Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-12-2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9201, 13/00213 en 13/00220
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-12-2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9201, 13/00213 en 13/00220
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 3 december 2013
- Datum publicatie
- 20 december 2013
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2013:9201
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2014:3340
- Zaaknummer
- 13/00213 en 13/00220
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting.
Horecagelegenheid. Tijdigheid naheffingsaanslag. Ondeugdelijke administratie. Omkering en verzwaring bewijslast. Vergrijpboete.
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
nummers 13/00213 en 13/00220
uitspraakdatum: 3 december 2013
Uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op de hoger beroepen en de incidentele hoger beroepen van
Vof[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
en
de inspecteur van de Belastingdienst[P] (hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 3 januari 2013, nummer AWB 11/1974 en 11/1975, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 12.100 (hierna: de naheffingsaanslag 2004). Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 2.722. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 3.025.
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag 2004 verminderd tot € 7.449, de heffingsrente verminderd tot € 1.675 en de boete verminderd tot € 1.862.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd van € 51.546 (hierna: de naheffingsaanslag 2005-2009). Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 5.760. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 12.886.
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag 2005-2009 verminderd tot € 33.521, de heffingsrente verminderd tot € 3.696 en de boete verminderd tot € 8.380.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Oost-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 3 januari 2013 ongegrond verklaard voor zover het ziet op de naheffingsaanslag 2005-2009 en de daarbij vastgestelde heffingsrentebeschikking, en voor het overige gegrond verklaard, de uitspraak inzake de naheffingsaanslag 2004 van de Inspecteur vernietigd, de naheffingsaanslag 2004 en de daarbij vastgestelde beschikkingen vernietigd en de vergrijpboete die is opgelegd bij de naheffingsaanslag 2005-2009 verminderd tot € 5.698.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld voor zover de uitspraak ziet op de naheffingsaanslag 2004 en de daarbij vastgestelde beschikkingen. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft in zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft het incidentele hoger beroep van belanghebbende beantwoord.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld voor zover de uitspraak ziet op de naheffingsaanslag over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2009 en de daarbij vastgestelde beschikkingen. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.
Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende, [X] en [mevrouw X] en de gemachtigde van belanghebbende, [.], alsmede[.] de Inspecteur, bijgestaan door [.] [A].
De Inspecteur heeft een pleitnota overgelegd.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
Belanghebbende drijft een Vietnamees specialiteitenrestaurant te [Z]. De vennoten van belanghebbende zijn [X] en zijn echtgenote,[mevrouw X] (hierna tezamen: de vennoten).
Op 18 mei 2009 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij belanghebbende. Onderzocht is onder andere de juistheid van de aangiften omzetbelasting van belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007. Tijdens de controle is het onderzoek voor de omzetbelasting uitgebreid met het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 30 juni 2009. In het controlerapport is onder andere het volgende opgenomen:
“3.1 Gebreken in de administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- Kasadministratie:
Mevrouw [X] heeft tijdens het inleidend gesprek verklaard dat het aanwezige kassaldo aan het eind van de dag wordt gebruikt voor privé-doeleinden (zij bedoelde hiermee aan te geven dat zij leven van het kasgeld). Tijdens het onderzoek bleek echter dat er meestal slechts éénmaal per maand een kasopname werd geboekt. Daarnaast is tijdens het onderzoek vastgesteld dat de omzet werd afgeroomd en dat de heer [X] meerdere malen per maand geld uit de kassa heeft gehaald om deel te nemen aan kansspelen. (…);
- Back-ups van de computerbestanden van de kasadministratie zijn niet bewaard over de perioden:
- 24 oktober 2005 tot en met 1 november 2005;
- 28 februari 2007;
- juni 2007 tot en met april 2009;
Op 3 oktober 2005 is een onvolledige back-up gemaakt;
- Detailgegevens met betrekking tot de verkopen zijn niet bewaard gebleven. Bij het afsluiten van een dag wordt er een rapport opgemaakt waarbij een verdichting plaatsvindt op het niveau van de groepen afhaal, dranken laag, dranken hoog en restaurant. Deze verdichtingen zijn niet toegestaan. Ook wordt opgemerkt dat de verdichte gegevens op artikelniveau bij de afhaal- en restaurantgerechten zijn vastgelegd in het Chinees. Daarvan is geen goede vertaling beschikbaar;
- Door belastingplichtigen is aangegeven dat er inkopen hebben plaatsgevonden die niet in de administratie zijn verwerkt;
- Voor zover er correctieboekingen zijn gemaakt, zijn ook deze niet bewaard gebleven;
- Tijdens de eindgesprekken wordt door de heer [X] toegegeven dat er door hem herhaaldelijk geld uit de kassa is gehaald om deel te kunnen nemen aan kansspelen. Mevrouw [X] geeft aan dat dit door haar in de kassa is hersteld door de kasontvangsten te verlagen.
