Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:724, 20/00185 & 20/00193
Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:724, 20/00185 & 20/00193
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 23 februari 2021
- Datum publicatie
- 17 maart 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2021:724
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2024:469
- Zaaknummer
- 20/00185 & 20/00193
Inhoudsindicatie
Overname van Nederlandse vennootschappen via een private equity-structuur. Binnen deze structuur wordt de ten behoeve van de overname opgerichte Nederlandse houdstervennootschap (belanghebbende) gefinancierd met achtergestelde leningen die verschuldigd zijn aan op het eiland Guernsey gevestigde vennootschappen (hierna: de leningen). De over de leningen in de aangifte verantwoorde aftrek van rente bedraagt € 13.157.632. Het Hof oordeelt dat de leningen onzakelijk zijn. Hiervan uitgaande bedraagt de rente over de leningen 2,5% (in plaats van de overeengekomen 11,5 – 14%). Deze rente is niet aftrekbaar, omdat in dit geval het verstrekken van de leningen als wetsontduiking moet worden aangemerkt. Voorts kan een Arrangement Fee van € 8,4 mln niet in één keer ten laste van de winst worden gebracht. Deze fee moet worden geactiveerd.
Uitspraak
kenmerken 20/00185 en 20/00193
23 februari 2021
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V., te Amsterdam, belanghebbende,
gemachtigde: mr. F.G. Barnard ( Deloitte ),
alsmede op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur,
tegen de uitspraak van 10 februari 2020 in de zaak met kenmerk HAA 17/476 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1 1. Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het boekjaar 2011 met dagtekening 30 april 2016 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag), berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.862.679. Het bij beschikking verrekende verlies uit eerdere jaren bedraagt € 138.
De inspecteur heeft – na daartegen gemaakt bezwaar – bij uitspraak van 22 december 2016 de aanslag en de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft bij de uitspraak van 10 februari 2020 als volgt op het beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur zijn aangeduid als ‘eiseres’ en ‘verweerder’):
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de aanslag tot nihil, stelt het verlies vast op een bedrag van € 5.939.824 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 3.150, en
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden.”
De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 13 maart 2020 hoger beroep bij het Hof ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft op 19 maart 2020 hoger beroep bij het Hof ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben bij brieven van 17 september 2020 nadere stukken ingediend.
Het Hof heeft bij brief aan partijen van 28 september 2020 belanghebbende verzocht om inlichtingen te verstrekken en partijen verzocht de ter zitting van de rechtbank overgelegde pleitnota’s te overleggen.
Partijen hebben op 29 september 2020 nadere stukken, alsmede pleitnota’s voor de zitting van het Hof, ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 september 2020. Aan het eind van de zitting is het onderzoek gesloten, behoudens dat belanghebbende is verzocht om – bij voorkeur in overleg met de inspecteur – een nader stuk te overleggen met daarin een cijfermatige uitwerking (specificatie) van de aan het Hof voorgelegde geschilpunten, in het bijzonder waar het betreft de in geschil zijnde aftrek en activering van kosten van acquisitie en financiering. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Van belanghebbende is per e-mail, gedagtekend 19 oktober 2020, een nader stuk ontvangen, met drie bijlagen. De inspecteur heeft hierop gereageerd bij brief van 22 oktober 2020.
Partijen hebben het Hof meegedeeld (de inspecteur op 5 november 2020 en belanghebbende op 12 november 2020) dat zij geen behoefte hebben aan een (nadere) zitting. Het onderzoek is daarop gesloten.
2 2. Feiten
De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:
“1.1. [F] , een [g] private equity maatschappij, beheert sinds 1995 meerdere fondsen.
Eén van die fondsen is [H] , een fonds dat in 2007 in de markt is gezet en een toegezegd kapitaal heeft van € 1,2 miljard.
