting]

(…) Op basis van de laatste taxaties praten we over € 110 miljoen Woningen en € 27 miljoen Winkels. [De Stichting] krijgt voor 2/3e van de waarde aandelen en voor 1/3e contanten. (…) In de AvA van 24 april a.s. zal aan de sector Woningen goedkeuring voor de transactie worden gevraagd. Gemeld zal worden dat de Raad van Commissarissen met het voorstel akkoord is. (…) De Raad van Commissarissen is positief over het voorstel en de voorgestelde constructie. (…)”

“Betreft: Goedkeuring inbreng woningportefeuille [van de Stichting]

Inleiding

(…) In het najaar van 2011 is [belanghebbende] benaderd door de adviseur van [de Stichting] met de vraag of wij betrokken wensten te worden in een selectie van partijen, waarbij één van de mogelijkheden zou kunnen bestaan uit het inbrengen van vastgoed in ruil tegen deels aandelen (swap) en een kleiner deel in cash (circa 1/3). Belanghebbende heeft hierop positief gereageerd en vervolgens is de directe portefeuille van € 0.4 miljard beoordeeld welke objecten in overwegende mate aansluiten op de beleidscriteria van [belanghebbende]. De uitkomst van dit oordeel is samengevat als volgt:

Waarde objecten

(…) selectie [belanghebbende]

Woningen (…) € 110 mln

Winkels (…) € 27 mln

Kantoren (…) -

Totaal (…) € 137 mln

(…) Inmiddels heeft [de Stichting] laten weten dat de keuze op belanghebbende is gevallen en dat de door [belanghebbende] geselecteerde objecten kunnen worden ingebracht.

Aan de Vergadering van Aandeelhouders sector Woningen wordt het besluit voor de inbreng van de geselecteerde woningportefeuille ter goedkeuring voorgelegd omdat deze acquisitie de 20% grens overschrijdt. Hiervoor is een meerderheid (> 50%) van de stemmen nodig.

(…)

Proces van de transactie

De inbreng van de portefeuille betreft grotendeels een aandelenruil (circa 2/3) en voor het restant van 1/3 een betaling in cash. De verhouding is nog niet exact bekend en dit geldt ook van de verdeling van de cash component over de sectoren Woningen en Winkels. Het is de bedoeling dat de inbreng van de portefeuille fiscaal-juridisch zodanig wordt gestructureerd dat geen overdrachtsbelasting is verschuldigd. Hierover is reeds overleg met de Belastingdienst ingepland. (…) Er is voor gekozen de transactie eind juni 2012 te laten plaatsvinden zodat, indien de Belastingdienst aan de beoogde route geen goedkeuring verleent, alsnog de overdracht tegen het verlaagde tarief van 2% overdrachtsbelasting kan plaatsvinden. In dat geval zal de last van de overdrachtsbelasting, in lijn met de regeling in het Bedrijfsprofiel, gelijkelijk worden verdeeld over de bestaande aandeelhouders en [de Stichting] (dus een maximale last voor [belanghebbende] van € 1,1 miljoen).

De beoogde route zou ertoe kunnen leiden dat de gehele portefeuille wordt ingebracht via een aandelenruil met direct daarop volgend voor de beoogde cash-component een doorplaatsing van aandelen aan de bestaande aandeelhouders in volgorde van de preferentielijst (stand per 31 maart 2012: € 92,6 miljoen).Met [de Stichting] is een overeenkomst op hoofdlijnen opgesteld voor deze transactie. Onderdeel daarvan is een uitgebreid draaiboek met alle processtappen. Belangrijke onderdelen van het proces zijn:

(…)

Rationale van de transactie

De transactie biedt de volgende pluspunten:

Verbetering van de portefeuillekarakteristieken:

(…)

Andere voordelen

Goedkeuring

Wij vragen de goedkeuring (benodigde meerderheid: > 50%) aan de Vergadering van Aandeelhouders sector Woningen voor de inbreng van de geselecteerde woningportefeuille.”

De in de notitie gevraagde goedkeuring is door de vergadering van aandeelhouders sector Woningen op 24 april 2012 verleend.

Inleiding

[De Stichting] wil in ruil voor de inbreng van Nederlands vastgoed een belang verkrijgen in

[belanghebbende]. (…) Aangezien [de Stichting] enkel vastgoed wil ruilen met

[belanghebbende] tegen aandelen, kan – in het licht van de in het verleden met de

Belastingdienst gevoerde discussies en de ontwikkelingen – niet gezegd worden dat sprake is van

een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming. Samenwerking in de vorm

van een bedrijfsfusie lijkt voor partijen dan ook geen optie.

