Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2013, CA3134, 12/00578 tot en met 12/00583

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Arnhem

nummers 12/00578 tot en met 12/00583

uitspraakdatum: 4 juni 2013

1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 229.211, waarbij de Inspecteur - naar het Hof begrijpt - bij beschikking een verlies van € 1.975 heeft verrekend. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 16.964.

1.2 Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een navorderingsaanslag premie Ziekenfondswet (hierna: Zfw) opgelegd, berekend naar een premiegrondslag van € 20.250. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 185.

1.3 Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.864. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 977.

1.4 Aan belanghebbende is voor het jaar 2004 een navorderingsaanslag premie Zfw opgelegd, berekend naar een premiegrondslag van € 20.800. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 64.

1.5 Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 83.044. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 2.250.

1.6 Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een navorderingsaanslag premie Zfw opgelegd, berekend naar een premiegrondslag van € 21.050. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 82.

1.7 Op de bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de navorderingsaanslagen, alsmede de verliesverrekeningsbeschikking en heffingsrentebeschikkingen gehandhaafd.

1.8 Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft op 14 augustus 2012 uitspraak gedaan en daarbij de beroepen tegen de navorderingsaanslagen premie Zfw 2003, 2004 en 2005 en de daarbij opgelegde beschikkingen heffingsrente ongegrond verklaard, de beroepen tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV 2003, 2004 en 2005 en de daarbij opgelegde beschikkingen heffingsrente gegrond verklaard, de navorderingsaanslagen verminderd tot aanslagen berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.406 (IB/PVV 2003), € 26.236 (IB/PVV 2004) en € 44.929 (IB/PVV 2005), alsmede de beschikkingen heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. De Rechtbank heeft, naar het Hof begrijpt, het beroep tegen de verliesverrekeningsbeschikking IB/PVV 2003 ongegrond verklaard.

1.9 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.10 Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

1.11 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 februari 2013 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede [ ] namens de Inspecteur.

1.12 Belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.

1.13 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2.1 Belanghebbende drijft een belastingadvieskantoor onder de naam A waaruit hij winst uit onderneming geniet.

2.2 Een van de cliënten van A was B. Zij heeft op 13 december 2001 de Stichting C (hierna: de Stichting) opgericht.

2.3 Op 18 oktober 2002 is B overleden. Haar nalatenschap bedroeg € 536.219. De Stichting was haar enige erfgenaam en belanghebbende is benoemd tot executeur testamentair.

2.4 Belanghebbende is op 1 december 2002 in loondienst bij de Stichting getreden voor één dag in de week. Het loon is vastgesteld op € 1.000 bruto per maand.

2.5 Op 29 maart 2003 heeft belanghebbende een personenauto, een BMW 318I Touring, bouwjaar 2003 (hierna: de auto) aangeschaft. De auto heeft op zijn naam geregistreerd gestaan. De koopsom van de auto van € 40.330 en alle (gebruiks)kosten zijn voor rekening van de Stichting gekomen. De Stichting heeft de auto geactiveerd en daarop afgeschreven. De autokosten heeft ze ten laste van haar resultaat gebracht. Bij de verkoop van de auto in 2006 is de daarbij behaalde winst tot het resultaat van de Stichting gerekend. Belanghebbende is middels de rekeningcourantverhouding tussen de Stichting en A jaarlijks een vergoeding voor het privégebruik van de auto schuldig gebleven ter hoogte van de fiscale bijtelling.

2.6 D, secretaris van de Stichting van 13 december 2001 tot 15 juni 2007, heeft over de taakverdeling binnen de Stichting en de verwerving van de auto het volgende vermeld in zijn brief aan het Hof van 5 november 2012:

“Ik ben toegetreden tot het bestuur van deze Stichting om mijn kennis van goede doelen (…) in de praktijk te brengen. (...). Het was niet zo veel werk want we hadden het beheer van het vermogen en de boekhouding in handen gegeven van X. Hij was aangesteld voor 1 dag per week. Hem een auto ter beschikking te stellen, vond ik wel iets overdreven, maar het was de wens van B (…)”

2.7 In december 2005 heeft de Stichting vier bedragen overgeboekt naar een bankrekening van A tot een totaalbedrag van € 42.750.