De potentiële investeerders zijn geïnformeerd middels een Private Placement Memorandum van november 2007, waarin de investeringsstrategie is uiteengezet van [H] ‘to pursue the growing and attractive market of infrastructure opportunities, primarily in Northern and Eastern Europe’. De looptijd van het fonds is 12 jaar, maximaal 3 keer met 1 jaar te verlengen. Indien de structuur na 15 jaar niet is afgewikkeld en geen verkoop of exit heeft plaatsgevonden met betrekking tot de ‘targets’, dan verkrijgen de investeerders aandelen in de targets.
Ook in de ‘ [I] Annual Review 2010’ is de werkwijze beschreven. Het fonds is gericht op het behalen van ‘capital gains’ met investeringen in ‘portfolio companies’ of ‘targets’; de investeerders ontvangen een ‘return’ op het ingelegde ‘capital’.
In het ‘Financial report’ van [H] van 2011 staat onder meer het volgende:
‘ [H] (General Partner) LP is the General Partner of [H] (No. 1) LP, [H] (No. 2) LP, [H] (No. 3) LP and [H] (No. 4) LP. The four Limited Partnerships (together “the Limited Partnerships”) invest in parallel under the terms of a Co-lnvestment Deed dated 17 November 2008.’
2. Medio 2010 is door [H] de investeringsmogelijkheid in de [N] geïdentificeerd, genaamd Project [O] . De [N] bestaat uit [P] B.V. als houdstermaatschappij, [Q] B.V. en de dochtervennootschappen van [Q] B.V.
3. Eind augustus 2010 is door [H] het investeringsproces gestart.
Op 9 november 2010 is een presentatie gegeven aan na te noemen Investment Advisory Committee van [H] . In de presentatie zijn de bevindingen van de uitgevoerde due diligence op het gebied van legal, finance, tax, environmental en industry en het marktonderzoek vermeld en doorgerekend. Bij de presentatie is uitgegaan van één Internal Rate of Return op de investering, die afhankelijk is van het toekomstscenario maar niet van de vorm waarin de gelden worden verstrekt (leningen of kapitaal).
Op 1 december 2010 is een persbericht uitgevaardigd dat [H] de [N] zou gaan overnemen.
Na melding van de overname bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) op 30 november 2010 bevestigde de NMa op [datum] 2010 dat geen vergunning voor de overname benodigd was. Volgens de melding verkrijgt [H] de volledige zeggenschap over de [N] . Naar verwachting zal het management van [N] (hierna ook: management) een indirecte minderheidsdeelneming verwerven. Deze minderheidsdeelneming zal geen zeggenschap verwerven.
Na een adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van [Q] B.V. van 18 november 2010 en veelvuldig overleg werd op 30 december 2010 door de directie van de [N] een positief advies van de ondernemingsraad ontvangen. In de adviesaanvraag staat voor zover hier van belang:
‘ [H] is voornemens een meerderheidsbelang te nemen in de huidige onderneming en zal hiertoe een Nederlandse vennootschap oprichten die de acquisitie zal doen. [H] kan de acquisitie van [N] uit eigen middelen financieren. Bij [F] bestaat echter het voornemen om bij de totstandkoming van de transactie circa 50% van de benodigde financiering onder te brengen bij externe financiers.’
4. [H] bestond aanvankelijk uit vier Limited Partnerships (hierna: LP’s), namelijk [J] LP (hierna: [J] ), [K] LP (hierna: [K] ), [L] LP (hierna: [L] ) en [M] LP (hierna: [M] ).
De LP’s hebben alle dezelfde general partner, namelijk [H] (General Partner) LP, met [H] Limited als general partner (hierna: de General Partner). De General Partner beheert [H] en het [S] en maakt investeringsbeslissingen namens de Limited Partners. De Limited Partnership Agreements (hierna: LPA’s) vormen de juridische basis van de LP’s. De zeggenschap van de General Partner over [H] en de LP’s ligt vast in artikel 5 van de LPA’s en de [H] Co-Investment Deed. De General Partner is gerechtigd tot de ‘carried interest’.