Een juridische afsplitsing van het vastgoed zou de meest voor de hand liggende route zijn

om tot de gewenste structuur te komen. De overgang van vastgoed als gevolg van een juridische (af)splitsing is in principe vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Artikel 2:334b, eerste lid, van het BW eist voor (af)splitsing dat de splitsende partij en de verkrijgende partij dezelfde rechtsvorm hebben. (…) Aangezien [de Stichting] vanwege bovenstaande civiele beperking het vastgoed niet rechtstreeks onder algemene titel kan overdragen aan [belanghebbende], zal het vastgoed eerst moeten worden ingebracht in een door [de Stichting] nieuw op te richten besloten vennootschap (‘BV’). De BV zal vervolgens het vastgoed afsplitsen naar [belanghebbende] tegen uitreiking van aandelen aan [de Stichting]. (…) Bijgevoegd treft u een overzicht aan van de verdeling van [de aandelen in belanghebbende] na afsplitsing (Bijlage II). Opmerking verdient dat deze verdeling nog niet definitief is. Direct na de transactie zal [de Stichting] circa 1/3 van de verkregen aandelen overdragen aan de aandeelhouders van [belanghebbende] die zich reeds gecommitteerd hebben. Bijgevoegd treft u een overzicht aan van de verdeling (bij benadering) van het aandelenkapitaal na voornoemde transactie (bijlage III).”

“Inleiding

Deze notitie geeft een overzicht van de stappen die genomen zullen worden naar aanleiding van het besluit van het bestuur van 21 maart 2012 inzake de vastgoedportefeuille van het pensioenfonds om:

(…)

Swap-transactie [belanghebbende]

(…) Tot 1 juli 2012 is er een verlaagd tarief voor de overdrachtsbelasting van toepassing van 2%. De intentie is om de swap-transactie vrij van overdrachtsbelasting te laten plaatsvinden, mocht dit onverhoopt niet slagen, dan kan tot 30 juni 2012 gebruik worden gemaakt van dit verlaagde tarief.

De werkzaamheden ten behoeve van de swap-transactie zijn onder te verdelen in drie hoofdonderwerpen:

“De ondergetekenden:

(…)

nemen het volgende in aanmerking:

(…)

G. [Belanghebbende] en haar aandeelhouders hebben hun onderlinge rechtsverhouding

met betrekking tot [belanghebbende] vastgelegd in de Statuten, het Bedrijfsprofiel en de

Toetredingsovereenkomst.

(…)

Artikel 3 – Due diligence, Toetredingsovereenkomst

(…)

Artikel 11 – Overige afspraken

Partijen streven er naar de in deze overeenkomst beoogde inbreng, uitgifte en toetreding te effectueren op een voor Partijen zo fiscaal gunstig mogelijke wijze. Als fiscaal adviseur in dit verband zal voor Partijen optreden Mr. [B] , [kantoor] te Amsterdam.

(…)

“Transactiestructuur

(…)

BAVA

“Betreft Ruilverhouding [de Stichting] – belanghebbende

(…)

Inleiding

6 juli aanstaande zal de ruiltransactie met betrekking tot de 17 (…) vastgoedobjecten [van de Stichting] en [belanghebbende] economisch zijn beslag krijgen. Een maand later, begin augustus, zal de ruiltransactie juridisch worden geëffectueerd. Deze notitie geeft inzicht in de ruilverhouding tussen de 17 [vastgoedobjecten van de Stichting] en de woning- en winkelportefeuille van [belanghebbende].

Inbrengwaarde

(…) Nadat de ruiltransactie is voltooid heeft [de Stichting] de mogelijkheid om per 30 september 2012 een deel van haar aandelen in de (…) woning- en winkelportefeuille [van belanghebbende] te verkopen aan andere aandeelhouders van [belanghebbende]. Op deze wijze ontvangt [de Stichting] haar deel in contanten.”

“Bijgevoegd de (gevraagde) concept (accountants) verklaringen van [kantoor] die voor ondertekening klaarliggen (beoogd 6 juli) (…)

Ter info voor niet Cie VB leden:

Om de ruil transactie mogelijk te maken heeft [de Stichting] een B.V. moeten oprichten ([de BV]). Het is namelijk juridisch niet mogelijk om objecten vanuit verschillende rechtsvormen naar elkaar over te hevelen (…). (…) De B.V. wordt later weer opgeheven als de transactie voltooid is.”

