Gerechtshof Amsterdam, 09-03-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:643, 200.288.199/01 OK

Werf richt zich op de bouw, de reparatie en het onderhoud van (vooral) binnenvaartschepen en Shipping op het exploiteren van duwbakken. Werf heeft ongeveer 37 vaste werknemers en 10-15 tijdelijke medewerkers.

[A] houdt via MvM een belang van 45% in Werf en een belang van 50% in Shipping. Tot zijn overlijden op 5 juni 2020 hield [F] (hierna: [F] ), via [C] , een belang van 55% in Werf en een belang van 50% in Shipping. [D] is de weduwe van [F] en de executeur van diens nalatenschap.

Sinds 2012 was [A] verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken bij Werf en vanaf 2015 tevens bij Shipping. Na het overlijden van [F] is [D] zich in toenemende mate gaan bezighouden met Werf en Shipping. Deze procedure vloeit voort uit geschillen tussen [A] en [D] over het beleid en gang van zaken van Werf en Shipping en hun zeggenschap daarover.

MvM (waarvan [A] enig aandeelhouder en enig bestuurder is) en [C] zijn de zelfstandig bevoegde bestuurders van Werf en Shipping. [D] was sinds 9 november 2018, naast [F] , bestuurder van [C] en was sinds het overlijden van [F] aanvankelijk enig bestuurder van [C] . Op 13 januari 2021 is [G] , de dochter van [D] , naast [D] bestuurder van [C] . [D] is enig aandeelhouder van [C] .

Werf is enig aandeelhouder van [H]

Het geplaatste kapitaal van Werf bestaat uit aandelen A, B, C, en D. Alle aandelen in Werf worden gehouden door [Stichting E] (hierna: STAK). [C] houdt, in de vorm van certificaten van aandelen A, een belang van 55% in Werf. [A] houdt via MvM en in de vorm van certificaten van aandelen B, C, en D, een belang van 45% in Werf.

Aanvankelijk was [F] enig bestuurder van STAK. Na zijn overlijden zijn [A] en [D] bestuurders van STAK geworden en staan als zodanig ingeschreven. Volgens de statuten van STAK is [I] de derde bestuurder van STAK, maar hij vervult deze functie feitelijk niet.

[C] en MvM houden ieder 50% van de aandelen in Shipping.

[C] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [J] (hierna: [J] ) en [K] (hierna: [K] ). [K] is eigenaar van het terrein, de opstallen en de dokken waarvan Werf en Shipping gebruik maken op basis van schriftelijke huurovereenkomsten.

Werf is op 26 november 1993 opgericht en heeft toen de in 1927 door de grootvader van [F] gestarte onderneming voortgezet. Aanvankelijk hield [C] alle certificaten van aandelen in Werf.

[A] is in 2004 in dienst getreden van Werf. In 2007 hebben [A] en twee andere werknemers ieder 15% van de certificaten van aandelen Werf verkregen. Op 6 juni 2008 is tussen Beheer, de drie werknemers, Werf en STAK een certificaathoudersovereenkomst gesloten. Die overeenkomst houdt onder meer in:

- dat [A] en de twee andere werknemers (op basis van procuratie) belast zijn met de dagelijkse gang van zaken en dat [C] kiest voor een “hands-off benadering” en zich niet zal bemoeien met de dagelijkse gang van zaken, met dien verstande dat bepaalde besluiten aan de voorafgaande goedkeuring van [C] zijn onderworpen (artikel 2);

- dat [A] en de twee andere werknemers verplicht zijn tot handhaving van de aanwezige inventaris en voorraad, die per 1 april 2006 een waarde heeft van € 1,3 miljoen (artikel 3);

- dat [A] en de twee andere werknemers verplicht zijn hun belang in Werf aan te bieden, onder meer indien ze niet langer voor Werf werkzaam zijn. Indien de waarde van de inventaris en voorraad op dat moment lager is dan € 1,3 miljoen wordt het verschil betrokken in de waardebepaling van het belang (artikelen 3.2 en 4);

- dat de overeenkomst kan worden opgezegd indien de andere partij de belangen van Werf schaadt, of in strijd met de statuten of de overeenkomst handelt (artikel 13).