De [g] vennootschap [T] adviseert de General Partner. De General Partner heeft daartoe een doorlopende Investment Advisory Agreement (hierna: IAA) met [T] gesloten. Voorts is een Investment Advisory Committee (hierna: IAC) aangesteld. Het IAC adviseert de General Partner bij de evaluatie van de investeringsmogelijkheid. Volgens de melding bij de NMa onderdeel 1.1 worden de aandelen in de General Partner ( [H] ) indirect gehouden door [U] B.V. De aandelen in [U] B.V. worden volgens de melding gehouden door de partners van [T] . Geen enkele persoon of onderneming
heeft uitsluitende, noch gezamenlijke zeggenschap in [U] B.V. en/of [T] , aldus de melding. [T] heeft geen direct of indirect belang in de General Partner ( [H] ).
De investeerders nemen als Limited Partners deel in genoemde LP’s. Om toe te treden tot de LPA’s tekenen de investeerders subscription forms. Op basis van deze subscription forms worden investeerders Limited Partner in de LP’s. De investeerders gaan zogenoemde commitments aan om vermogen te verstrekken aan de LP’s, bestaande uit capital dan wel loans (artikel 1.1, onderdeel v, van de LPA’s). De toegezegde bedragen worden verstrekt na een draw down notice van de General Partner aan de Limited Partners (investeerders). Volgens artikel 7 van de LPA’s worden de resultaten verdeeld over de commitments tezamen.
Tot de gedingstukken behoort een gedeelte van een ‘Amended and restated administration agreement’ van 15 maart 2013 waarin [I] Management Limited is aangewezen als de administrateur van de LP’s.
De LP’s zijn niet-transparant voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).
5. Genoemde LP’s hebben vennootschappen opgericht die zijn gevestigd te Guernsey, namelijk [V] (hierna: [V] ), respectievelijk [W] (hierna: [W] ), [Aa] (hierna: [Aa] ) en [Ab] (hierna: [Ab] ). [J] houdt alle aandelen in [V] , [K] houdt alle aandelen in [W] , [L] houdt alle aandelen in [Aa] en [M] houdt alle aandelen in [Ab] .
6. [V] , [W] , [Aa] en [Ab] hebben [Ac] UA in 2010 opgericht. [Ac] UA is een in Nederland gevestigde coöperatie en heeft [V] (83,8%), [W] (4,1%), [Aa] (9,9%) en [Ab] (2,2%) als leden. De leden hebben elk 25% stemrecht in [Ac] UA.
7. In verband met de overname van de [N] zijn eiseres, [W] B.V. en [Ad] B.V. opgericht. Eiseres houdt alle aandelen in [W] B.V. die op haar beurt alle aandelen in [Ad] B.V. houdt. [Ac] UA houdt aanvankelijk (vgl. hierna onderdeel 12) alle aandelen in eiseres.
8. Op basis van artikel 4.8.a van de LPA van [J] is de General Partner bevoegd om additionele ‘(side car) vehicles’ op te richten om juridische, fiscale, regulatoire of andere redenen als dit in het belang is van een of meerdere Limited Partners.
Aldus is in januari 2011 een vijfde LP opgericht: [Ae 1] LP (hierna: [Ae 2] of Side Car Vehicle).
[Ae 2] heeft dezelfde General Partner als eerdergenoemde LP’s en is evenals de andere LP’s niet-transparant voor de Wet Vpb.
[Ae 2] houdt alle aandelen in de door haar opgerichte en te Guernsey gevestigde [Ag] (hierna: [Ag] ). [Ag] heeft, in tegenstelling tot [V] , [W] , [Aa] of [Ab] , geen lidmaatschapsrechten in [Ac] UA en houdt ook geen aandelen in eiseres.
In de LPA van [Ae 2] van 14 januari 2011 is in artikel 3.6 opgemerkt dat ‘the draw down Commitments of each Limited Partner to the Partnership shall be treated as commitment draw down by the No.1 Partnership and shall reduce the undrawn commitments of such Limited Partner to the No.1 Partnership accordingly pursuant to clause 4.8(b) of the No.1 Partnership Agreement’.