2.8 In een uittreksel uit het handelsregister in Tsjechië is vermeld dat op 3 augustus 2005 E s.r.o., gevestigd te Q (Tsjechië) is ingeschreven in het handelsregister. Tevens is hierin vermeld dat belanghebbende zaakvoerder is en vennoot met een handelsaandeel van 100%.

2.9 Vanaf 2006 heeft belanghebbende vanaf een privé-bankrekening bedragen overgeboekt naar de bankrekening van E sro. Deze bedragen zijn deels afkomstig van de Stichting. De van de Stichting afkomstige bedragen zijn veelal middels de bankrekening van A overgeboekt naar de privé-bankrekening. Met de van belanghebbende ontvangen bedragen heeft E sro twee vakantiewoningen in Tsjechië verworven. Het onder 2.7 genoemde bedrag van € 42.750 heeft de Stichting als vordering op E sro op haar balans op 31 december 2005 opgenomen.

2.10 Op 16 oktober 2006 heeft de Inspecteur bij de Stichting een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de premies werknemersverzekeringen over de jaren 2003 tot en met 2005. De controle heeft niet tot enige correctie geleid. Van de bevindingen van de controle is op 1 november 2006 een rapport opgemaakt. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

“(…)

1 Reikwijdte van de controle

De controle heeft zich beperkt tot het vaststellen van de juistheid, tijdigheid en volledigheid van de af te dragen premies werknemersverzekeringen.

(…)

Het is niet vanzelfsprekend dat bij een controle van de werknemersverzekeringen het gehele terrein van de loonheffing wordt onderzocht. De fiscale aangiften zijn niet in dit onderzoek betrokken. De Belastingdienst kan in de toekomst een vervolgonderzoek doen over dezelfde periode. Als daarbij feiten worden ontdekt die gevolgen hebben voor de belastingheffing, kan alsnog een naheffingsaanslag worden opgelegd met betrekking tot de hierboven niet genoemde elementen.

(…)”

2.11 Op 30 oktober 2006 heeft de Inspecteur R&S de jaarstukken van de Stichting over de jaren 2002 tot en met 2005 opgevraagd. De jaarrekening 2003 van de Stichting is opgesteld op 6 februari 2007. De jaarrekening 2004 is opgesteld op 7 februari 2007. Beide zijn aan de Inspecteur overgelegd.

2.12 Op 18 en 19 juni 2007 heeft de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij de Stichting. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 19 juli 2007 (hierna: het controlerapport). In het controlerapport is onder meer het volgende opgenomen.

“(…)

2.1 Bestuur

(…)

Bij de oprichting bestaat het bestuur uit:

- voorzitter B, geb. 1926

- penningmeester Y, geb. 1962

- secretaris D, geb. 1947

Na het overlijden van B (…), is op 24-2-2004 F (geb. 1922) als bestuurslid en als penningmeester opgevoerd. Y is na het overlijden van B voorzitter geworden.

Er is een gesprek geweest met F en D.

F is klant bij A, het belastingadvieskantoor van X. Zij is niet op de hoogte van het feit dat ze sinds 24-2-2004 in het bestuur van de Stichting zit en is hiervan ook niet op de hoogte gebracht door X. B en D zijn voor haar ook onbekende personen. Notulen van de Stichting heeft zij nooit gezien.

D, ook klant bij A, kende B niet persoonlijk. Hij is door X gevraagd om in het bestuur van de Stichting zitting te nemen. D was op de hoogte van het doel van de Stichting en hij wist dat B geen familie had. Hij heeft X diverse keren gevraagd waar het geld van de Stichting heen gaat maar ontving hierop altijd ontwijkende antwoorden van X. Vergaderingen zijn er volgens D nooit geweest en notulen heeft hij nooit gezien. D heeft zichzelf op 15-6-2007 uitgeschreven als bestuurslid.

