Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-01-2013, BY8846, 12/00306, 12/00307 en 12/00308

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Zittingsplaats Arnhem

nummers 12/00306, 12/00307 en 12/00308

uitspraakdatum: 8 januari 2013

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.400 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 400. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 1.159. Bij beschikking is een verzuimboete opgelegd van € 340.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de aanslag IB/PVV 2004 en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. De Inspecteur heeft de verzuimboete verminderd tot € 226.

1.3 Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 555.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.221. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 35.088. Bij beschikking is een verzuimboete opgelegd van € 567.

1.4 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de aanslag IB/PVV 2005 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 100.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 961. De Inspecteur heeft de beschikking heffingsrente verminderd tot € 5.356 en het bezwaar tegen de verzuimboete ongegrond verklaard.

1.5 Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 383.112. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 27.743.

1.6 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de aanslag IB/PVV 2006 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 90.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 589. De Inspecteur heeft de beschikking heffingsrente verminderd tot € 4.448.

1.7 Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) opgelegd berekend naar een (maximum) bijdrage-inkomen van € 30.015.

1.8 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag Zvw 2006 gehandhaafd.

1.9 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 19 april 2012:

- het beroep tegen de aanslag Zvw 2006 ongegrond verklaard;

- de beroepen tegen de aanslagen IB/PVV 2004, 2005 en 2006 gegrond verklaard;

- de daarop betrekking hebbende uitspraken op bezwaar vernietigd;

- de aanslag IB/PVV 2004 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.400 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil;

- de aanslag IB/PVV 2005 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 76.775 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil;

- de aanslag IB/PVV 2006 verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 68.952 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil;

- de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en

- de boetebeschikkingen vernietigd.

1.10 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld voor zover deze ziet op de aanslagen IB/PVV. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.

1.11 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.12 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 november 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.13 Partijen hebben een pleitnota overgelegd.

1.14 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1 Belanghebbende heeft sinds 1 januari 2000 als vennoot een onderneming gedreven in V.o.f. Café A en vanaf 2005 in V.o.f. Bloemenhuis B.

2.2 In het jaar 2006 heeft de Belastingdienst/FIOD-ECD (hierna: de FIOD) een onderzoek gedaan naar de belastingaangiften van de vader van belanghebbende, C, en de oom van belanghebbende, D. Bij het afluisteren van een telefoon tijdens dat onderzoek is het de FIOD gebleken dat belanghebbende betrokken was bij het afsluiten van illegale weddenschappen.

2.3 De FIOD heeft belanghebbende verhoord en daarbij heeft belanghebbende onder andere het volgende verklaard over de toto die hij heeft georganiseerd:

“Ik hou me alleen bezig met gokken op voetbalwedstrijden. (…) Er kan bij mij in principe worden gewed op alle wedstrijden over de gehele wereld.”

2.4 Over de omvang van de inleg en het behaalde voordeel met de toto heeft belanghebbende verklaard:

“Bij een normale competitie [Hof: is de inleg] ongeveer 10.000 euro. Bij een championsleage of Uefacup komt daar dan nog zo’n 5000 euro bij.”

2.5 Op de vraag wat belanghebbendes activiteiten waren bij de illegale lotto, heeft belanghebbende verklaard:

“Ik heb daarin een heel klein klantenkringetje. (…). Het gaat om drie of vier klantjes, die per keer vijf of tien euro inzetten. (…) Ik zet deze nummers weer uit bij de sigarenboer op een legaal lottoformulier.” (…) Deze mensen spelen ook mee in de voetbaltoto. (…) Het is dus eigenlijk een bijprodukt van de toto.”

2.6 Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd. De rechtbank te Utrecht heeft in haar vonnis van 5 juni 2007 wettig en overtuigend bewezen verklaard dat belanghebbende in de periode van 1 januari 2001 tot en met 5 september 2006 zonder vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen gelegenheid heeft gegeven deel te nemen aan de lotto en toto. Daarnaast heeft de Rechtbank bewezen verklaard, dat belanghebbende in de periode 1 januari 2004 tot en met 5 september 2006 de opbrengsten van de door hem georganiseerde illegale gokhandel heeft witgewassen.