De belangen in [J] en [Ae 2] zijn alleen in combinatie verhandelbaar (LPA van [Ae 2] , artikel 9.2, onder a).
Voor [Ae 2] zijn geen subscription forms opgesteld omdat de General Partner is toegetreden tot de LPA van [Ae 2] namens de Limited Partners van [J] . Dit was mogelijk gelet op de volmacht die aan de General Partner was verleend op basis van de Limited Partnership Agreement van [J] .
De directeur van de General Partner schrijft in een brief van 26 november 2010 aan de investeerders van [J] dat [Ae 2] op fiscaal advies is opgericht en dat de investering via het Side Car Vehicle economisch wordt beschouwd als een investering van [J] . In de brief staat het volgende:
‘As part of the acquisition structure being established by the Fund to acquire potential targets, we intend to establish an English limited partnership to act as an alternative investment vehicle (the “Side Car Vehicle”), with the ambition being that investors in [H] (such investors being, the “No.1 Investors” and such partnership being “No.1 Partnership”) will make a portion of their investment in the potential targets through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. Such a structure is permitted under clause 4.8 of the limited partnership agreement constituting the No.1 Partnership (”LPA”). [H] acting through its general partner [H] will act as general partner of the Side Car Vehicle.
We intend to structure the Fund’s investment in these potential targets through a mixture of shareholder loan (the “ [AI1] ”) and equity. We have received tax advice which states that the
No.1 Investors should invest in the [AI1] through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. The No.1 Investors would invest in the equity through the No.1 Partnership, as normal.
Under this Side Car Vehicle structure, you would fund your pro rata share of the [AI1] through a draw down being made at the same time as the drawdown by the No.1 Partnership in respect of the equity portion of the Fund’s investment in the potential targets.
Under clause 4.8(d) of the LPA, no investment may be made through a structure such as the Side Car Vehicle, if the structure would adversely affect the interests of any investor, without the affirmative consent of such Limited Partner. We do not believe that such structure is adverse to the interest of any investor but if you believe that It may be adverse to your interests then we would ask that you contact (…) no later than 6 December 2010.
In this context we specifically draw your attention to the following terms of the LPA, which are intended to ensure that investors’ interests are not adversely affected by making an investment through a structure such as the Side Car Vehicle:
i. Under clause 4.8(b) of the LPA, investors’ commitments directed through the Side Car Vehicle will be treated as drawndown for the purposes of the LPA.
ii. Clause 4.8(c) of the LPA requires that the investment made through the Side Car Vehicle will be treated for the economic purposes of the LPA, as if it was an investment made by the Partnership (including for Management Profit Share purposes) and that distributions arising from the Side Car Vehicle’s investment will be taken into account for the purposes of the distribution waterfall. In addition, we would propose that the establishment costs and any operating costs of the Side Car Vehicle will be treated as part of the acquisition cost of the potential targets, and will therefore be borne by all investors in the Fund pro rata to their respective commitments, and not just by No.1 Investors.’
In de notulen van de bestuursvergadering van de General Partner van 14 januari 2011 is de oprichting van de Side Car Vehicle / [Ae 2] goedgekeurd en daarin staat voorts:
’Tax advice was received which states that the No.1 Investors should invest in the [shareholder loan] through the Side Car Vehicle rather than through the No.1 Partnership. The No.1 Investors should invest in the equity through the No.1 Partnership, as normal.’
9. De overnametransactie (‘closing’) van de [N] heeft plaatsgevonden op 1 februari 2011 (‘closing date’). De Share Purchase Agreement (hierna: SPA) is door [Ad] B.V. (als koper) en [Ah] B.V. (als verkoper) ondertekend op 11 januari 2011. Volgens de SPA zal de transactie worden afgerond op de ‘closing date’ (1 februari of een andere nader overeen te komen datum) en bedraagt de koopprijs voor de aandelen [P] B.V. € 322,7 miljoen, verhoogd met een earn out bedrag met betrekking tot een lopend project.