[J] heeft in 2006 opdracht gegeven voor de bouw in China van duwbakken, dokken en een ponton. Tijdens het transport hiervan in 2007 zijn de duwbakken, de dokken en het ponton verloren gegaan voor de kust van Zuid-Afrika. Dit heeft geleid tot procedures van [J] tegen de vervoerder en Rabobank over de door [J] geleden schade.

In 2012 heeft MvM de certificaten van beide andere werknemers gekocht tegen een totale koopsom van € 550.000, als gevolg waarvan haar belang in Werf toenam tot 45%. Op 9 oktober 2012 is tussen [C] , [A] , MvM en Werf een allonge op de certificaathoudersovereenkomst overeengekomen. De allonge bevat afspraken over het dividendbeleid met het oog op de verplichtingen van MvM uit hoofde van de financiering van de koop van de certificaten. Over de jaren 2012, 2013 2014 heeft MvM in totaal ruim € 640.000 aan dividend ontvangen.

Vanaf 2012 waren [B] en [A] betrokken bij de ontwikkeling van een nieuwe bedrijfslocatie te Sliedrecht, genaamd het Plaatje. Aldaar zouden een aantal andere bedrijven in de maritieme sector gevestigd worden, waaronder Werf volgens een bord op het terrein waarop de bedrijven die zich op het Plaatje zullen vestigen worden genoemd. MvM heeft op 30 oktober 2012 de vennootschap B.V.O.C. B.V. (hierna: BVOC) opgericht, met als statutaire doelstelling onder meer het verzorgen van opleidingen en trainingen voor de binnenvaart. Op 18 juli 2013 heeft [K] tegen een koopprijs van ruim € 4 miljoen de economische eigendom van het Plaatje verkregen. MvM heeft het enige aandeel in BVOC in oktober 2018 overgedragen aan [F] tegen de nominale waarde van € 1. In februari 2020 hebben BVOC en twee vennootschappen van [D] (SWB Dockyard B.V. en Cape Global International Developments Ltd.) het Plaatje in eigendom verkregen.

Op 9 januari 2015 is Shipping opgericht, met [C] en MvM als bestuurders.

Op 2 maart 2018 is MvM, naast [C] , benoemd als bestuurder van Werf.

In 2018 en 2019 heeft overleg plaatsgevonden tussen [A] en [F] , die inmiddels ernstig ziek was, over de overname door [A] van het belang van [F] in Werf en Shipping, zonder dat dit tot overeenstemming heeft geleid.

Op 22 november 2019 heeft [A] als indirect bestuurder van Shipping schriftelijk verklaard dat Shipping uit hoofde van geldlening een bedrag van € 665.500 verschuldigd is aan Werf tegen een nader overeen te komen rente en dat de lening direct opeisbaar is bij verkoop door Shipping van de duwbak Nautica 17. Shipping heeft de lening aangewend om twee duwbakken te kopen en te verbouwen.

Op 4 december 2019 heeft (een adviseur van) [A] aan (een adviseur van) [F] een voorstel gedaan met betrekking tot onder meer (a) een door [F] gewenste dividenduitkering van € 500.000, (b) benoeming van een bestuurder van STAK en (c) het groot onderhoud aan het terrein en de opstallen. Het voorstel over onderhoud houdt in dat voor een bedrag van € 1 miljoen tot € 1,5 miljoen geïnvesteerd zal worden en dat 90% van die kosten zal worden verrekend met de door Werf aan [K] verschuldigde huur. Met betrekking tot de voorgestelde verrekening van de kosten van groot onderhoud met de huur, staat in het voorstel dat [F] al had toegezegd dat dergelijke kosten verrekend zouden kunnen worden met de huur.

Na het overlijden van [F] op 5 juni 2020, heeft [D] aangedrongen op decertificering van de aandelen. [A] heeft daaraan niet willen meewerken. [D] en [A] zijn beiden bestuurder van STAK en hebben geen overeenstemming bereikt over benoeming van een derde bestuurder van STAK. [D] is zich in toenemende mate gaan bezighouden met de bedrijfsvoering van Werf en heeft haar dochter [G] daarbij betrokken en haar aangesteld als feitelijk leidinggevende. Dit heeft geleid tot irritaties bij [A] .