2.7 De Hoge Raad heeft op 12 oktober 2010 het beroep van belanghebbende tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam verworpen. In dit arrest heeft het gerechtshof Amsterdam het wederrechtelijk verkregen voordeel van belanghebbende vastgesteld op € 75.000. Het gerechtshof is als volgt tot dit bedrag gekomen:

“de officier van justitie heeft gesteld dat veroordeelde € 75.000,00 aan voordeel heeft genoten uit het organiseren van de illegale voetbaltoto. Volgens eigen zeggen heeft veroordeelde aan zijn activiteiten € 10.000,00 tot € 20.000,00 per jaar verdiend. Dat zal dan zijn na aftrek van kosten. Een gemiddelde aanhouden van € 15.000,00 per jaar zoals de FIOD in zijn berekening deed is dan plausibel en het voordeel komt dan uit op € 75.000 in totaal over vijf jaar. (…)”

2.8 De Inspecteur heeft bankafschriften overgelegd van een depot met nummer 83582 ten name van “Herrn C” bij de Stadtsparkasse te Q (hierna: de Sparkasse). In het depot zijn beursgenoteerde aandelen opgenomen. Deze aandelen hebben een gezamenlijke waarde van € 65.285,90 op 31 december 2004 en € 77.363,55 op 31 december 2005.

2.9 De Inspecteur heeft een verklaring overgelegd die uit het strafrechtelijk onderzoek bij belanghebbende is verkregen. Deze verklaring luidt als volgt:

“Betreft; STADSSPARKASSE Q Depotnummer 83582

Depothouder C, a-straat 1, 1234 AA, R.

Aangesteld uit naam van de volgende eigenaren welke deelnemen aan het betreffende Depot vanaf 2001 tot heden voor elk 25%.

De eigenaars zijn alsvolgt: X, b-straat 1, 1234 AA, R,

[Hof: belanghebbende]

C ,a-straat 1, 1234 AA, R,

E, c-straat 1, 1234 AA S.

(…)

[Hof: belanghebbende, handtekening belanghebbende]

C [Hof: handtekening]

E [Hof: handtekening]”

3.1 Tussen partijen zijn de volgende vragen in geschil:

1. Heeft de Inspecteur de winst van belanghebbende redelijk geschat?

2. Heeft de Inspecteur bij zijn schatting het vertrouwensbeginsel geschonden?

3. Heeft de Inspecteur bij zijn schatting het gelijkheidsbeginsel geschonden?

4. Heeft belanghebbende ingevolge artikel 3.76, derde lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet) recht op de startersaftrek ?

5. Heeft de Inspecteur terecht het depot bij de Sparkasse voor 25% toegerekend aan belanghebbende voor de berekening van het inkomen uit sparen en beleggen van belanghebbende?

3.2 Belanghebbende beantwoordt de vragen 1 en 5 ontkennend en de andere vragen bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.

3.3 Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank met uitzondering van haar beslissing over de boeten, de proceskosten en het griffierecht, vermindering van de aanslagen IB/PVV tot aanslagen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 18.924 (2004), € 17.154 (2005) en € 32.722 (2006) en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil en dienovereenkomstige vermindering van de beschikkingen heffingsrente.

3.5 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank met uitzondering van de vermindering van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen voor de jaren 2005 en 2006 naar nihil. De Inspecteur concludeert tot vaststelling van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen voor de jaren 2005 en 2006 op respectievelijk € 1.221 en € 929.

4.1 Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende winst uit onderneming heeft genoten uit het aanbieden van de toto. Evenmin is in geschil dat de bewijslast terecht is omgekeerd en verzwaard omdat belanghebbende niet heeft voldaan aan de eisen die in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aan administratieplichtigen worden gesteld (artikel 27e, eerste volzin, aanhef, onder b en slot, van de AWR). Naar het oordeel van het Hof zijn partijen daarbij niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Als gevolg van de omkering van de bewijslast zal belanghebbende overtuigend moeten aantonen dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

4.2 Belanghebbende draagt hiervoor aan, dat het gerechtshof Amsterdam in de strafzaak het wederrechtelijke verkregen voordeel heeft vastgesteld op € 15.000 per jaar. Hij stelt dat hij met de lotto en het witwassen van gelden geen voordeel heeft behaald. De Inspecteur bestrijdt dat belanghebbende hiermee overtuigend de onjuistheid van de uitspraken op bezwaar heeft aangetoond.

4.3 Het Hof overweegt het volgende. Het oordeel van het gerechtshof Amsterdam is enkel gebaseerd op de verklaringen van belanghebbende over de inkomsten uit de toto. Belanghebbende heeft geen administratie van de toto en lotto bijgehouden en hij heeft geen relevante stukken overgelegd waaruit het resultaat van de onderneming is af te leiden. Belanghebbende toont met hetgeen hij heeft aangedragen niet overtuigend aan dat de (bruto) winst uit onderneming € 15.000 bedraagt.