10. Schedule 18 bij de SPA betreft een Investment Agreement van 31 januari 2011 met voorwaarden waaronder de investeerders/aandeelhouders in de target investeren en de overname financieren. De geïndividualiseerde delen van de leningen uit hoofde van de Intercompany Loan Agreements zijn hierin aangeduid als Loan Note Instruments (hierna: Loan Notes). In dit stuk wordt onder Shareholder Instruments verstaan: de aandelen in eiseres, de Loan Notes en ieder ander instrument dat ziet op schulden aan de aandeelhouders.
Volgens de artikelen 5, 6 en 7 van deze Investment Agreement kunnen de Shareholder Instruments onder voorwaarden worden overgedragen. Hiervoor is onder meer toestemming nodig van [Ac] UA.
In artikel 10 van de Investment Agreement is bepaald hoe bij een toekomstige verkoop van de overgenomen [P] B.V. (exit) de opbrengsten van deze verkoop zullen worden aangewend ter terugbetaling van onder andere de Intercompany Leningen (de zogenoemde waterfall-bepaling). In artikel 10.5 is over de ‘distributions upon an exit’ bepaald dat de opbrengsten van een eventuele verkoop van [P] B.V. worden gebruikt voor terugbetaling van de vorderingen van de schuldeisers en de aandeelhouders. Nadat alle externe schulden zijn voldaan, voorzieningen zijn getroffen voor eventueel blootstellingen aan belastingen of anderszins van eiseres, [W] B.V., [Ad] B.V. en [P] B.V. en haar dochterondernemingen en in aanmerking nemende en voor zover noodzakelijk de verkoopkosten, uitgaven en andere redelijke gemaakte transactiekosten zijn voldaan, worden de opbrengsten van de eventuele verkoop van [P] B.V. in de volgende volgorde aangewend ter:
( i) terugbetaling van de Intercompany Leningen;
(ii) terugbetaling van andere instrumenten dan de Intercompany Leningen, die niet kwalificeren als aandelen;
(iii) terugbetaling van de inlegprijs op de aandelen; en
(iv) terugbetaling van enig overschot aan de aandeelhouders.
11. [Ad] B.V vormde per 1 februari 2011 een fiscale eenheid met de [N] . Per 3 februari 2011 vormt eiseres als moedermaatschappij met [W] B.V. en [Ad] B.V. (inclusief de reeds gevoegde [N] ) een fiscale eenheid voor de Vpb.
12. Bij de overname hebben de verkopers van de [N] , de familie [N] , een belang in eiseres gekregen. In november 2011 is management toegetreden als indirecte aandeelhouder via [Ai] B.V. Hierbij heeft management tevens een deel van de na te noemen achtergestelde leningen verworven. Daarbij hebben verschuivingen van belangen plaatsgevonden tussen [Ac] UA enerzijds en [Aj] B.V. (de familie [N] ) anderzijds.
13. De aandelen in eiseres worden gehouden door [Ac] UA (82,3%), [Aj] B.V. (de familie [N] ; 15,5%) en [Ai] B.V. (in de stukken ook aangeduid als [Ai] B.V.; 2,1%). Na de instap van management op 25 november 2011 houdt [V] indirect een belang van 68,87%, [W] indirect een belang van 3,36%, [Aa] indirect een belang van 8,10% en [Ab] indirect een belang van 1,80% in eiseres. [Aj] B.V. houdt dan een belang van 15,51% in eiseres en management een belang van 2,36%. [Ag] houdt geen (indirect) belang in eiseres.
14. De financiering van de overname heeft als volgt plaatsgevonden. Op 14 januari 2011 verzendt de General Partner de draw down notices aan de investeerders. Op 28 januari 2011 verdeelt de General Partner de bij de investeerders opgevraagde bedragen over de bankrekeningen van [V] , [W] , [Aa] , [Ab] en [Ag] .