Nadat [C] bij monde van haar adviseur bezwaar had gemaakt tegen de inschakeling door [A] van een architect voor het opstellen van een investerings- en herinrichtingsplan voor de werf, heeft [A] bij e-mail van 7 oktober 2020 aan de adviseur van [C] geklaagd over de opstelling van [C] en het gebrek aan overleg:

In opdracht van [D] heeft [O] op 10 oktober 2020 op de werf een verkenning gedaan naar de veiligheid op de werkvloer. Naar aanleiding van een overleg op 15 oktober 2020 heeft de adviseur van [A] aan de adviseur van [D] als actiepunt genoemd het inventariseren van de maatregelen die genomen moeten worden om te voorkomen dat de werf zal worden gesloten in geval van een controle door de Arbeidsinspectie. In november 2020 heeft [O] schriftelijk gerapporteerd, met als conclusie dat de veiligheidscultuur niet op orde is, dat er geen bewustzijn en alertheid van het personeel is met betrekking tot arbeidsveiligheid en dat het toezicht van de leiding onduidelijk is.

Bij brief van zijn adviseur van 30 oktober 2020 heeft [A] de door MvM gehouden certificaten van aandelen in Werf aangeboden aan [C] tegen een prijs van € 899.000 en voorgesteld dat MvM de door [C] gehouden certificaten van aandelen in Shipping zal overnemen tegen een prijs van € 903.000. Op 17 november 2020 heeft de adviseur van [A] aan de adviseur van [C] geschreven dat een telling van de voorraad en inventaris heeft uitgewezen dat de waarde daarvan thans aanzienlijk hoger is dan in 2006. In reactie daarop heeft [D] laten weten een due diligence onderzoek te zullen doen. Vervolgens is tussen partijen discussie ontstaan over de daarbij in acht te nemen geheimhouding.

De adviseur van [A] heeft bij e-mail van 8 december 2020, onder verwijzing naar overleg in 2019 en de zomer van 2020, de adviseur van [C] op de hoogte gesteld van een op handen zijnde transactie met betrekking tot twee duwbakken (de Nautica 10 en de Nautica 14) van Shipping. De transactie houdt kort gezegd in dat de twee duwbakken tegen een waardering van € 700.000 zullen worden ingebracht in een commanditaire vennootschap waarvan Shipping en [Q] (ieder voor 47,5%) commanditaire vennoot zullen zijn en Alverna Maritiem BV (voor 5%) de beherend vennoot. [Q] zal € 350.000 inbrengen, welk bedrag door de CV zal worden doorbetaald aan Shipping. Shipping zal met dat bedrag een gedeelte van de in 2.18 genoemde geldlening aflossen. De adviseur van [C] heeft op 9 december 2020 laten weten niet akkoord te gaan met de voorgenomen transactie en heeft bij brief van 12 december 2020 nadere vragen gesteld over de transactie. Hierop heeft de adviseur van [A] op 14 december 2020 gereageerd. Vervolgens is tussen partijen gecorrespondeerd over de vraag of [A] zelf belang heeft bij de transactie en over de voorwaarden waaronder [C] kan instemmen met transactie.

[C] heeft bij brief van 21 december 2020 [A] verweten dat hij aan [C] als bestuurder ten onrechte toegang tot de administratie weigert, dat hij aan personeelsleden en klanten vertelt dat hij een eigen scheepswerf wil starten en dat de werf in slechte staat van onderhoud is en niet voldoet aan veiligheids- en milieueisen. [C] heeft op grond daarvan verlangd dat MvM uiterlijk op 23 december 2020 terugtreedt als bestuurder. Op last van [D] is aan [A] en twee leden van het managementteam ( [L] en [M] ) op 21 en 22 december 2020 de toegang tot het bedrijf ontzegd.