4.4 De Inspecteur heeft daarom terecht de met de illegale gokactiviteiten en het witwassen van geld behaalde winst uit onderneming geschat. De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat de Inspecteur echter niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correcties niet naar willekeur vast te stellen. De aanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting.

4.5 Belanghebbende is van mening dat de Inspecteur de winst uit onderneming onredelijk en willekeurig heeft geschat. Hij stelt dat hij zich enkel met de toto heeft beziggehouden. Belanghebbende stelt voorts dat bij een illegale toto de uitkering hoger dient te zijn dan bij een legale toto, waardoor het uitkeringspercentage bij de illegale toto 90% bedraagt. De Inspecteur heeft volgens belanghebbende bij zijn schatting geen rekening gehouden met kosten. Voorts verwijst belanghebbende naar een door medewerkers van de Belastingdienst/S opgestelde berekening van de inkomsten uit een illegale lotto bij het “G”-onderzoek en naar het resultaat van het H Casino.

4.6 De Inspecteur stelt dat hij een redelijke schatting van de winst heeft gemaakt. Hiervoor verwijst hij onder andere naar het uitkeringspercentage bij de legale lotto en toto van ongeveer 50%. De Inspecteur stelt voorts dat het gemiddelde salaris van een directeur van een legaal lottobedrijf minimaal € 80.000 bedraagt. Volgens de Inspecteur is het algemeen bekend dat bij het witwassen van geld ongeveer 1% provisie wordt ontvangen.

4.7 Het Hof overweegt dienaangaande het volgende. De Inspecteur heeft desgevraagd ter zitting van het Hof niet kunnen duiden op welke wijze belanghebbende voordeel heeft behaald bij de illegale toto en lotto. De Inspecteur heeft geen gegevens aangedragen hoeveel winst bij de legale toto wordt behaald. De verwijzing naar het in het jaarverslag van Lotto 2011 vermelde uitkeringspercentage vormt daarvoor onvoldoende onderbouwing, omdat de Lotto verschillende kansspelen aanbiedt (lotto, toto, krasloten, Lucky day). De verwijzing naar een salaris van een directeur van een legaal lottobedrijf staat zo ver af van het wekelijks aanbieden van een illegale toto aan ongeveer twintig personen, dat deze niet tot onderbouwing van de omvang van de correcties kan dienen. De Inspecteur heeft evenmin kunnen verklaren hoe belanghebbende bij het wisselen van geld voordelen heeft genoten en wat de omvang van het gewisselde geld is geweest. Het zonder nadere onderbouwing noemen van een winstpercentage van 1% bij witwassen, geeft geen steun aan de schatting van de winstcorrectie. Met al hetgeen de Inspecteur heeft aangedragen, heeft hij naar het oordeel van het Hof onvoldoende onderbouwd waarop hij de redelijke schatting van de winstcorrecties heeft gebaseerd, zodat deze correcties willekeurig zijn vastgesteld.

4.8 Aan de hand van al hetgeen partijen hebben aangedragen en, mede gelet op de onder 2.4 genoemde verklaringen van belanghebbende, stelt het Hof de winstcorrectie in goede justitie vast op € 27.500 per volledig kalenderjaar.

4.9 Belanghebbende stelt dat de Inspecteur het vertrouwens- en het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, omdat de Inspecteur niet het door de FIOD berekende en door het gerechtshof Amsterdam vastgestelde voordeel van € 15.000 heeft gevolgd. Evenmin heeft de Inspecteur het door de Belastingdienst/S bij het “G”-onderzoek gehanteerde winstpercentage bij belanghebbende toegepast.

4.10 Dat het gerechtshof Amsterdam in de strafzaak het wederrechtelijk voordeel heeft vastgesteld op € 15.000 per jaar, brengt naar het oordeel van het Hof niet mee dat ook met betrekking tot de belastingheffing moet worden uitgegaan van een jaarlijks voordeel van € 15.000. Het gerechtshof Amsterdam moest immers in de strafrechtelijke procedure uitgaan van de wettige bewijsmiddelen, terwijl in de onderhavige procedure, gelet op de omkering van de bewijslast, de Inspecteur kan volstaan met een redelijke schatting van de inkomsten. De bewijslastverdeling is derhalve niet gelijk en de Inspecteur is niet gehouden het oordeel van het gerechtshof Amsterdam te volgen.

