Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-01-2013, BY8847, 12/00187 en 12/00188

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Zittingsplaats Arnhem

Nummers 12/00187 en 12/00188

uitspraakdatum: 8 januari 2013

1.5 De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft hierop schriftelijk een reactie gegeven.

2.5 In een afschrift van een emailbericht van een medewerker van de Belastingdienst,

E, aan diens collega F van 28 mei 2002, wordt melding gemaakt van een telefoongesprek op die dag met belanghebbende. Voor zover van belang is het volgende vermeld:

“Overigens vertelde hij tijdens het gesprek o.a. de volgende zaken:

-vandaag heeft hij een schikkingsvoorstel gedaan naar zijn ex-curator, de heer D (en zijn verzekeraar G) om tot een finale vaststelling van zijn vordering op deze ex-curator te komen (…)

-de schade bestaat uit faillissementsschade (pre-faillissement cred. en andere cred.) en persoonlijke schade (loonderving, geen vermogensopbouw, pensioen)(…)

Tot slot wil hij wel graag weten of en in hoeverre er een belastbaar element in deze “schadevergoeding” zit, zodat hij hiermee rekening kan houden bij de claim richting de ex-curator en zijn verzekering. Immers, X wil een netto bedrag overhouden en een evt. fiscale claim derhalve verhalen op de ex-curator. Hij sprak in deze over een zgn. belastingverklaring. Ik heb hem bij dit laatste aangegeven dat wij hierover pas duidelijkheid kunnen geven als we weten hoeveel hij ontvangt en waarvoor. Het schikkingsvoorstel, zoals hij dat vandaag naar de ex-curator heeft gestuurd, wilde hij (nog) niet aan ons faxen.”

2.7 De bewindvoerder heeft met de verzekeraar (G) van de curator een deelschikking getroffen. De rechter-commissaris (Wsnp) heeft bij beschikking van 3 december 2004 zijn goedkeuring hieraan gegeven. Tegen deze beschikking heeft belanghebbende vergeefs beroep aangetekend bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. In haar uitspraak overweegt de rechtbank met betrekking tot het verhalen van inkomensschade het volgende:

“In zijn beschikking d.d. 3 december 2004 is van afwijzing van een verzoek door X om vrij te mogen beschikken over het resterende vorderingsrecht jegens mr. D geen sprake. De rechter-commissaris overweegt daarover slechts:

“Het staat X te allen tijde vrij om, indien hij inderdaad via voortprocederen een dusdanig positief resultaat t.a.v. zijn gestelde inkomensschade zal verwerven, om dan zijn crediteuren alsnog geheel te voldoen.”.”

2.8 Tot het dossier behoort, afkomstig van derden, een faxbericht van 11 februari 2005 van de rechter commissaris (Wsnp) gericht aan onder andere belanghebbende en de verzekeraar van D. Voor zover van belang luidt deze als volgt:

“Ik heb zowel bij X als bij H (namens G c.q. D) mijn oor te luisteren gelegd. Aan beide zijden blijkt de bereidheid te bestaan ter voorkoming van jarenlang procederen tot een volgende regeling van alle geschillen in der minne te geraken. Ik teken daarbij aan dat U daadwerkelijk jegens elkaar die bereidheid dient uit te spreken en overeen te komen en dat ik slechts voor U beiden heb gesondeerd en meer niet.

(…)

De regeling zou dan het volgende inhouden:

Partij D (G) betaalt voor de nog resterende schade ter zake alle tussen hen op heden bestaande geschillen tegen finale kwijting als lumpsum € 175.000,= bruto, d.w.z. dat eventuele daar over te betalen belasting, c.q. andere lasten voor rekening van partij X komen;”

2.11 In zijn brief van 10 maart 2010 heeft de Inspecteur naar aanleiding van de voor 2005 ingediende aangifte IB/PVV aan belanghebbende onder andere de volgende vraag gesteld:

“1. Omstreeks maart 2005 is er een (dadings)overeenkomst gesloten waarbij (ondermeer) een te betalen schadevergoeding tussen partijen is vastgesteld (als bijzonderheid gaf u in het horen aan dat volgens die overeenkomst alleen de fiscus van de inhoud van de overeenkomst mocht kennis nemen). De (dadings)overeenkomst vloeit voort uit een door de rechter gehonoreerde aansprakelijkstelling van D die als curator in uw faillissement is opgetreden. Ik ontvang van deze (dadings)overeenkomst graag een kopie.”

