Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:507, 19/01716
Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:507, 19/01716
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 1 februari 2022
- Datum publicatie
- 31 maart 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2022:507
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2022:952
- Zaaknummer
- 19/01716
Inhoudsindicatie
art. 52a AWR; naar het oordeel van Hof is het aannemelijk dat belanghebbende wel beschikte over de gevraagde bankafschriften
Uitspraak
Kenmerk 19/01716
1 februari 2022
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur
en op het incidenteel hoger beroep van
[X] , wonende te [Z] , belanghebbende,
(gemachtigden: mrs. M. van Leeuwen en D.G. Barmentlo)
tegen de uitspraak van 5 november 2019 in de zaak met kenmerk HAA 19/5324 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur
en
de Staat der Nederlanden (de Minister van Justitie en Veiligheid), inzake een verzoek tot toekenning van vergoeding van immateriële schade wegens de behandelingsduur van de zaak.
1 Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 5 oktober 2017 aan belanghebbende een informatiebeschikking (hierna: de informatiebeschikking) in de zin van art. 52a AWR vastgesteld. De beschikking heeft betrekking op de heffing van inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor de jaren 2005 tot en met 2009.
De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 16 oktober 2018 de informatiebeschikking gehandhaafd.
Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld.
De rechtbank heeft in haar uitspraak van 5 november 2019 als volgt geoordeeld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de informatiebeschikking;
- wijst het verzoek om immateriële schadevergoeding af;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.532;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46 aan eiser te vergoeden.”
De inspecteur heeft op 12 december 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 24 februari 2020 een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.
De inspecteur heeft bij brief van 14 april 2020 zijn zienswijze omtrent het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht.
De inspecteur heeft bij brief van 22 oktober 2021 nadere stukken ingediend. Een afschrift hiervan is aan de wederpartij verstrekt.
Belanghebbende heeft bij faxbericht van 27 oktober 2021 nadere stukken ingediend. Een afschrift hiervan is aan de wederpartij verstrekt.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2021. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
De inspecteur heeft ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken een beroep gedaan op gewichtige redenen als bedoeld in art. 8:29 lid 1 Awb die zijns inziens geheimhouding dan wel beperkte kennisneming rechtvaardigen.
De inspecteur heeft bij brief van 11 november 2021 nadere stukken ingediend, afschrift daarvan is aan de wederpartij verstuurd die daarop bij faxbericht van 24 november 2021 heeft gereageerd. Kopie daarvan is aan de inspecteur gezonden.
Belanghebbende heeft geen toestemming gegeven tot beperkte kennisneming (kennisneming uitsluitend door de kamer die de hoofdzaak behandeld). Het Hof heeft de zaak daarop verwezen naar de achtste enkelvoudige belastingkamer – fungerende als geheimhoudingskamer – om het beroep van de inspecteur op art. 8:29 Awb te beoordelen.
De geheimhoudingskamer heeft op 21 december 2021 beslist dat de inspecteur zich terecht beroept op art. 8:29 lid 1 Awb.
Op 30 december 2021 is van de zijde van belanghebbende op de uitspraak van de geheimhoudingskamer gereageerd. Afschrift hiervan is verzonden aan de inspecteur.
Het Hof heeft geen kennis genomen van de (gedeelten van) de stukken ten aanzien waarvan de inspecteur zich beroept op gewichtige redenen in de zin van art. 8:29 Awb nu de belanghebbende daartoe geen toestemming heeft gegeven..
Belanghebbende heeft toestemming gegeven zonder nadere mondelinge behandeling uitspraak te doen. Het Hof heeft de inspecteur laten weten dat geen nadere zitting zou plaatsvinden tenzij hij daarom zou verzoeken. De inspecteur heeft een dergelijk verzoek niet gedaan.
Hierop heeft het Hof het onderzoek gesloten.
2 Tussen partijen vaststaande feiten
Belanghebbende was directeur en enig aandeelhouder van de op 12 oktober 2005 naar het recht van de [land] opgerichte vennootschap [A] Ltd.
In zijn aangiften inkomstenbelasting heeft belanghebbende geen betrokkenheid bij [A] Ltd. gemeld.
Bij brief van 16 augustus 2016 heeft de inspecteur belanghebbende meegedeeld dat diens naam vermeld is in de zogenoemde ‘Panama Papers’. Daarbij wordt belanghebbende gevraagd om een verklaring te geven voor het feit dat zijn naam in de Panama Papers voorkomt. Belanghebbende heeft daarop telefonisch contact opgenomen met de Belastingdienst. In een telefoongesprek gevoerd op 23 augustus 2016 met een medewerkster van de Belastingdienst heeft hij verklaard ‘niets van doen te hebben met de Panama Papers’.