Controle van de administratie is door deze gebreken niet mogelijk.”
[A], EDP-auditor bij de Belastingdienst, heeft van een EDP-audit een controle memorandum opgesteld. Hierin zijn onder andere de volgende bevindingen neergelegd:
“De naam van het horecapakket is niet te achterhalen. Het is een wat ouder pakket, speciaal voor de Chinese horeca geschreven en draait onder Dos. (…) Er zijn verschillende dagrapporten mogelijk namelijk “omzet van ober” en via het “baasmenu” een totaal van de dagomzet. Dit rapport geeft geen tijd waarop het rapport is aangemaakt of een (doorlopend) volgnummer. Voor de controle is dit erg belangrijk (…).
Het hoofdmenu geeft de volgende menukeuzes:
1. (…)
(…)
6. Baasmenu (bon geeft datum, keuken, drank_hoog, drank_laag en afhaal)
7. Controle afhalen (zelfs als al betaald is, is de bon te wijzigen. Niet door personeel)
8. Controle restaurant (zelfs als al betaald is, is de bon te wijzigen. Niet door personeel)
9. (…)
(…)
De contante omzet is onwaarschijnlijk laag. Landelijk wordt gemiddeld 35% van de aankopen gepind; bij deze zaak 80%.
De omzet van 16 mei was totaal €1.239, waarvan € 1.023 gepind en € 216 contant. Dit is 17%.
Er is geen kasboek. Wekelijks worden de bedragen thuis opgeschreven (niet bewaard).
(…)
Om het pakket te kunnen beoordelen en de bestanden rechtstreeks te kunnen benaderen hebben we (…) (FIOD) bereid gevonden om een image van de harde schijf te maken.
(…)
11 juni 2009: Bezoek aan het bedrijfsadres.
1. (…)
2. (…)
3. 2 schijven (barpc en restaurantpc) gekopieerd op een losse harde schijf van de FIOD. Alles gecontroleerd of het weer werkt. (..)
De analyse levert het volgende op:
De hoofdbestanden staan op de barpc; het nadeel hiervan is dat dit een oude pc is met een kleine harde schijf. Dit heeft tot gevolg dat de data (bijvoorbeeld bestellingen en dagrapporten) veelal zijn overschreven.
(…)”
[A] heeft ter zitting de resultaten van de EDP-audit nader toegelicht. [A] heeft daarbij het volgende verklaard. Op de computer bevinden zich de verdichte dagrapporten met de dagomzet van de keuken (restaurant), van de dranken (hoog omzetbelastingtarief), van de dranken (laag omzetbelastingtarief) en van de afgehaalde maaltijden. De totalen van deze dagrapporten heeft [mevrouw X] overgenomen op een Excel-blad dat zij maandelijks heeft verstrekt aan haar toenmalige gemachtigde en administrateur[B 2]. Tussen de dagrapporten, het Excel-blad en de bedragen die [B 2] in de administratie heeft verwerkt bestaan geen noemenswaardige verschillen. Bij de controle van de harde schijf hebben de controlerende ambtenaren van de Belastingdienst echter ook (fragmenten van) dagrapporten aangetroffen die een hogere dagomzet aangaven dan de dagomzet die in de administratie van de vof was verwerkt. Desgevraagd heeft [mevrouw X] de controlerende ambtenaren medegedeeld dat [X] bedragen aan de kassa onttrok, waarna zij deze kasonttrekkingen in het kassasysteem heeft verwerkt. Zo heeft zij onder andere bedragen aan negatieve omzet geboekt of reeds betaalde bestellingen uit de administratie verwijderd. Nadat ze deze handelingen had verricht, heeft ze het dagrapport gemaakt dat zij heeft gebruikt voor het Excel-blad. Op de harde schijf heeft [A] gezocht naar volledige, niet geadministreerde dagrapporten. De gevonden dagrapporten heeft hij in een overzicht geplaatst. De aangetroffen dagrapporten zijn vergeleken met de geadministreerde dagrapporten. Daarbij bleek dat enkele met elkaar overeenkwamen, maar het merendeel een aanzienlijk hogere omzet liet zien.