2.14 Op 27 april 2010 is in verband met het tegen de aanslag IB/PVV voor het jaar 2006 ingediende bezwaarschrift een hoorverslag opgemaakt. Voor zover van belang luidt dit als volgt:

“[Belanghebbende] geeft aan dat er uiteindelijk in 2005 in een bodemprocedure (rechtbank Zwolle) een akkoord is gesloten omdat de kwestie anders nog jaren kon gaan duren. [Belanghebbende] geeft aan dat uitkomst van het akkoord is dat de crediteuren uiteindelijk voor 100% (€ 98.000) betaald zijn, er een bedrag van € 57.000 aan proceskosten is vergoed en er daarnaast een bedrag van € 100.000 aan smartengeld is betaald.

(…)

Ik stel voor dat u na uw vakantie laat weten of u akkoord gaat met dit verslag. Vervolgens zal ik uitspraak op bezwaar doen.”

2.16 Vervolgens heeft de Inspecteur in een aan belanghebbende gerichte brief van 18 mei 2010 vermeld dat het door belanghebbende tijdens het horen genoemde bedrag van € 100.000 te hoog is om het geheel als onbelast aan te merken. Hij heeft belanghebbende tevens een laatste mogelijkheid geboden om vóór 10 juni 2010 aan zijn inlichtingenverplichting te voldoen. Ten aanzien van de op te leggen navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2005 heeft de Inspecteur, voor zover van belang, het volgende opgemerkt:

“Ik wijs u er op dat het achterwege blijven van uw antwoorden zal leiden tot omkering van de bewijslast op de voet van de toepassing van art. 25 lid 3 AWR. Bij het opleggen van de aanslag zal ik (in die situatie) uitgaan van een inkomen dat minimaal € 85.000 hoger is dan het thans volgens de aanslag vastgestelde inkomen. Dit is het bedrag van € 100.000 dat u is uitgekeerd (zie hoorverslag) ten titel van smartegeld minus het bedrag van € 15.000 dat ik als onbelaste smartegelduitkering zal accepteren”

2.17 De Inspecteur heeft, nadat belanghebbende niet op de in 2.16 vermelde brief van de Inspecteur heeft gereageerd, in een brief van 30 juni 2010 aan belanghebbende een voorstel gedaan om de lopende geschillen op te lossen. Voor zover van belang luidt deze brief als volgt:

“Voorstel

Mijn voorstel is dat u van uw kant het bezwaarschrift IB 2006 intrekt en ik van mijn kant u daar tegenover toezeg geen uitvoering te zullen geven aan de in de brief van

18 mei 2010 aangekondigde navorderingsaanslag over het belastingjaar 2005.

Voortgang in de werkprocedure

Indien voorgaand voorstel niet tot een compromis leidt dan zal ik zo spoedig mogelijk uitspraak doen op het bezwaarschrift IB 2006. (…)

Concretisering van het vervolg

Met het oog op het voorgaande vraag ik u mij uiterlijk maandag 19 juli aanstaande te berichten of u in het voorstel stapt. Zoja, dan zullen we dit compromis gezamenlijk schriftelijk vastleggen in een vaststellingsovereenkomst.

2.18 Met dagtekening 25 juli 2010 heeft belanghebbende aan de Rechtbank een brief geschreven met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

“Op 23 juli 2010 heeft de Inspecteur Inkomstenbelasting te P mij van zijn voornemen in kennis gesteld om de aan mij toegekende verliesbeschikking IB/PH 2005 te herzien. (…)

Met deze herziening kan ik mij niet verenigen,(…)”

Deze brief is door de Rechtbank aan de Inspecteur doorgezonden.