“Inleiding

Deze notitie beschrijft de voortgang van de transitie van de vastgoedportefeuille (…).

(…)

Swap-transactie [belanghebbende]

De swap-transactie met [belanghebbende] wordt op 10 augustus 2012 geëffectueerd. (…) Het beroep op de vrijstelling van de overdrachtsbelasting bij de ruiltransactie is door de betreffende inspecteur van de belastingdienst afgewezen. [Belanghebbende] is voornemens om hiertegen in beroep te gaan. (…) Indien het beroep niet zal slagen is overdrachtsbelasting verschuldigd. [De Stichting] zal op basis van de afspraken met [belanghebbende] dan 50% voor zijn rekening nemen, een bedrag van circa € 1,9 miljoen.

[De Stichting] heeft de mogelijkheid om 1/3 deel van het aandelenbelang dat zij verwerft in [belanghebbende] in te ruilen voor contanten. Dit kan voor het eerst geëffectueerd worden op 30 september 2012. Gezien de discussie die gaat lopen met de belastingdienst inzake de vrijstelling van overdrachtsbelasting is het niet raadzaam om per 30 september 2012 van deze mogelijkheid gebruik te maken. Het omzetten van aandelen in contanten kan de casus verzwakken. Wij adviseren dan ook om eerst de discussie met de belastingdienst af te wachten en pas daarna te besluiten wel of niet van de mogelijkheid gebruik te maken.”

“2. Verslag 19 juni 2012:

Tekst:

De heer [F] merkt op dat bij het onderwerp Swap vastgoed/overdrachtsbelasting

ontbreekt de afspraak dat de procedure wordt doorgezet en er dus geen cash betalingen

plaatsvinden bij de Swap met [belanghebbende].

(…)

De heer [G] [Hof: werkzaam bij [adviseur Z] ] licht (…) notitie toe. Voor de

overdrachtsbelasting geldt dat inspecteur het standpunt heeft ingenomen dat er

overdrachtsbelasting betaald moet worden (…). (…) Er wordt gesproken over het nut om het

traject voort te zetten. Er wordt besloten om het traject voort te zetten: het betreft € 2 miljoen, de

casus is identiek aan gevallen waar wel een ruling is afgegeven, [belanghebbende] betaalt de

helft van de uiteindelijke kosten en wil in het belang van het bedrijf helderheid over haar

positie.”

“[Considerans]

De comparant heeft verklaard bij deze akte een splitsing in de zin van Titel 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek tot stand te brengen:

(…)

HOOFDSTUK II. VOORBEREIDING.

(…)

Het bestuur van de Verkrijgende Vennootschap heeft op acht augustus tweeduizend twaalf tot splitsing besloten. Het voornemen hiertoe is vermeld in de aankondiging bedoeld sub 5.

(…)

HOOFDSTUK III. TOTSTANDKOMING VAN DE SPLITSING

Alle handelingen, die de wet en de statuten van de partijen bij de splitsing voor de totstandkoming van de splitsing vereisen, zijn verricht. Derhalve is de splitsing tot stand gekomen. Zij wordt van kracht (…) op negen augustus tweeduizend twaalf (…).

HOOFDSTUK IV. TOEKENNING AANDELEN DOOR VERKRIJGENDE VENNOOTSCHAP

Overeenkomstig het voorstel tot splitsing worden door de Verkrijgende Vennootschap in totaal (…) 87.780.731 (…) aandelen A (Woningen) en (…) 23.246.330 (…) aandelen B (Winkels) in het kapitaal van de Verkrijgende Vennootschap, met een nominale waarde van vijftig eurocent (…) elk, toegekend aan de aandeelhouder van de Splitsende Vennootschap. Terzake is een beschrijving opgenomen in het voorstel tot splitsing, die, met inachtneming van artikel 234bb lid 1 van het Burgerlijk Wetboek tevens geldt als beschrijving in de zin van artikel 2:94b van het Burgerlijk Wetboek, opgemaakt. (…)

HOOFDSTUK V. RECHTSGEVOLHEN VAN DE SPLITSING

Omtrent de rechtsgevolgen van de splitsing stellen partijen het volgende vast:

