Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-01-2013, BZ0261, 12-00233

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 maart 2012, nummer AWB 11/2073, in het geding tussen belanghebbende

en

de ontvanger van de Belastingdienst P (hierna: de Ontvanger)

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 18 maart 2011 als bestuurder voor een bedrag van € 144.527 aansprakelijk gesteld voor over tijdvakken van 2005 tot en met april 2010 door de vennootschap A B.V. onbetaald gelaten schulden inzake de naheffingsaanslagen omzetbelasting, de daarop betrekking hebbende vergrijp- en verzuimboeten, heffingsrente en kosten.

1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Ontvanger bij uitspraak op bezwaar de beschikking aansprakelijkstelling gehandhaafd.

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 8 maart 2012 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend. Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de gemachtigde van belanghebbende, alsmede Q en R namens de Ontvanger.

2.1 Belanghebbende is sinds 1 februari 2001 (enig) bestuurder van B Beheer B.V. Deze vennootschap is sinds 17 oktober 2000 (enig) bestuurder van A B.V.

2.2 Op 7 oktober 2008 is door de Inspecteur (Belastingdienst P) bij A B.V. een boekenonderzoek aangevangen naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2007. Daarnaast is aan de hand van aangetroffen bescheiden de verschuldigde omzetbelasting over het jaar 2008 vastgesteld. In het rapport van dit boekenonderzoek – in afschrift toegezonden aan A B.V., ter attentie van de heer X (belanghebbende) – is onder meer het volgende opgenomen:

“Betreft: Schriftelijke waarschuwing

Ik waarschuw u dat u vanaf 1 oktober 2009 aan de verplichtingen van artikel 52 van de AWR moet voldoen.

2.4 Naar aanleiding van een op 17 februari 2010 aan A B.V. uitgereikt dwangbevel ter zake van de naheffingsaanslag omzetbelasting 2005-2007, nr. xxxx, wordt door de gemachtigde van belanghebbende bij brief van 22 februari 2010 bij de Ontvanger betalingsonmacht gemeld.

2.5 Bij brief van de Ontvanger van 5 maart 2010 aan A B.V. bevestigt de Ontvanger de rechtsgeldigheid van de melding betalingsonmacht ten aanzien van deze naheffingsaanslag.

2.6 Op 3 september 2010 is de Ontvanger een intern invorderingsonderzoek aangevangen. Onderzocht is of de bestuurder van A B.V. is aan te spreken op grond van artikel 36 Invorderingswet 1990 (hierna: Invw.). In het – per gelijke datum in afschrift aan belanghebbende toegezonden – rapport van 30 september 2010 van dit onderzoek is onder meer het volgende opgenomen:

2.7 Bij brief van 28 oktober 2010 heeft de Ontvanger belanghebbende een kennisgeving gezonden van zijn voornemen om belanghebbende aansprakelijk te stellen voor – onder meer – de op de onder 2.4 vermelde naheffingsaanslag betrekking hebbende vergrijpboete. Deze kennisgeving vermeldt – voor zover hier van belang – onder meer:

“Mijn voornemen tot het aansprakelijk stellen voor de boeten baseer ik op het volgende. Kennelijk onbehoorlijk bestuur.”

2.8 Bij beschikking van 18 maart 2011 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor diverse onbetaalde naheffingsaanslagen omzetbelasting, vermeerderd met heffingsrente, boeten en kosten van A B.V. tot een totaalbedrag van € 144.527. De beschikking vermeldt – onder meer – het volgende:

“De betalingsonmacht van A B.V. is niet gemeld. Op grond hiervan bestaat een wettelijk vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. U bent daarom aansprakelijk voor (een deel van) de niet betaalde belasting van A B.V. Deze aansprakelijkstelling is gebaseerd op artikel 36 van de Invorderingswet 1990 en artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en premiebesluiten.

Artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990 bepaalt dat u aansprakelijk bent voor de kosten en invorderingsrente die verband houden met de belastingschuld, voor zover het ontstaan hiervan aan u is te wijten. Dit geldt ook voor de in de belastingaanslag(en) begrepen heffingsrente en de bestuurlijke boete.

Gelet op het volgende is dat in deze kwestie het geval. Als bestuurder heeft u uw invloed onvoldoende aangewend om de fiscale verplichtingen te voldoen. Bovendien blijkt het kennelijk onbehoorlijk bestuur uit het voeren van ondeugdelijke administratie, de grote naheffingsaanslagen in 2006 en 2007 met een vergrijpboete van 50% wegens het niet voldoen aan de administratieplicht en het bewust onjuist aangiften indienen.

Ik stel u hierbij aansprakelijk voor een bedrag van € 144.527.00 (…)”

2.9 Bij brief van 23 maart 2011 maakt belanghebbende bezwaar tegen de aansprakelijkstelling.

2.10 Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft op 13 april 2011 een hoorgesprek met belanghebbende en diens gemachtigde plaatsgevonden. Namens de Ontvanger waren daarbij aanwezig Q en R. Met dagtekening 13 april 2011 heeft de Ontvanger een verslag van de hoorzitting aan belanghebbende gezonden, met het verzoek te beoordelen of belanghebbende met de inhoud van het verslag akkoord gaat. Indien dat het geval is, hoeft belanghebbende niet te reageren. Het verslag vermeldt – voor zover hier van belang – over de in 2.4 hiervoor bedoelde naheffingsaanslag:

“De ontvanger erkent de melding betalingsonmacht bij deze aanslag. Het was duidelijker geweest als de ontvanger in de aansprakelijkstelling onderscheid had gemaakt bij welke aanslag er tijdig is gemeld en bij welke niet. Uit het dossier blijkt het overigens wel.”

Belanghebbende heeft niet op het verslag gereageerd.

2.11 Bij uitspraak op bezwaar van 28 april 2011 heeft de Ontvanger het bezwaar van belanghebbende afgewezen.

2.12 Bij uitspraak van 8 maart 2012 heeft de Rechtbank het door belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende ter zake van de naheffingsaanslag nr. xxxx en de daarmee verband houdende boeten, heffingsrente en kosten – in totaal een bedrag uitmakend van € 122.485 van het totale bedrag van de aansprakelijkstelling van € 144.527 - een rechtsgeldige mededeling betalingsonmacht heeft gedaan (zie 2.4). Belanghebbende betwist niet langer dat het niet betalen van deze belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten onbehoorlijk bestuur zodat op grond van een juiste wetstoepassing belanghebbende aansprakelijk kan worden gesteld voor de hiervoor bedoelde naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarmee verband houdende bedragen (hierna: de naheffingsaanslag).

3.2 In hoger beroep beroept belanghebbende zich uitsluitend op het vertrouwensbeginsel. Hij voert daartoe aan dat zowel tijdens het hoorgesprek van 13 april 2011 (zie 2.10) als met de schriftelijke waarschuwing van 16 september 2009 (zie 2.3) bij hem het in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt dat hij door de Ontvanger niet langer aansprakelijk zou worden gesteld voor de in 2.4 bedoelde niet-betaalde naheffingsaanslag (hierna: de naheffingsaanslag). Volgens de Ontvanger kan dit beroep op het vertrouwensbeginsel niet slagen.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak van de Ontvanger en tot vermindering van het bedrag van de aansprakelijkstelling tot € 22.042.

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.3 Belanghebbende stelt echter dat hij uit de omstandigheden dat tijdens de bespreking van 13 april 2011 de rechtsgeldige melding betalingsonmacht door de Ontvanger – zulks in afwijking van de tekst van de beschikking aansprakelijkstelling – expliciet werd erkend, en de aansprakelijkstelling op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur daarna in het gesprek niet meer door de Ontvanger aan de orde is gesteld, redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat de Ontvanger de aansprakelijkstelling voor wat betreft de naheffingsaanslag niet wenste te handhaven.