2.23 In een op 18 november 2010 gedateerde brief van D aan belanghebbende verklaart deze - voor zover van belang - als volgt:

“(…) Ik kan u bevestigen dat ik van oordeel ben (en was) dat geen sprake was van verlies van arbeids- en verdiencapaciteit, en dat naar mijn oordeel dus geen sprake is geweest van te vergoeden inkomensschade. Mijn advocaten deelden dit standpunt. (…) Bij de totstandkoming van de schikking ben ik niet rechtstreeks betrokken geweest, maar alleen indirect via mijn toenmalige advocaat. Van hem heb ik destijds toegezonden gekregen de brief d.d. 11 februari 2005 van mr. I. (…) In die brief schrijft hij dat het schikkingsbedrag betrekking heeft op “de nog resterende schade”, zonder die schade te specificeren. Inkomensschade komt in die brief niet aan de orde.”

2.24 Belanghebbende heeft in aanvulling op zijn bezwaarschrift van 9 september 2010 de

Inspecteur op 24 november 2010 een brief geschreven. Hierin heeft belanghebbende onder meer de stelling van de Inspecteur bestreden dat € 100.000 smartengeld ongebruikelijk hoog zou zijn. Na geconcludeerd te hebben dat de Inspecteur ten onrechte de bewijslast heeft omgekeerd, heeft belanghebbende alsnog een compromisvoorstel gedaan.

2.25 In zijn aan belanghebbende gerichte brief van 1 december 2010, waarin hij reageert op

belanghebbendes brief van 24 november 2010, wijst de Inspecteur dit voorstel af en overweegt onder andere:

“In het gesprek van 4 oktober hebben wij u aangegeven dat we met betrekking tot de ontvangen vergoeding van “partij D” op een aantal concrete punten opheldering wensten. Alvorens over de inhoud uitspraken te doen is het raadzaam alle relevante feiten en omstandigheden voor beide partijen helder te hebben. Wij hebben in dat kader gesproken over de wijze van totstandkoming van de overeenkomst en over de hoogte van het bedrag dat door “partij D” uiteindelijk betaald is. U kon daar op 4 oktober jl. nog niet exact op reageren. Het stuk dat u mij nu gestuurd heeft bevat een uiteenzetting van gebeurtenissen, echter nog geen concreet antwoord en geen sluitend bewijs. Kortom, ik ben van mening dat feiten en omstandigheden nog niet duidelijk zijn.

(…)

Uit uw brief leid ik af dat u zich niet (meer) geroepen voelt om de Belastingdienst van informatie te voorzien. U stelt dat de Belastingdienst haar rechten terzake onherroepelijk verspeeld zou hebben. Ik deel uw mening niet en vraag u daarom inzage te verstrekken in de volgende documenten:

- Het voorstel (de totaalregeling) die de Rechter-commissaris partijen op 11 of 12 februari heeft voorgelegd.

- De totaalregeling en onderliggende documenten en berekening zoals die tijdens de verificatievergadering van 23 februari 2005 is besproken.

Wellicht ten overvloede merk ik op dat het niet verstrekken van door de Belastingdienst gevraagde informatie, gevolgen zou kunnen hebben voor de verdeling van de bewijslast.

(…)

Ik veronderstel dat de brief van 11 februari 2005 van mr. I mogelijk van cruciale betekenis kan zijn voor de vaststelling van de relevante feiten en de gevolgtrekking uit die feiten. Om die reden heb ik niet alleen aan u gevraagd om die informatie te verstrekken, maar besloten om ook pogingen te gaan ondernemen om die informatie bij andere betrokken partijen te achterhalen. Vandaar dat ik u bij deze, conform het bepaalde in artikel 48, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, formeel op de hoogte stel van mijn voornemen om bij derden een onderzoek in te stellen.”

2.26 In zijn brief van 3 december 2010 in verband met het bezwaarschrift tegen de verliesherzieningsbeschikking reageert belanghebbende op de brief van de Inspecteur van 1 december 2010:

“Nu u zo prat gaat op het dossier dat in uw bezit is bent u ongetwijfeld ook bekend met het feit dat er een vonnis ligt van de President van de Rechtbank te Amsterdam waarin het mij op straffe van een dwangsom wordt verboden informatie over de kwestie contra D (en de getroffen regeling) aan derden te verstrekken. De brief van de Rechter-commissaris van februari 2005 zegt slechts dat bij alle partijen bereidheid bestaat de door hem gesondeerde totaalregeling te accorderen. Hij laat het aan partijen over de regeling uit te weken. Vervolgens diende die uitwerking aan hem te worden voorgelegd ter goedkeuring waarna deze kon worden bekrachtigd in de beëindigingszitting. Partij D (althans diens advocaten) gaven er de voorkeur aan geen uitwerking te plegen. Er is simpelweg een bedrag overgemaakt naar de bewindvoerder om daarvan uitdeling te houden. Dat is vervolgens vastgesteld ter zitting waarvan ik het vonnis al diverse malen als bijlage heb ingebracht. U vraagt dus naar stukken die niet bestaan en wat er wel bestaat hebt u al lang in uw bezit. Ik heb dus in alle opzichten voldaan aan mijn informatieplicht.(…)