Belanghebbende heeft de inspecteur bij brief van 21 september 2016 als volgt bericht:
“ [A] Ltd is een entiteit die ik gevoerd heb vanaf november 2005 tot en met februari 2008 in [land] .
In de periode van januari 2006 tot en met februari 2008 werkte ik als managing partner bij [xxx] Ltd. Het hoofdkantoor van [B] is gevestigd in [land] . Coaching / advies activiteiten vonden plaats ‘all over the world’.
Als introductie voor mijn nieuwe job, persoonlijke kennismaking op het hoofdkantoor en een korte adviesopdracht ben ik in november 2005 voor iets meer dan een week uitgenodigd in China. Daar verrichtte ik advieswerkzaamheden namens [B] bij verschillende Chinese ondernemingen.
Mijn toenmalige zakenpartner, [ naam persoon] , groot aandeelhouder van [B] , adviseerde mij een Chinees bankrekeningnummer te openen.
Het lag toen immers in de lijn der verwachtingen dat ik vaker in China advieswerk zou gaan uitoefenen. Het openen van een zakelijk bankrekeningnummer, impliceerde tevens het vestigen van een Ltd in [land] . Via een relatie van [ naam persoon] , die frequent en voor langere tijd in China verbleef, is [A] Ltd opgericht en een bankrekeningnummer geopend bij de [land] [ naam persoon] Bank. De aandelen van de Ltd. werden door mij privé gehouden. Zo zijn mijn werkzaamheden in China via [A] Ltd met bijbehorend bankrekeningnummer verlopen.
(…) Dus mijn werkzaamheden, alsmede mijn verblijf in China, is slechts tot één keer beperkt gebleven.
Hoe zijn betalingen verlopen?
1. werkzaamheden in Nederland zijn altijd rechtstreeks gestort van [B] naar [C] BV; en vanuit [C] BV naar privé
2. werkzaamheden die ik eenmalig, in China, verricht heb zijn gefactureerd door [A] Ltd. Aan [B] ;
3. daar de advieswerkzaamheden gingen om keiharde resultaten heeft de betaling stapsgewijs plaats gevonden;
4. in totaal is er door [A] Ltd ontvangen voor deze werkzaamheden ± € 25.000,-;
5. ongeveer € 20.000,- is betaald aan [ naam persoon] op zijn zakelijke nummer in Nederland, omdat ik zijn [auto] heb overgenomen; deze (BTW) auto heb ik privé gereden
6. in 2008 (februari) ben ik gestopt bij [B] en heb kort daarna zowel de [A] Ltd als het bankrekeningnummer bij [land] [ naam persoon] Bank stopgezet via de zelfde tussenpersoon als eerder genoemd;
7. het resterende bedrag (orde grootte € 2000) heb ik overgeschreven naar [ naam persoon] , die het voor mij cash heeft meegenomen naar Nederland.
Betalingen van [B] aan mij zijn altijd verlopen via [C] BV en altijd verwerkt in de Nederlandse belasting opgaven, welke verzorgd zijn door [ naam persoon] , later [bedrijfsnaam] .
Uiteraard heb ik destijds met mijn accountant [A] Ltd de eenmalige werkzaamheden in China besproken en hoe dit verwerkt moest worden in de belastingaangifte in Nederland. Volgens hem was dat niet noodzakelijk: het ging immers om een klein bedrag én het bedrag betrof werkzaamheden verricht in het buitenland.”
De inspecteur heeft bij brief van 24 november 2016 gevraagd om binnen drie weken inlichtingen en bescheiden, waaronder begrepen bankafschriften, te verstrekken die betrekking hebben op [A] Ltd., de op de [land] gevestigde vennootschap waarvan belanghebbende de enige directeur en aandeelhouder was.
Omdat belanghebbende op deze brief niet reageerde, heeft de inspecteur het verzoek herhaald bij brief van 16 januari 2017. In die brief wordt belanghebbende gevraagd te reageren op uiterlijk 31 januari 2017. Ook die brief heeft er niet toe geleid dat belanghebbende de inspecteur de gevraagde informatie heeft verschaft. In beide brieven is belanghebbende gewezen op de informatieverplichting van art. 47 AWR.
Op 26 januari 2017 is namens belanghebbende door [Q] van [bedrijfsnaam] V.O.F. (hierna: [Q] ) verzocht om een gesprek met de inspecteur. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 21 februari 2017. Tijdens dat gesprek heeft belanghebbende verklaard alle stukken met betrekking tot [A] Ltd. te hebben weggegooid.
