Gerechtshof Amsterdam, 23-03-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:877, 20/00109

“Geen toepassing mogelijk met terugwerkende kracht

Elke werkgever is van rechtswege aangesloten bij een sector (artikel 96, eerste en tweede lid Regeling Wfsv). Ingevolge artikel 5.4, eerste lid Regeling Wfsv, kan de inspecteur op aanvraag van twee (of meerdere) werkgevers beslissen dat deze werkgevers aangesloten zijn bij dezelfde sector. (…)

De inspecteur heeft de bevoegdheid zelf te bepalen hoe aan de “kan”-bepaling in artikel 5.4, eerste lid Regeling Wfsv gestalte moet worden gegeven, wanneer aan de voorwaarden voor een groepsaansluiting wordt voldaan. De “kan”-bepaling van artikel 5.4, eerste lid is in de afgelopen 60 jaar als zodanig én bestendig ingevuld, dat een verzoek om groepsaansluiting alleen per toekomende datum wordt gehonoreerd, inmiddels aldus ook uitgesproken door de Hoge Raad bij uitspraak van 9 januari 2015 onder nummer 14/00987, ECLI:NL:HR:2015:34. Ik zie geen bijzondere omstandigheden, op basis waarvan bij [de groep] van deze bestendige lijn zou kunnen en moeten worden afgeweken.

Zoals de inspecteur terecht in de geciteerde uitspraak op bezwaar heeft betoogd, biedt artikel 5.4, lid 1, van de Regeling Wfsv hem de ruimte om aan een concernaansluiting al dan niet terugwerkende kracht toe te kennen. Het betreft een zogenoemde “kan”-bepaling en de inspecteur heeft de discretionaire bevoegdheid om zelf te bepalen hoe hieraan invulling te geven. Anders dan belanghebbende kennelijk meent brengt die discretionaire bevoegdheid niet mee dat het bestuursorgaan waartoe de inspecteur behoort geen beleid zou mogen formuleren waarin invulling wordt gegeven aan die bevoegdheid. De inspecteur heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat van die mogelijkheid gebruik is gemaakt, in die zin dat (i) het voormelde artikel 5.4, lid 1, van de Regeling Wfsv de afgelopen 60 jaar bestendig is ingevuld door een concernaansluiting alleen per toekomende datum te honoreren, en dat (ii) dit beleid openbaar is gemaakt, en daarmee voor belastingplichtigen kenbaar en toegankelijk, met de publicatie van het Wob-besluit op 7 maart 2017 (met kenmerknummer 2017-0000026121).

In voornoemde publicatie is, voor zover van belang, in bijlage drie opgenomen:

“X.1727 Datum ingang concernaansluiting

Indien aan de voorwaarden van een economische en/of organisatorische eenheid wordt voldaan, wordt de concernaansluiting per een toekomstige datum vanaf het moment van indiening van het verzoek toegekend. Vanwege de verzekeringsgedachte kan een concernaansluiting niet met terugwerkende kracht worden verleend. Dit standpunt werd door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op l4 januari 2014 bevestigd in de beroepszaak van een groep ondernemingen, die in oktober 2012 een verzoek had ingediend om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 aangesloten te mogen zijn bij dezelfde sector. Dit verzoek werd door de Inspecteur ingewilligd per een toekomstige datum, dus niet met terugwerkende kracht. Het Hof oordeelde als volgt: “Uit de tekst van artikel 5.4 van de Regeling Wfsv, in het bijzonder uit het gebruik van het woord “kan”, volgt naar het oordeel van het Hof dat de Inspecteur de bevoegdheid heeft een verzoek in te willigen, maar dat hij daartoe niet verplicht is. Ook is de Inspecteur niet verplicht gevolg te geven aan een verzoek van een belanghebbende de concernaansluiting te laten ingaan op een bepaalde datum. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid is de Inspecteur gehouden te handelen overeenkomstig door hem vastgestelde beleidsregels (artikel 4:81 tot en met 4:84 van de Awb) en in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur. Er zijn in casu geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Inspecteur anders heeft gehandeld”. De Hoge Raad heeft op 9 januari 2015 arrest gewezen op het beroep in cassatie van belanghebbenden tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het beroep ongegrond verklaard.”