Bij brief van 24 december 2020 heeft de advocaat van MvM en [A] bezwaar gemaakt tegen het eigenmachtige optreden van [D] en haar gesommeerd [A] weer toegang te geven tot zijn kantoor en e-mailaccount. In reactie daarop heeft [D] op 25 december 2020 toegezegd dat [A] na de kerstvakantie weer op het werk kan verschijnen en toegang krijgt tot zijn e-mailaccount. Bij brief van mr. Olden van 29 december 2020 heeft [C] opnieuw van [A] verlangd dat hij terugtreedt als bestuurder. [C] heeft tevens een forensisch onderzoek naar het handelen van [A] aangekondigd. [A] heeft bij brief van zijn advocaat van 31 december 2020 te kennen gegeven dat MvM niet zal terugtreden als bestuurder en aangedrongen op een bestuursvergadering.

Op 4 januari 2021 is [A] de toegang tot de werf ontzegd op last van [D] . Dezelfde dag heeft mr. Olden namens [C] erop aangedrongen dat [A] vooralsnog niet op de werf aanwezig zal zijn.

[C] heeft bij brief van mr. Olden van 6 januari 2021

-

de certificaathoudersovereenkomst opgezegd;

-

medegedeeld dat [C] leiding zal blijven geven aan de dagelijkse gang van zaken van Werf;

-

bezwaar gemaakt tegen de in 2.18 genoemde geldlening van Werf aan Shipping;

-

[A] verweten dat hij het plaatsen van orders bij Werf heeft gesaboteerd;

-

gesteld dat de voorraad en inventaris, in strijd met de certificaathoudersovereenkomst, niet in stand zijn gehouden op het overeengekomen niveau van € 1,3 miljoen en dat het voorraadbeheer niet deugt;

-

gesteld dat de slechte staat van de opstallen te wijten is aan [A] ;

-

medegedeeld dat [C] niet bereid is haar belang in Shipping te verkopen aan MvM en dat [C] bereid is het belang van MvM in Werf te kopen tegen een prijs die overeenkomt met de waarde vast te stellen door een onafhankelijke deskundige met inachtneming van de in het verleden ten onrechte uitgekeerde dividenden en de werkelijke waarde van de voorraad en inventaris.

MvM en [A] hebben bij e-mails van mr. De Ruijter van 7 januari 2021:

-

[K] en [D] aansprakelijk gesteld voor de slechte staat van onderhoud van het terrein en de opstallen en gesteld dat de betaalde huurprijs veel hoger is dan marktconform;

-

opheldering gevraagd over de afwikkeling van de schade die [J] heeft geleden door het vergaan van het in 2.12 genoemde transport en de ten behoeve van dat project door Werf aan Rabobank verstrekte zekerheden; voor het geval Werf uit dien hoofde schade zou lijden hebben MvM en [A] , de nalatenschap van [F] en [D] persoonlijk aansprakelijk gesteld;

-

er bezwaar tegen gemaakt dat BVOC, Cape Global Ltd. en SWB Dock B.V. de eigendom hebben verworven van het Plaatje (zie 2.14), de overdracht van de aandelen in BVOC vernietigd en [D] aansprakelijk gesteld voor de door MvM geleden schade;

-

[D] gesommeerd om op de voet van artikel 10 lid 12 sub g van de statuten van Shipping de door haar gehouden aandelen (de Ondernemingskamer leest: certificaten) in Shipping aan te bieden aan MvM.

[C] heeft aan [P] opdracht gegeven om de bouwkundige staat van de werf en de naleving van veiligheids- en milieuregels in kaart te brengen. In zijn rapportage van 21 januari 2021 constateert [P] (a) dat de werf in een zeer slechte staat van onderhoud verkeert en niet voldoet aan de wet- en regelgeving, (b) dat de torenkranen, de hef- en hijsmiddelen, het rijdend materiaal en andere werktuigen niet tijdig zijn gekeurd (c) dat er niet of nauwelijks aandacht is voor veilige arbeidsomstandigheden en dat in strijd wordt gehandeld met milieuvoorschriften, onder meer door afvalwater in de haven te lozen. In opdracht van [C] heeft BAAS365 B.V. bij wijze van quick scan onderzoek gedaan naar de staat van de ICT op de werf. In haar rapport van december 2020/januari 2021 concludeert BAAS365 B.V. dat het ICT-systeem van Werf verouderd en slecht beveiligd is.