Bij brief van 9 maart 2017, gericht aan [Q] , schrijft de inspecteur onder meer:
“In mijn brief van 24 november 2016 heb ik behalve inlichtingen ook om kopieën van onderliggende stukken betreffende [A] Limited gevraagd. Deze heb ik niet gekregen omdat uw cliënt alles heeft weggegooid. Mijn verzoek om informatie is gebaseerd op artikel 47 van de AWR. [Belanghebbende] heeft beschikking gehad over de door mij gevraagde gegevens maar heeft deze weggegooid. Tijdens het gesprek van 21 februari heeft [belanghebbende] aangegeven bereid te zijn duplicaat stukken op te vragen in [land] . Ik ga graag in op het aanbod van [belanghebbende]. Ik wil daarbij nog wel opmerken dat ik van mening ben dat [belanghebbende] op grond van artikel 47 AWR reeds een inspanningsverplichting heeft de gevraagde stukken elders op te vragen en te verstrekken. De stukken die ik wil ontvangen betreffen de volgende stukken:
1. Kopie van de oprichtingsakte van [A] Ltd.
2. Kopieën verslagen van de aandeelhoudersvergadering en overige vastleggingen van de aandeelhouder(s) ten aanzien van [A] Ltd.
3. Kopie jaarstukken 2005 tot en met datum liquidatie of indien er geen jaarstukken zijn: een overzicht van bezittingen en schulden (2005 tot en met datum liquidatie) van [A] Ltd.
4. Kopie bankafschriften van bankrekening ten name van [A] Limited in [land] .”
Bij e-mailbericht van 25 april 2017 bericht [Q] de inspecteur onder meer het volgende:
“ [X] heeft zijn contacten in [land] aangesproken om de aanvullende informatie van zijn Limited te kunnen achterhalen. Helaas is de bewaarplicht al daar beperkt tot 5 jaar en als gevolg van de liquidatie van [A] limited in 2009 zijn de meeste gegevens niet meer beschikbaar.
Na betaling van US$ 650 heeft cliënt nog een document kunnen achterhalen: de oprichtingsakte. De overige gegevens zijn niet meer voorhanden. Ik heb in de bijlage de mailwisseling toegevoegd met de contactpersoon om aan te tonen dat vanuit van [X] maximale inspanning is geweest om de aanvullende informatie aan te leveren.”
Volgens de bijlagen bij dit e-mailbericht heeft belanghebbende e-mailberichten gewisseld met ‘ [ naam persoon] ’ van [B] en met [P] van [bedrijfsnaam] Ltd. te [land] (hierna: [P] ). [P] is destijds behulpzaam geweest bij de oprichting van [A] Ltd. en het openen van een bankrekening in [land] voor belanghebbende.
In een mail van 19 maart 2017 schrijft belanghebbende aan [ naam persoon] onder andere:
“in 2005 [ naam persoon] took me for my first and only trip to China.
During this trip we settled a bank account and a Ltd for me in [land] , called [A] .
After I stopped as managing partner at [B] in 2007 I also stopped having a bank account and [A] Ltd
In the beginning of 2016, after 9 years, I throw away all administration concerning this period.
In August last year I was confronted by Dutch Tax that [A] Ltd was mentioned in the so called Wiki Leak Papers. The Dutch Tax raised some questions to me as former owner of [A] Ltd.
Because I threw everything away, perhaps the broker is able to give the right answers to me/Dutch Tax.
Do you know who the broker was and how I can get into contact (email) with him?”
In haar antwoord van 21 maart 2017 verwijst [ naam persoon] naar [P] .
Op 22 maart 2017 mailt belanghebbende [P] . Hij schrijft onder meer:
“Because of [ naam persoon] ’ recommendation, you made it possible to register a Ltd for me, called [A] Ltd.
Actualy I didn’t use [A] Ltd at all; I only worked in the Netherlands; working in China was no longer opportune. So in 2007 I asked you to liquidate [A] Ltd and my [bank] bank account. And you did.
In 2016 I was noticed by the Dutch Tax that [A] Ltd was mentioned by WikiLeaks.
Therefore the Dutch Tax started an investigation tot my activities in China via [A] Ltd.
Since I threw away my administration, after 9 years, I do have four questions for you. Do you have, please:
1. a copy of the establishment certificate of [A] Ltd?
2. a copy of financial statements as from commencement (2005) to liquidation (2007)?
3. copies of bank duplicates?
4. if made its copy minutes of shareholders’ meetings?”
Bij e-mail bericht van 23 maart 2017 antwoordt [P] onder meer:
“I regret to advise that we have no information at all on your company.”