Ik maak bezwaar tegen een eventueel onderzoek bij derden. (…) Nu de opgelegde naheffingsaanslag is gebaseerd op drijfzand is zulks onder de gegeven omstandigheden mede op psychosociale gronden onrechtmatig.”

2.27 In zijn brief van 10 december 2010 aan belanghebbende bericht de Inspecteur, voor zover van belang, als volgt:

“Ik heb u in mijn vorige brief van 3 1 december geschreven dat ik door middel van derdenonderzoeken zou trachten nadere informatie te vergaren teneinde antwoord op bovenstaande vragen te verkrijgen. Het onderzoek tot dit moment heeft enig resultaat opgeleverd waar ik u over wil informeren. Ik beschik over een afschrift van de fax van 12 februari 2005 van mr. I, gericht aan u,

(…)

In de gesprekken die er gevoerd zijn, heeft u een enkele maal een bedrag genoemd van (ongeveer) € 100.000 dat door u na beëindiging van de schuldsanering op 29 maart 2005 ontvangen zou zijn. In uw brieven noemt u geen bedrag.

(…)

De correctie op uw inkomen brengt met zich mee dat de vereiste aangifte (ex art 25, derde lid, onderdeel a, AWR) niet is gedaan. Mijn standpunt is dat u bewust de ontvangen vergoeding (of een deel daarvan) buiten de aangifte heeft gelaten en daarmee, in zowel absoluut als relatief opzicht, een aanzienlijk te lage aangifte gedaan. Bovendien heeft (meermaals) verzuimd om ten aanzien van de ontvangen vergoeding nadere informatie aan de Inspecteur te verschaffen. U heeft de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen onthouden dan wel opzettelijk onjuiste inlichtingen verstrekt. Het gevolg van het doen van onjuiste aangifte en niet volledig voldoen aan de informatieverplichting, is dat de belastingaanslag wordt gehandhaafd, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de belastingaanslag of de beschikking onjuist is. Kortom, dit heeft gevolgen voor de verdeling van de bewijslast en de zwaarte van het te leveren bewijs.”

2.28 Belanghebbende heeft met zijn aan de Inspecteur gerichte brief van 10 januari 2011 gereageerd op voormelde brief van 10 december 2010 van de Inspecteur. Voor zover van belang, luidt deze:

“U stelt de beschikking te hebben over het faxbericht van mr. I van 12 februari 2005. Ter voorkoming van ieder misverstand leg ik dat hierbij ook over (bijlage 1).

(…)

Dit faxbericht bevond zich al in uw dossiers omdat de inhoud daarvan door mr. J en mij is besproken met de heer B waarbij een afschrift aan hem is overhandigd. Bij mijn weten overigens betreft het hier een strikt vertrouwelijk verslag van een gesprek tussen mr. I en ondergetekende alsmede van een telefoongesprek tussen mr. I en de raadsman van de ex-curator. Zulks is in ieder geval aan B meegedeeld.”

2.30 In hoger beroep heeft de Inspecteur de volgende schriftelijke verklaring van

B overgelegd:

“VERKLARING ONTVANGER

Is getekend te Nijmegen op 28 augustus 2012

B"

Ontvankelijkheid bezwaarschrift verliesherzieningsbeschikking

4.1 Niet in geschil is dat het bezwaarschrift tegen de verliesherzieningsbeschikking van 27 juli 2010 na afloop van de bezwaartermijn is ingediend. Het Hof is echter met de Inspecteur van oordeel dat de in 2.18 vermelde brief van 25 juli 2010 als een bezwaarschrift tegen de verliesherzieningsbeschikking is te beschouwen. Voorts acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende redelijkerwijs kon menen dat de verliesherzieningsbeschikking al wel was afgegeven. Nu op grond van artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de termijn voor het instellen van bezwaar is aangevangen op 28 juli 2010 is het bezwaarschrift echter vóór het begin van de bezwaartermijn ingediend. Onder voornoemde omstandigheden dient dan op grond van artikel 6:10 Awb de niet-ontvankelijkverklaring achterwege te blijven. Het bezwaarschrift tegen de verliesherzieningsbeschikking is derhalve ontvankelijk.