[V] , [W] , [Aa] en [Ab] hebben eigen vermogen ingebracht in [Ac] UA tot een bedrag van € 64.600.000. [Ac] UA heeft dit bedrag vervolgens ingebracht in eiseres als eigen
vermogen. [Aj] B.V. en [Ai] B.V. (in de stukken ook aangeduid als [Ai] B.V.) hebben eigen vermogen verstrekt aan eiseres voor een bedrag van € 12.200.000 respectievelijk € 4.500.000. Van laatstgenoemd bedrag is € 1.910.433 uiteindelijk overgenomen door management. In totaal is € 81,3 miljoen gestort op de aandelen in eiseres.
Daarnaast hebben [W] , [Aa] , [Ab] , [Ag] en [Aj] B.V. achtergestelde leningen (Intercompany Leningen of Loan Notes) aan eiseres verstrekt van in totaal € 135 miljoen (zie hierna). In november 2011 is management toegetreden als indirecte aandeelhouder en is een deel van de achtergestelde leningen overgenomen.
Eiseres heeft kapitaal gestort in [W] B.V. en laatstgenoemde heeft vervolgens kapitaal gestort in [Ad] B.V. De kapitaalstorting door eiseres in [W] B.V. is geheel gefinancierd met bovengenoemde van de (indirecte) aandeelhouders verkregen middelen (achtergestelde leningen en eigen vermogen).
Voorts zijn leningen aangetrokken van diverse banken middels een Senior Facilities Agreement (zie hierna).
15. De achtergestelde leningen (Intercompany Leningen of Loan Notes) van in totaal € 135 miljoen zijn gezamenlijk door [W] , [Aa] , [Ab] , [Ag] en [Aj] B.V. verstrekt aan eiseres.
De achtergestelde leningen zijn in drie afzonderlijke overeenkomsten vastgelegd, namelijk in Intercompany Loan Agreement Facility A, Intercompany Loan Agreement Facility B en Intercompany Loan Agreement Facility C. Hoofdsom, rente en looptijd van de achtergestelde leningen zijn als volgt:
|
Naam |
Uitgeleende bedrag |
Jaarlijkse rente |
Looptijd |
|
Facility A |
€ 50.000.000 |
11,50 % |
10 jaar minus 2 werkdagen |
|
Facility B |
€ 45.000.000 |
12,75 % |
10 jaar minus 2 werkdagen |
|
Facility C |
€ 40.000.000 |
14,00 % |
10 jaar minus 2 werkdagen |
Facility B is achtergesteld op Facility A en Facility C is achtergesteld op Facility B en Facility A. De achtergestelde leningen zijn alle contractueel achtergesteld op de bankfinanciering.
De aandeelhouders nemen naar verhouding van hun kapitaalinbreng deel in de Loan Notes. De Loan Notes zijn niet afzonderlijk verhandelbaar en maken onlosmakelijk deel uit van de door de banken geëiste equity contribution.
De rente wordt gedurende de looptijd van de leningen jaarlijks bijgeschreven bij de hoofdsom, en pas bij de aflossing van de leningen betaald. In 2011 is eiseres over de achtergestelde leningen € 15.636.270 aan rente verschuldigd. Hiervan ziet een bedrag van € 13.157.632 op de Intercompany Leningen van [H] en € 2.478.638 op de Intercompany Leningen van de familie [N] en de managers.
De hoofdsommen van de Intercompany Leningen zijn volgens de overeenkomsten als volgt verstrekt door de (indirect) aandeelhouders (hierna ook: de leningverstrekkers):
- [W] heeft 3,44302% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;
- [Aa] heeft 8,29838% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;
- [Ab] heeft 1,84326% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;
- [Ag] heeft 70,52881% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;
- [Aj] B.V. heeft 15,88653% van Facility A, Facility B en Facility C verstrekt aan eiseres;
16. De Intercompany Loan Agreements zijn van 31 januari 2011 en zijn nagenoeg gelijkluidend. De Intercompany Loan Agreement Facility A luidt als volgt (de afwijkende tekst in de Intercompany Loan Agreement Facility B respectievelijk Facility C staat tussen vierkante haakjes):
‘DATED 31 JANUARY 2011
[W]
[Aa]
[Ab]
[Ag]
AND
[Aj] B.V.