In een brief van [P] met dagtekening 31 maart 2017 gevoegd bij een e-mail van dezelfde datum is het volgende vermeld:
“Date: 31 March 2017
TO WROM IT MAY CONCERN
Dear Sir/Madam,
Re: [A] LIMITED (BVI Company No: [xxx] )
We write to confirm that the above named company was incorporated under The International Business Companies Act (CAP 291) in the territory of [land] on 12th October 2005
As [A] Limited was registered under the The International Business Companies Act, there is no legal requirement for the company to produce annual audited accounts and submit them to the BVI government
As per [land] statutory requirements, the management company are only legally required to keep documents for 5 years from when the company is struck off.
[A] L1MITED was struck off on 30th April 2009, therefore, all corporate documents held by CMS were destroyed on lst May 2014.
Yours sincerely
[P]
Managing director”
In een brief van 12 mei 2017, gericht aan [Q] , schrijft de inspecteur onder meer :
“In mijn brieven van 24 november 2016 en 9 maart 2017 heb ik om kopie afschriften van de bankrekening van [A] Limited gevraagd. Deze heb ik tot nu toe nog niet ontvangen. Ik zie uit de door u verstrekte informatie ook niet dat [X] deze stukken heeft opgevraagd bij de [bank] bank. Deze stukken zouden nog op te vragen zijn bij de bank en zouden de laatste verklaring van [X] kunnen bevestigen.”
In deze brief wordt voorts onder andere gevraagd om “een toelichting (…) op de facturatie in 2006 aan [D] BV (…)”.
Belanghebbende heeft [P] op 12 juni 2017 een e-mailbericht gestuurd met onder andere de volgende passages:
“In your email, March 23rd, you made the following statement, as per BVI company law, we are only required to keep documents for 5 years from when we stop services.
What are the rules for the banking industry? Is there also a term for 5 years?”
[P] heeft eiser daarop laten weten dat hij denkt dat de bewaartermijn voor de bank zeven jaar is, maar dat eiser dit bij de bank moet navragen.
Met dagtekening 5 oktober 2017 heeft de inspecteur de thans in geschil zijnde informatiebeschikking vastgesteld. Daarin is vermeld dat belanghebbende twee vragen van de inspecteur onbeantwoord heeft gelaten. In de eerste plaats heeft belanghebbende nog geen antwoord gegeven op de vraag betreffende een eerder door hem overgelegde factuur. Voorts heeft belanghebbende niet de gevraagde afschriften van de bankrekening van [A] Ltd. overgelegd.
In de uitspraak op bezwaar schrijft de inspecteur:
“Uit de inhoud van de informatiebeschikking volgt eenduidig welke verplichting op uw cliënt rust en wat in dat verband van hem gevraagd is. Voorzover u van mening bent dat de beschikking niet concreet is, herhaal ik onderstaand nog de twee vragen die niet beantwoord zijn:
- -Factuur van 2006 zou betrekking hebben op de werkzaamheden die uw cliënt in China voor [B] zou hebben verricht. De factuur is echter gericht aan een andere partij dan [B] en in de factuur is omzetbelasting berekend. Hieruit volgt dat de prestatie in Nederland is verricht. De inspecteur heeft u daarom naar een nadere verklaring gevraagd. Voor de berekening van omzetbelasting is geen verklaring gegeven en overigens ontbreekt ook een voldoende toelichting op de handelwijze die door uw cliënt is geschetst.
- Graag ontvangen we de kopie afschriften van de bankrekening van [A] Limited.
Na het hoorgesprek heeft u de eerste vraag beantwoord. Op dit punt is er ook geen geschil meer.
Echter blijft vraag twee nog steeds onbeantwoord. De kopie afschriften van de bankrekening van [A] Limited hebben wij niet ontvangen. U geeft aan dat uw cliënt de bankafschriften heeft opgevraagd en dat de bank uw cliënt niet kan helpen, zolang hij geen bankrekening kan overhandigen. Nadien is gebleken dat het stuk waarna u verwijst, ziet op een verklaring van het trustkantoor en niet van de bank. Ik ben van mening dat uw cliënt op dit punt niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan.
Tot op heden heeft uw cliënt niet voldaan aan de inlichtingenverplichting van artikel 47 en 49 van de AWR.”
In de uitspraak is het bezwaar ongegrond verklaard.
Tot de gedingstukken behoort een e-mailbericht van ‘Commercial Banking’ van [bank] van 1 september 2017 aan belanghebbende, met als onderwerp “Antw: [xxx] Enquiry – Contact Us General Enquiry (…)”, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“We would like to advise that our bank will preserve the transaction records up to last seven years.