Nieuw feit

4.2 De inspecteur kan een navorderingsaanslag opleggen (artikel 16, eerste lid, AWR) en het bij beschikking vastgestelde verlies uit werk en woning herzien (artikel 3:151, vierde lid, Wet IB) indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag te laag, danwel het verlies uit werk en woning te hoog is vastgesteld. Echter, een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering of voor herziening opleveren. Aan het vereiste van een “nieuw feit” behoeft niet te worden voldaan indien de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

4.6 Gelet op de feitelijke functiescheiding tussen de ambtenaren die beiden werkzaam zijn in

hetzelfde belastingkantoor en namens de ontvanger of de inspecteur optreden en gezien de verschillen tussen hun werkzaamheden – invordering versus heffing –geldt als uitgangspunt dat de kennis van de ontvanger bij de beoordeling of de inspecteur aan de juistheid van de aangifte behoorde te twijfelen, niet kan worden toegerekend aan de inspecteur. Dit wordt slechts anders indien zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die tot een ander oordeel nopen. In onderwerpelijk geschil zijn dergelijke bijzondere omstandigheden niet gebleken.

Omkering van de bewijslast

4.9 In hoger beroep heeft de Inspecteur gesteld dat hij de omkering en verzwaring van de bewijslast, bij nader inzien, slechts baseert op het niet volledig hebben voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 47 AWR.

4.12 Alhoewel de Inspecteur in zijn brief van 10 maart 2010 (zie onderdeel 2.11) gevraagd

heeft naar een dadingsovereenkomst, diende belanghebbende redelijkerwijs te begrijpen dat het verzoek van de Inspecteur zich uitstrekte tot het in 2.8 vermelde faxbericht. De Inspecteur heeft derhalve zijn verzoek, en zijn herhaalde verzoeken (2.13, 2.16 en 2.17) gedaan voordat de navorderingsaanslag was opgelegd en de verliesherzieningsbeschikking was vastgesteld. Weliswaar heeft belanghebbende het faxbericht alsnog in een laat stadium van de bezwaarfase overgelegd, echter dit is te laat geschied. De navorderingsaanslag was namelijk reeds opgelegd en de verliesherzieningsbeschikking was reeds vastgesteld. Dit heeft tot gevolg dat de bewijslast dient te worden verzwaard en omgekeerd. Het bepaalde in artikel 47, eerste lid, aanhef en onderdeel a AWR (oud) in verbinding met artikel 27j, derde lid AWR en artikel 27e, aanhef en onderdeel b AWR (oud) kan namelijk niet aan zijn doel beantwoorden, indien het belanghebbende vrijstaat zich aan de sanctie van omkering van de bewijslast te onttrekken door pas in bezwaar alsnog gegevens te verstrekken (vergelijk HR 2 maart 2007, nr. 42 311, LJN AZ9676, (BNB 2007/191).

4.15 Nu het belang bij de gevraagde informatie, gelet op de hoogte van de ontvangen

schadevergoeding en de mogelijke belastbaarheid daarvan, niet als bijkomend is te beschouwen, acht het Hof de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast niet onevenredig.

Incidenteel hoger beroep

4.17 Belanghebbende heeft in zijn incidenteel hoger beroep de door de Rechtbank

uitgesproken (geforfaiteerde) proceskostenveroordeling aangevallen. Nu in hoger beroep de Inspecteur in het gelijk is gesteld en de uitspraak van de Rechtbank zal worden vernietigd, is daarmee de grond voor een proceskostenvergoeding in de beroepsfase komen te vervallen. Zo ook de grond voor een proceskostenvergoeding van de werkelijke kosten.

Het Hof:

-vernietigt de uitspraak van de Rechtbank en

- verklaart de door belanghebbende ingestelde beroepen bij de Rechtbank ongegrond.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer)

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.