Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 16-04-2013, ECLI:NL:GHARL:2013:2652 BZ8853, 12/00031

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

Nummer 12/00031

uitspraakdatum: 16 april 2013

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 29 november 2011, nummer AWB 11/327,

in het geding tussen belanghebbende en

1.1 Belanghebbende heeft op 11 augustus 2010 een aanvraag voor een Verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) voor het jaar 2010 ingediend. De Inspecteur heeft op 16 augustus 2010 een VAR afgegeven waarin de arbeidsrelatie voor geheel 2010 wordt gekwalificeerd als loon uit dienstbetrekking.

1.2 Op bezwaar van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 20 december 2010 de VAR gewijzigd in één waarin de werkzaamheden worden gekwalificeerd als resultaat uit overige werkzaamheden (hierna: VAR-row).

1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 29 november 2012 ongegrond verklaard.

1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2012 en 22 januari 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende zijn echtgenote Y alsmede de Inspecteur.

1.7 Van het verhandelde ter zitting zijn processen-verbaal opgemaakt die aan deze uitspraak zijn gehecht.

2.1 Belanghebbende is hoofdzakelijk werkzaam als asbestverwijderaar, maar verricht daarnaast sloop- en schoonmaakwerkzaamheden. In 2010 heeft hij hoofdzakelijk gewerkt voor twee opdrachtgevers (A BV en B BV). In totaal heeft hij in 2010 gewerkt voor vijf verschillende opdrachtgevers. Voor de opdrachtgevers waar belanghebbende hoofdzakelijk voor werkt, worden geen offertes gemaakt; dat werk geschiedt op basis van mondelinge afspraken. Voor andere opdrachtgevers worden wel offertes gemaakt. Belanghebbende heeft met betrekking tot zijn activiteiten zelf een arbeidsongeschiktheidsverzekering en bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten.

2.2 De werkzaamheden als asbestverwijderaar kunnen alleen plaatsvinden indien de wet- en regelgeving op dit punt in acht wordt genomen. Zo dient tijdens de werkzaamheden een Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (hierna: DTA) aanwezig te zijn. Aanwijzingen gegeven door de DTA dienen door belanghebbende en de andere werkzame asbestverwijderaars te worden opgevolgd. Belanghebbende kan op elk moment stoppen met zijn werkzaamheden indien hij dat wil. Daarbij heeft hij (in de situatie dat personeel in dienst is van belanghebbende) de keuze of hij zich laat vervangen of niet. Belanghebbende had in het verleden personeel in dienst. Belanghebbende rekent in 2010 een tarief van € 28 per uur. In 2011 was het tarief € 30 per uur. De gewerkte uren worden, vaak wekelijks, gefactureerd aan de opdrachtgevers met een betalingstermijn van 30 dagen. Belanghebbende loopt met betrekking tot de betaling van deze facturen debiteurenrisico. Hij heeft geen recht op (doorbetaalde) vakantie- of snipperdagen en geen recht op (doorbetaald) ziekteverlof. De werkmaterialen worden gedeeltelijk door de opdrachtgever ter beschikking gesteld, gedeeltelijk dient belanghebbende in zijn eigen werkmateriaal te voorzien. De investeringen bestaan, buiten zijn opleiding als gediplomeerd asbestverwijderaar, uit bepaalde werkmaterialen, een computer en een auto. Belanghebbende doet in beperkte mate aan acquisitie en heeft daartoe onder meer een website opgezet.

3.1 In geschil is de vraag of de werkzaamheden van belanghebbende in de door de Inspecteur afgegeven VAR terecht zijn gekwalificeerd als resultaat uit overige werkzaamheden, zoals de Inspecteur stelt, of dat zij dienen te worden gekwalificeerd als winst uit onderneming, zoals belanghebbende stelt.

3.2 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in de aan deze uitspraak gehechte processen-verbaal van de zitting.

3.3 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot wijziging van de VAR-row in een VAR waarin de werkzaamheden worden gekwalificeerd als winst uit onderneming (hierna: VAR-wuo).

3.4 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.1 Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat hij werkt voor verschillende opdrachtgevers en dat dat er meer zouden zijn indien hem een VAR-wuo zou zijn uitgereikt. Hij gaat zelf op zoek naar asbestprojecten en biedt zijn diensten als asbesverwijderaar aan de projectuitvoerder aan. Daartoe verricht hij, zij het in beperkte mate, acquisitie. Het risico voor het niet voorhanden zijn of het niet kunnen vinden van werk ligt bij hem, evenals de risico’s voor ziekte en arbeidsongeschiktheid. Ook het debiteurenrisico – een risico dat naar het Hof aannemelijk acht binnen de bouwbranche doorgaans niet als verwaarloosbaar kan worden gekenschetst – voor de door hem aan de opdrachtgevers verzonden facturen ligt bij belanghebbende. Belanghebbende bepaalt zelf of hij een bepaald project aanneemt en of hij zijn werkzaamheden voor een bepaald project voortzet. Belanghebbende bepaalt ook zelf – binnen de tucht van de markt – zijn uurtarief. Hij heeft daarbij onweersproken gesteld dat zijn uurtarief aan de hoge kant ligt en dat hij een dergelijk hoog uurtarief kan vragen omdat hij als asbestverwijderaar goed bekend staat bij opdrachtgevers.

4.2 Gelet hierop is het Hof van oordeel dat belanghebbende zijn activiteiten heeft uitgeoefend in het kader van een voor zijn rekening gedreven onderneming. Hetgeen de Inspecteur daartegenin heeft gebracht, brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het feit dat belanghebbende tijdens zijn werkzaamheden onder toezicht staat van een DTA en ook anderszins beperkt wordt de activiteiten naar eigen inzicht uit te voeren, vindt zijn oorzaak in de gevaarlijke aard van de werkzaamheden van belanghebbende en de wettelijke verplichtingen die als gevolg hiervan van toepassing zijn op de werkzaamheden. Het vindt zijn oorzaak niet in de wens of de behoefte van de opdrachtgever controle uit te oefenen op de werkzaamheden van belanghebbende. Gesteld noch gebleken is dat opdrachtgevers meer of andere aanwijzingen geven dan die welke voortvloeien uit wettelijke verplichtingen. Het feit dat belanghebbende niet zelf zijn uurtarief zou kunnen vaststellen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, acht het Hof, gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk. Voor zover de Inspecteur heeft bedoeld aan te geven dat belanghebbende het zich niet kan veroorloven zich met zijn uurtarief uit de markt te prijzen, merkt het Hof op dat zulks geldt voor alle ondernemers.

4.3 Gelet op het vorenoverwogene zal het Hof, doende wat de Rechtbank had behoren te doen, de uitspraak op bezwaar vernietigen en bepalen dat aan de arbeidsrelatie de kwalificatie winst uit onderneming wordt toegekend.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

In hoger beroep is, anders dan in eerste aanleg, niet gebleken van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en ook overigens niet van kosten die volgens artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen worden begrepen in een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 944 (2 punten (beroepschrift en verschijnen ter zitting) à € 472 per punt met wegingsfactor 1) voor de kosten in eerste aanleg.

6. Beslissing

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, behoudens de beslissing inzake de kostenvergoeding,

– bepaalt dat de werkzaamheden van belanghebbende worden aangemerkt als winst uit een onderneming,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 944,

– gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 41 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 112 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A.V. Boxem, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. J.L.M. Egberts als griffier.

De beslissing is op 16 april 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.