4.4 Naar het oordeel van het Hof kan met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd niet worden geoordeeld dat de Ontvanger bij belanghebbende een in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat hij belanghebbende niet meer aansprakelijk zou stellen voor de op de naheffingsaanslag te betalen bedragen. Daartoe overweegt het Hof als volgt.

4.5 Belanghebbende werd tijdens de bespreking van 13 april 2011 vergezeld van zijn gemachtigde. Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde verklaard als fiscaal adviseur over een jarenlange advieservaring te beschikken en bekend te zijn met de werking van artikel 36 Invw. Het Hof heeft geen reden aan de verklaring van de gemachtigde te twijfelen.

4.6 Zoals volgt uit het onder 2.6 hiervoor opgenomen – in afschrift aan belanghebbende verzonden – rapport en de onder 2.5 en 2.7 opgenomen brieven van de Ontvanger aan A B.V. respectievelijk belanghebbende, heeft de Ontvanger voorafgaande aan de beschikking aansprakelijkstelling, doch ná de erkenning van de rechtsgeldige melding van betalingsonmacht, gemotiveerd gesteld dat belanghebbende aansprakelijk kon worden gesteld voor de door A B.V. onbetaald gelaten belastingschulden op grond van door belanghebbende gevoerd kennelijk onbehoorlijk bestuur. De Ontvanger heeft daarbij geen uitzondering gemaakt voor de aansprakelijkheid ten aanzien van de naheffingsaanslag. Belanghebbende, doch in ieder geval de gemachtigde van belanghebbende – wiens kennis en wetenschap in dit verband aan belanghebbende dienen te worden toegerekend – diende zich derhalve reeds vóór aanvang van het hoorgesprek redelijkerwijs ervan bewust te zijn dat de Ontvanger belanghebbende op grond van zijn feitelijk handelen als bestuurder van A. B.V. kennelijk onbehoorlijk bestuur verweet, en dat dit gegeven (juist) ook voor de naheffingsaanslag waarvoor een tijdige melding betalingsonmacht was gedaan, een wezenlijke rol speelde bij de aansprakelijkstelling van belanghebbende.

4.7 Dat de beschikking aansprakelijkstelling van 18 maart 2011 zonder onderscheid te maken naar belastingaanslagen, ten onrechte vermeldt dat de betalingsonmacht van A B.V. niet is gemeld, maakt zulks niet anders, nu – zoals in 4.6 is overwogen – het belanghebbende en/of diens gemachtigde duidelijk moet zijn geweest dat de Ontvanger belanghebbende ook in geval van tijdige melding van de betalingsonmacht aansprakelijk wenste te houden voor de door A B.V. onbetaald gelaten belastingschulden.

4.8 Uit de omstandigheid dat er tijdens het hoorgesprek, nadat de Ontvanger had verklaard dat de betalingsonmacht uitsluitend voor wat betreft de naheffingsaanslag wel rechtsgeldig was gemeld, niet verder is gesproken over de andere gronden van bestuurdersaansprakelijkheid maakt in het licht van hetgeen in 4.6 en 4.7 is overwogen niet, dat bij belanghebbende reeds daarom een in rechte te honoreren vertrouwen is gewekt. Het had gegeven de kenbare opstelling van de Ontvanger ten aanzien van het door belanghebbende gevoerde kennelijk onbehoorlijk bestuur, op de weg van belanghebbende gelegen – zeker nu hij tijdens het gesprek werd bijgestaan door een professionele gemachtigde die met de werking van artikel 36 Invw. bekend was – tijdens dat gesprek verdere duidelijkheid te verkrijgen omtrent mogelijke andere gronden voor de aansprakelijkheidstelling.

4.12 Hetgeen belanghebbende in het kader van gewekt vertrouwen overigens nog heeft aangevoerd, leidt het Hof niet tot een ander oordeel.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 15 januari 2013 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (M.G.J.M.van Kempen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op:

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.