AS LENDERS
[Eiseres]
AS BORROWER
(…)
THIS INTERCOMPANY LOAN AGREEMENT (the “Agreement”) is made on 31st January 2011
BETWEEN
(1) [W], a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“[W]”).
(2) [Aa], a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“[Aa]”).
(3) [Ab], a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“[Ab]”).
(4) [Ag], a company incorporated in Guernsey (…), having its registered office at (…), Guernsey, (…) (“[Ag]”).
(5) [Aj] B.V., a private company with limited liability (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), having its corporate seat at [plaats] , the Netherlands (…) (“[Aj]” and, together with [W] , [Aa] , [Ab] and [Ag] , collectively the “Lenders” and each a “Lender”);
AND
(6) [Eiseres], a private limited liability company (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) incorporated under Dutch law, having its statutory seat in Amsterdam, the Netherlands (…) (the “Borrower” and, together with the Lenders, collectively the “Parties” and each a “Party”).
IT IS AGREED
1 INTERPRETATION
Definitions
In this document, unless the context otherwise requires:
“Bankruptcy” means, in relation to the Borrower, the appointment of a trustee in bankruptcy (curator) or an administrator (bewindvoerder) in respect of it because it is insolvent.
“Business Day” means a day on which banks are open for general banking business in London (England) and Amsterdam (The Netherlands).
“Events of Default” means any event described in Clause 8.1 (Nature).
“Facility A” means a facility made available under this Agreement [means the EUR 50,000,000 facility made available by the Lenders to the Borrower on or about the date hereof].
“Facility B” means the EUR 45,000,000 facility made available by the Lenders to the Borrower on or about the date hereof [means a facility made available under this Agreement].
“Facility C” means the EUR 40,000,000 facility made available by the Lenders to the Borrower on or about the date hereof [means a facility made available under this Agreement].
“Margin” means 11.50 [12.75] [14.00] per cent. per annum.
“Principal” means the principal amount of EUR 50,000,000 [EUR 45,000,000] [EUR 40,000,000].
“Relevant Percentage” means:
( a) in relation to [W] , 3.44302%;
( b) in relation to [Aa] , 8.29838%;
( c) in relation to [Ab] , 1.84326%; and
( d) in relation to [Ag] , 70.52881%;
( e) in relation to [Aj] :
( i) 7.943265% (this Relevant Percentage of the Principal for the purpose of a certain deed of pledge is referred to as the “[Aj] Loan Part A-I [B-I] [C-I]”); and
(ii) an additional 7.943265% (this Relevant Percentage of the Principal for the purpose of a certain deed of pledge is referred to as the “[Aj] Loan Part A-II [B-II] [C-II]”).
“Repayment Date” means the date falling two Business Days prior to the tenth anniversary of the date hereof.
Construction
In this document unless the context otherwise requires:
( a) words importing:
(ii) the singular include the plural and vice versa;
(iii) any gender includes the other genders;
( b) if a word or phrase is defined cognate words and phrases have corresponding
definitions;
( c) a reference to:
( i) a person includes corporations;
(ii) a person includes the legal personal representatives, successors and assigns of that person;
(iii) this or any other document includes the document as varied or replaced, and notwithstanding any change in the identity of the parties;
(iv) writing includes any mode of representing or reproducing words in tangible and permanently visible form, and includes telex and facsimile transmission;
( v) time is to local time in Amsterdam, The Netherlands;
(vi) any thing (including, without limitation, any amount) is a reference to the whole or any part of it and a reference to a group of things or persons is a reference to any one or more of them;
(vii) a month and cognate terms means a period commencing on any day of a calendar month and ending on the corresponding day in the next calendar month but if a corresponding day does not occur in the next calendar month the period shall end on the last day of that next calendar month;
(viii) a right includes a remedy, authority or power; and
(ix) a reference to incorporated includes a reference to being taken to be incorporated.