Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-10-2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7502, 13/00065

Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.425 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 6 december 2012 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414 en het verlies vastgesteld op € 72.398.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Inspecteur heeft een nader stuk ingediend, ingekomen bij het Hof op 26 augustus 2013. Belanghebbende heeft op 28 augustus 2013 een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2013 te Arnhem. Belanghebbende is daar verschenen, tot bijstand vergezeld van [.]. Namens de Inspecteur zijn verschenen [.] en [.].

De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.

Belanghebbende was tot en met 2004 in dienst bij [A] Nederland BV. De aandelen in deze besloten vennootschap werden gehouden door [A] Beheer BV. De aandeelhouder van laatstgenoemde besloten vennootschap was de heer [A], woonachtig in Duitsland. De werkzaamheden van [A] Nederland BV bestonden uit de import en de verkoop in Nederland van de door de Duitse [A] Groep gefabriceerde caravans en campers.

In 2004/2005 is belanghebbende in de gelegenheid gesteld 12,5% van de aandelen in [A] Beheer BV (hierna: het 12,5%-belang) te kopen. Hiertoe heeft belanghebbende op 12 oktober 2004 [X] Beheer BV (hierna: [X] Beheer BV) opgericht. [X] Beheer BV heeft op 3 februari 2005 voor € 600.000 het 12,5%-belang gekocht. De (notariële) levering van de aandelen heeft op 29 december 2005 plaatsgevonden. Voor de financiering van deze aankoop is door belanghebbende een lening van € 300.000 verstrekt aan [X] Beheer BV (hierna: de lening). De resterende € 300.000 heeft [X] Beheer BV van [A] Beheer BV geleend.

Voor de financiering van de lening heeft belanghebbende € 300.000 geleend van de [a-bank]. Hiervoor heeft belanghebbende op 20 oktober 2005 als zekerheid een tweede hypotheek op zijn woning gevestigd. Deze lening bestaat uit een aflossingsvrij deel van € 230.000 en een deel met aflossing van € 70.000.

Nadat belanghebbende de aandelen in [A] Beheer BV middels [X] Beheer BV heeft verkregen, is hij bij [A] Nederland BV uit dienst getreden en tegen een gelijk salaris in dienst getreden bij [X] Beheer BV. Sindsdien heeft [X] Beheer BV een managementvergoeding van [A] Beheer BV ontvangen. [X] Beheer BV en de Inspecteur zijn op 21 september 2004 overeengekomen, dat [X] Beheer BV een bescheiden winst mocht realiseren op de managementvergoeding.

In de jaarrekening 2006 van [X] Beheer BV wordt met betrekking tot de lening van [A] Beheer BV opgemerkt, dat gedurende de tijd dat er enige verplichting uit hoofde van deze lening bestaat, het [X] Beheer BV slechts is toegestaan de aandelen in [A] Beheer BV of haar eigen aandelen te vervreemden of te bezwaren indien zij schriftelijke toestemming van [A] Beheer BV heeft verkregen.

[X] Beheer BV heeft tot en met 2008 bedragen afgelost op de lening van [A] Beheer BV. Op 31 juli 2008 heeft [A] Beheer BV het resterende deel van de lening kwijtgescholden. In hetzelfde boekjaar, 2007/2008, is de deelneming afgewaardeerd van € 600.000 naar € 12.500.

[A-B] GmbH heeft op 9 oktober 2008 surseance van betaling aangevraagd en is op 31 december 2008 failliet verklaard. In navolging hiervan is ook de moedermaatschappij [A] AG failliet verklaard. Als gevolg hiervan zijn de activiteiten van [A] Nederland BV per 1 januari 2009 gestaakt en is aflossing van de schuld van [A] AG aan [A] Beheer BV illusoir geworden.

Het eigen vermogen van [A] Beheer BV bedroeg op 31 juli:

Volgens de aangiften dividendbelasting heeft [A] Beheer BV in de loop van de jaren de volgende dividenden uitgekeerd:

Belanghebbende heeft in maart 2009 de aangifte IB/PVV 2008 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.425 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414.

Bij brief van 26 augustus 2009, ingekomen bij de Inspecteur op 31 augustus 2009, heeft belanghebbende een aanvulling gedaan op de reeds ingediende aangifte IB/PVV 2008. Hierin is het belastbaar inkomen uit werk en woning berekend op € 162.398 negatief. Hierbij is het resultaat uit overige werkzaamheden verhoogd met € 1.500 (het saldo van de door hem ontvangen en betaalde rente van 0,5% van de hoofdsom) en verminderd met € 252.323 (afwaardering van de lening, zijnde het negatieve eigen vermogen van [X] Beheer BV per 1 juli 2008).

De gemachtigde van belanghebbende heeft op 6 augustus 2010 met de Inspecteur gebeld en daarbij vernomen dat op korte termijn de aanslag zal worden opgelegd waarbij geen rekening is gehouden met de in 2.12 genoemde brief.

Bij brief van 6 augustus 2010 heeft de gemachtigde aan belanghebbende verzocht om na ontvangst van de aanslag deze naar hem toe te sturen zodat verdere actie richting de Inspecteur kan worden ondernomen.

De aanslag is gedagtekend 20 augustus 2010 en is vastgesteld op basis van de ingediende aangifte IB/PVV 2008 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 88.425 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 414.

Na ontvangst van de aanslag heeft de gemachtigde telefonisch contact met de Inspecteur opgenomen waarbij is afgesproken dat de in 2.12 genoemde brief als bezwaarschrift wordt aangemerkt.

Op 30 augustus 2010 heeft de Inspecteur een ontvangstbevestiging van het bezwaar tegen de aanslag aan de gemachtigde gezonden waarin is vermeld dat het bezwaar op 24 augustus 2010 is ontvangen.

Belanghebbende heeft verklaard dat hij er, gelet op het telefoongesprek in de bezwaarfase (zie 2.16) in samenhang met de ontvangstbevestiging van 30 augustus 2010, op heeft vertrouwd dat er geen nader schrijven hoefde te worden ingediend.

De Rechtbank heeft aan zijn oordeel dat er geen sprake is van een onzakelijke lening ten grondslag gelegd dat de koopsom van € 600.000 die voor het 12,5%-belang is betaald een zakelijke prijs is, dat er sprake was van een goed lopende onderneming, dat bij de koop is bedongen dat [A] Beheer BV gedurende tien jaar het importeurscontract voor [A] en alle aanverwante merken zou krijgen, dat er geen sprake is van reële zekerheden, dat het rentepercentage zoals door partijen is overeengekomen niet “at arm’s length” is, dat de bewijslast dat in het zakelijke verkeer voor vergelijkbare leningen geen - niet in wezen winstdelend - rentepercentage bepaalbaar is, op de Inspecteur rust en dat hij daarin niet is geslaagd, waarbij de Rechtbank erop heeft gewezen dat het van algemene bekendheid is dat private equity fondsen tegen hoge rentepercentages risicovolle leningen verstrekken.