“Naar aanleiding van de discussie tussen de Belastingdienst enerzijds en [belanghebbende] en [de Stichting] anderzijds, is de vraag gesteld waarom bij de effectuering van de ruiltransactie tussen [de Stichting] en [belanghebbende] in augustus 2012, door [de Stichting] is afgezien van betaling in contanten door [belanghebbende] aan [de Stichting] ter grootte van 1/3 van het transactiebedrag van € 134 miljoen. (…) Er zijn drie overwegingen die bij het besluit van [de Stichting] om van contanten af te zien in augustus 2012, een rol hebben gespeeld. Deze drie overwegingen zijn:

“3 PREFERENTIELIJST

Alvorens wij ingaan op uw vragen ten aanzien van de preferentielijst, willen wij er graag (…) zeker van zijn dat hetgeen (…) eerder aan de Belastingdienst is gepresenteerd omtrent de preferentielijst in het juiste perspectief wordt gezien.

In onze brief van 11 april 2012 schreven wij aan de inspecteur:

‘Direct na de transactie zal [de Stichting] circa 1/3 van de verkregen aandelen overdragen aan de aandeelhouders van [belanghebbende] die zich reeds gecommitteerd hebben’

Daarmee werd niet bedoeld dat bepaalde aandeelhouders van [belanghebbende] zich gecommitteerd hadden om direct na de verkrijging, de verkregen aandelen in [belanghebbende] van [de Stichting] over te nemen. Daarmee werd bedoeld dat 1/3 van deze aandelen zouden worden overgenomen door de aandeelhouders op de zogenoemde preferentielijst van [belanghebbende].

(…)

4 ‘STRATEGIEWIJZIGING’ [door de Stichting]

[De Stichting] blijkt al ruimschoots voor de transactie van 9 augustus 2012 besloten te hebben, de bij de afsplitsing te verkrijgen aandelen zelf te houden. [De Stichting] was onderwogen in vastgoed en met de volledige ruil tegen aandelen [in belanghebbende] worden herbeleggingsproblemen voorkomen. (…)

[Belanghebbende] komt tot de conclusie dat tussen 13 juni 2012 en 20 juni 2012 bekend is geworden dat [de Stichting] heeft besloten af te zien van cash. Tijdens een op 13 juni 2012 gehouden participantenraad maakte [belanghebbende] al melding van de mogelijkheid dat [de Stichting] zal afzien van cash:

“[De Stichting] kiest hoogstwaarschijnlijk voor volledige swap (in plaats van 2/3 swap en 1/3 liquiditeiten)”.

(…)

In verband met de vereiste goedkeurig voor de juridische splitsing, was er op 6 juli 2012 een Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders. (…) Sindsdien wordt er in de bij [belanghebbende] aanwezige stukken niet meer uitgegaan van de mogelijkheid dat [de Stichting] nog een deel cash zou willen. Hieruit maakt [belanghebbende] op dat in de dagen tussen 13 juni 2012 en 20 juni 2012 aan [belanghebbende] duidelijk is geworden dat [de Stichting] definitief heeft afgezien van de cash. Beide partijen geven aan dat zij geen correspondentie of e-mails konden vinden waarin [de Stichting] aan [belanghebbende] aangeeft, af te zien van cash. De onderlinge afstemming hierover heeft volgens partijen naar alle waarschijnlijk mondeling plaatsgevonden.”

“De preferentielijst geeft zittende aandeelhouders een bepaald recht. Door middel van de splitsing was dat niet van toepassing en kon de Stichting meteen deelnemen in [belanghebbende] zonder te wachten. (…) Er is inderdaad geen afspraak gemaakt met de zittende aandeelhouders. Pas later zouden ze die vrijheid hebben, naar gelang ook de contanten zouden worden uitbetaald. (…) Het had het hele proces vertraagd als met iedereen overlegd had moeten worden.”

“De gemachtigde gaat er vanuit dat het omzeilen van de preferentielijst een rol heeft gespeeld bij het besluit om te kiezen voor afsplitsing, maar het dossier bevat geen stukken waarin dit expliciet is vastgelegd. De mogelijke reden hiervoor is dat dit soort dingen liever niet op schrift wordt gezet; je wil geen slapende honden wakker maken. In de wandelgangen moet hierover echter zijn gesproken en dit aspect moet volgens de gemachtigde zijn meegewogen op het moment dat het besluit tot splitsing is genomen.”