If you would like to obtain the copies of historical statements, please complete a ‘Certificate of Balance/Statement/Cheque Copy/History Report Request Form’.
The form can be downloaded from: (…).
(…)
A handling charge of HKD50 for each copy will be collected.
Upon receipt of your form, we will process your instruction within nine business days. The copies of statements will be sent to the address you indicate on the form by normal mail.”
Nog dezelfde dag – 1 september 2017 – stuurt belanghebbende deze mail door naar [Q] waarbij hij schrijft:
“Dag [Q] ,
bijgaand eindelijk een reactie van de [bank] : bewaartermijn max 7 jaar.
Mij niet helemaal duidelijk wat de mogelijkheden zijn mbt historische statements: historical statements, please
complete a ‘Certificate of Balance/Statement/Cheque
Copy/Histoiy Report
Request Form’.
Hoe lees jij dit?”
In een e-mail bericht van [ naam persoon] , een Communications Officer Commercial Banking van [bank] , van 29 oktober 2018 aan belanghebbende, met als onderwerp “Re: [xxx] Enquiry – Contact Us General Enquiry (…)”, staat onder meer:
“Thank you for your e-mail of 28 October 2018 requesting the statements.
We would like to explain that our bank only keeps the transaction records for last seven years.
If you would like to obtain the previous copies of statements, please complete a ‘Certificate of Balance/Statement/Cheque Copy/History Report Request Form’.
The form can be downloaded from:(…).
(…)
A handling charge of HKD50 for each copy will be collected.
Upon receipt of your form, we will process your instruction within nine business days. The copies of statements will be sent to the address you indicate on the form by normal mail.”
In een e-mailbericht van 28 maart 2019 van [bank] verzonden aan de gemachtigden van belanghebbende staat onder andere:
“Thank you for your recent e-mail requesting for the opening form, closing form and statements. Please accept our apologies for the belated reply.
For the account opening, we are sorry that we are unable to provide it as we only keep the account records for the recent seven years.
For the closing form, we are sorry that we are unable to provide it either.
In addition, to obtain the previous copies of statements, please complete a ‘Certificate of Balance/Statement/Cheque Copy/History Report Request Form’.
The form can be downloaded from:
(…)
A handling charge of HKD50 for each copy will be collected.
Upon receipt of your form, we wilt process your instruction within nine business days. The copies of statements will be sent to the address you indicate in the form by normal mail.”
In een e-mailbericht van 17 april 2019 van [ naam persoon] van [bank] verzonden aan een van de gemachtigden van belanghebbende staat onder andere:
“Dear [ naam persoon]
Thank you for your e-mail of 15 April 2019 requesting for the statements.
We are sorry to learn that you have not received the reply.
Our records show that we have replied your e-mail dates 29 March 2019 on 1 April 2019.
We would like to explain again that we only keep the account and transaction records for the recent seven years. Therefore, we are sorry that we are unable to retrieve the transaction records from 2005 to 2008 for you.”
Het Central Liaison Office (CLO) van de Belastingdienst heeft in 2020 de Chinese autoriteiten in [land] verzocht bij [bank] informatie in te winnen inzake belanghebbende/ [A] Ltd.
In antwoord hierop hebben die Chinese autoriteiten bij brief van 15 januari 2021 bij [bank] opgevraagde informatie aan de Belastingdienst gezonden. Die informatie bestaat uit allerlei stukken betreffende de opening van een bankrekening van [A] Ltd. bij [bank] gedateerd 14 november 2005 en kopieën van bankafschriften van die bankrekening in de periode van 13 april 2010 tot en met 23 november 2012. In het begeleidend schrijven wordt aangegeven dat de bankrekening op 24 november 2012 is gesloten en:
“ [bank] stated that it was unable to retrieve the account statements showing the transactions before 13 April 2010 and the documents relating to the closure of the Bank Account.”
De bankafschriften tot en met 12 mei 2012 vertonen een positief saldo. De bankafschriften vanaf 11 juni 2012 tot en met 13 november 2012 vertonen een negatief saldo. Op het laatste bankafschrift (dat van 23 november 2012) staat een ‘deposit’ met als omschrijving ‘Fee Refund’ ter grootte van het negatieve saldo op het daaraan voorafgaande bankafschrift zodat het uiteindelijke saldo op het laatste bankafschrift nihil beloopt.
3 Geschil in de procedure bij het Hof
Evenals bij de rechtbank is in het principaal hoger beroep in geschil of de informatiebeschikking terecht is genomen.
In incidenteel hoger beroep is in geschil of belanghebbende recht heeft op een vergoeding van de werkelijke proceskosten in bezwaar, beroep en hoger beroep.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.