4.11 De berekening in het “G”-onderzoek vloeit voort uit een onderzoek bij een lottokantoor met twintig medewerkers. Belanghebbende heeft zich bezig gehouden met de toto en heeft de werkzaamheden alleen uitgevoerd. Naar het oordeel van het Hof zijn dit geen gelijke gevallen, zodat een beroep op het gelijkheidsbeginsel zonder nadere motivering, die ontbreekt, faalt. Belanghebbende heeft voorts niet aannemelijk gemaakt, dat de Inspecteur is gehouden de resultaten van het “Gl”-onderzoek bij hem toe te passen.

4.12 Belanghebbende verzoekt voor het jaar 2004 om toepassing van de startersaftrek als bedoeld in artikel 3.76, derde lid, van de Wet. De Inspecteur stelt dat belanghebbende al meer dan twee jaren zelfstandigenaftrek heeft genoten voorafgaand aan 2004, zodat niet is voldaan aan de voor de startersaftrek wettelijk gestelde eis dat in de vijf voorafgaande jaren niet meer dan tweemaal de zelfstandigenaftrek is toegepast. Belanghebbende heeft tegenover deze weerspreking geen gegevens aangedragen waaruit volgt dat hij aan de voorwaarden voor de startersaftrek voldoet. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof terecht de startersaftrek geweigerd.

4.13 Het Hof bepaalt de winst uit onderneming en daarmee in dit geval tevens het belastbare inkomen uit werk en woning als volgt:

2004

Winst behaald met café A € 14.443

Winst behaald met illegale activiteiten - 27.500

Totaal € 41.943

Af: Zelfstandigenaftrek € 5.045

Toevoeging aan FOR (12% van de winst) - 5.033 -

- 10.078 -

Winst uit onderneming € 31.865

Winst behaald met café A € - 342

Winst behaald met bloemenwinkel B - 12.136

Winst behaald met illegale activiteiten - 27.500

Totaal € 39.294

Af: Zelfstandigenaftrek € 6.425

Toevoeging aan FOR (12% van de winst) - 4.715 -

- 11.140 -

Winst uit onderneming € 28.154

Winst behaald met café A € 13.528

Winst behaald met bloemenwinkel B - 16.391

Winst behaald met illegale activiteiten tot 6 september 2006 (8/12) - 18.333 +

Totaal € 48.252

Af: Zelfstandigenaftrek € 6.807

Toevoeging aan FOR (12% van de winst) - 5.790

- 12.597 -/-

Winst uit onderneming € 35.655

4.14 De Inspecteur stelt onder verwijzing naar de onder 2.9 genoemde verklaring dat belanghebbende gerechtigd is tot 25% van het saldo van het depot bij de Sparkasse. Dit aandeel in het depot rekent de Inspecteur tot de rendementsgrondslag voor de bepaling van het inkomen uit sparen en beleggen. Belanghebbende brengt hier tegen in dat de rekening bij de Sparkasse behoort tot het ondernemingsvermogen van een mede door belanghebbende in Duitsland gedreven onderneming. Hij draagt hiervoor geen enkel bewijs aan. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt, dat de belanghebbende gerechtigd is tot een kwart van het depot bij de Sparkasse en heeft hij dit vorderingsrecht terecht tot de rendementsgrondslag gerekend. Dat het juridische eigendom van de bankrekening bij de vader berust, zoals belanghebbende heeft gesteld, doet hier niet aan af.

4.15 De Inspecteur berekent het belastbare inkomen uit sparen en beleggen op € 1.221 (2005) en € 929 (2006). Belanghebbende heeft deze berekeningen niet bestreden, zodat het Hof daarvan uit zal gaan.

4.16 Het incidentele hoger beroep van de Inspecteur is derhalve gegrond.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is zowel het hoger beroep als het incidentele hoger beroep gegrond.

Het Hof

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissing over de aanslag Zvw 2006, de boetebeschikkingen, de proceskostenvergoeding en de vergoeding van het griffierecht,

– verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraken van de Inspecteur,

– vermindert de aanslag IB/PVV 2004 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 31.865 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil,

– vermindert de aanslag IB/PVV 2005 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 28.154 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 1.221,

– vermindert de aanslag IB/PVV 2006 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.655 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 929,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.092,50 en

– gelast dat de Staat aan belanghebbende het in verband met het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht van € 115 vergoedt.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.