Belanghebbende heeft een dagrapport van 12 maart 2008 overgelegd. Op dit dagrapport, dat [A] niet in het overzicht van dagrapporten heeft opgenomen vanwege het ontbreken van gegevens, is een negatief bedrag van € 750 opgenomen met als omschrijving “speciale bestelling”.
Belanghebbende heeft een back-up gemaakt van het kassa-systeem. In de back-up zijn enkel de verdichte dagomzetten opgenomen.
Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek heeft Lee bij brief van 16 november 2009 een schikkingsvoorstel gedaan aan de Inspecteur. Dit voorstel is door de Inspecteur verworpen. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“Per 22 oktober 2009 hebben cliënten, direct dan ook de administratieplicht in acht genomen. (…) Cliënten erkennen dat zij in het verleden de administratieplicht niet geheel in acht hebben genomen, en betuigen nogmaals middels deze brief hun spijt. (…)”.
In de brief van 11 december 2009 hebben de vennoten aangekondigd, dat[C] bv verder de fiscale belangen zal behartigen. In het rapport van het boekenonderzoek hebben de controlerende ambtenaren het volgende vermeld over de contacten met de heer[D] [.]van [C] bv:
“De heer[D] geeft (…) aan dat hij van belastingplichtigen nog niet had vernomen dat er door de heer [X] geld uit de kassa is genomen en dat mevrouw [X] dit heeft hersteld door de kassagegevens te wijzigen. (…) De heer[D] gaf aan dat hij een gesprek heeft gehad met de familie [X] waarin hem is uitgelegd hoe de verschillen met betrekking tot de kassa tot stand zijn gekomen. Met deze wetenschap heeft de heer[D] een voorlopige berekening gemaakt van hoe hoog de verschillen zouden zijn en dan komt hij lager uit dan de door ons vastgestelde verschillen.”
In een brief van 25 november 2010 aan de Inspecteur heeft de volgende gemachtigde van belanghebbende, [E] van [E] bv, onder meer het volgende opgemerkt:
“(…) De familie [X] heeft aangegeven dat zij het aan het einde van de dag aanwezige kasgeld heeft gebruikt voor privé-doeleinden. In plaats van dit te verantwoorden als privé opnamen heeft mevrouw [X] dit in mindering gebracht op de kasontvangsten. Zij was dus niet bekend met de boekhoudkundige procedure in deze. (…)”
Bij de uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de omzetcorrectie nader vastgesteld op € 350 voor elke dag dat het restaurant open is, oftewel € 122.500 (inclusief omzetbelasting) per jaar (€ 350 x 350 dagen). Het bedrag van de (meer) inkopen heeft de Inspecteur vastgesteld op € 42.875 per jaar (35% van de omzetcorrectie). De boeten heeft de Inspecteur vastgesteld op 25% van de nader verschuldigde omzetbelasting.
In de loop van 2009 heeft belanghebbende een nieuw kassasysteem in gebruik genomen. In het volgende overzicht is voor de jaren 2004 tot en met 2011 de door belanghebbende aangegeven omzet (exclusief omzetbelasting) voor de aangiften omzetbelasting opgenomen, luidende in euro’s, alsmede de correcties op de omzet die de Inspecteur heeft toegepast:
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
Aangegeven omzet 214.696 213.231 216.716 235.396 266.810 270.009 334.466 346.567
Omzetcorrectie 115.051 115.051 115.051 115.051 115.051 57.525
Gecorrigeerde omzet 329.747 328.282 331.767 350.447 381.861 327.534
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is:
1. of de Inspecteur de naheffingsaanslag 2004 binnen vijf jaar na afloop van het kalenderjaar heeft vastgesteld;
2. of belanghebbende niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR);
3. of de Inspecteur de met omkering en verzwaring van de bewijslast aangebrachte correcties niet naar willekeur heeft vastgesteld;
4. of de Inspecteur de vergrijpboeten terecht en niet te hoog heeft vastgesteld.
Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur beantwoordt deze bevestigend.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Inspecteur voor zover die zien op de naheffingsaanslag 2005-2009 en de daarbij vastgestelde beschikkingen, vernietiging van deze naheffingsaanslag en de daarbij vastgestelde beschikkingen en bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor het overige.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover de uitspraak ziet op de naheffingsaanslag 2004 en de daarbij vastgestelde beschikkingen alsmede de boetbeschikking die is opgelegd bij de naheffingsaanslag 2005-2009, ongegrondverklaring van de daartegen gerichte bezwaren en bevestiging van de uitspraken van de Inspecteur.