(…)

(…)

16-4-2003 X koopt op eigen naam een BMW voor € 40.330, hij gebruikt

de auto in privé. Deze staat bij de Stichting op de in 2007 opgemaakte balans.

2003 (…)

2004 X declareert diverse kosten i.v.m. bezoeken aan Tsjechië

De Stichting betaalt voor X het lidmaatschap van de golfclub en de aanschaf van golftassen en golfboeken € 1.382.

De Stichting betaalt € 623 teveel aan loon aan X.

3 schenkingen (G € 850, Zwolse kunstenaar € 750 en de Dierenbescherming € 69). Van de Zwolse Kunstenaar is overigens een schilderij afgenomen die op kantoor van A hangt (dus geen schenking) en een advertentie van A in het blad van de dierenbescherming wordt aangemerkt als gift (dus ook geen schenking)

2005 Stichting betaalt € 2.487 golfkosten voor X en voor het lidmaatschap van zijn zoon. (…) Alle kosten die de s.r.o. maakt, worden betaald door de Stichting. (…) X boekt € 42.750 over van de Raborekening van de Stichting op de spaarrekening van belastingadvieskantoor A (i.v.m. hogere rente).

(…)

Een specificatie van de bedragen per jaar is:

(…)

2004 van naar

21-jan 1110.51.843 500 A X aflossing lening

4-feb 1110.51.843 -850 A gift op rek X G

8-jun 1110.51.843 -300 A X aflossing lening

15-jun -500 A pinopname

16-jun -70 A pinopname [ ] via lening geboekt

1-jun -169 A pinopname aldi golftas

18-aug 1110.51.843 -2.400 A X aflossing lening

2-sep -60 A pinopname

20-sep -20 A chipknip

1-okt -30 A pinopname ggd

4-okt -20 A pinopname

8-nov -7.468 A villapark Q

25-nov 1110.51.843 -160 A villapark Q

-11.547

-436 grootboek contributies

-70 grootboek adm kosten

-4.761 grootboek autoksten

-1.281 grootboek verkoopkosten

-2.021 grootboek beleggingskosten

-20.116

(…)”

2.13 Op 12 oktober 2007 is een overeenkomst van hypothecair krediet opgemaakt tussen de Stichting en E sro. Hierin is onder meer vermeld dat de Stichting op 1 juni 2006 een hypothecair krediet aan E sro heeft verstrekt van € 275.000. Deze overeenkomst van hypothecair krediet is namens E sro door belanghebbende ondertekend en, namens de Stichting, door F en Y.

2.14 Op de onder 1.2 en 1.4 en 1.6 genoemde navorderingsaanslagen premie Zfw is als jaartal telkens 2005 vermeld. De op de aanslagen vermelde aanslagnummers luiden 0989.18.503.S.37, 0989.18.503.S.47 en 0989.18.503.S.57.

2.15 Het Hof heeft in zijn uitspraak van 17 mei 2011, nr. 10/00460, LJN BQ6157 geoordeeld dat de Stichting niet is aan te merken als een algemeen nut beogende instelling. Zij heeft wel activiteiten verricht, maar afgezien van enkele verhoudingsgewijs kleine schenkingen, waren deze niet gericht op het algemeen nut. Naar het oordeel van het Hof houden de betalingen die de Stichting heeft verricht en de activiteiten die namens belanghebbende in de jaren 2002 tot en met 2004 zijn ontplooid in hoofdzaak verband met de persoonlijke behoeftebevrediging van belanghebbende en zijn zij slechts in beperkte mate terug te voeren op de wens het vermogen van de Stichting te vermeerderen.

2.16 De Rechtbank heeft de inkomens uit werk en woning als volgt vastgesteld:

IB/PVV 2003 IB/PVV 2004 IB/PVV 2005

Aangegeven inkomen uit werk en woning € 3.605 € 15.748 € 7.328

Aanschafprijs auto - 40.330

Autokosten - 6.471 - 4.761 - 4.257

Resterende correctie - 5.727

Overboekingen naar privé-rekening - 42.750

Af: stortingen - -9.406

Inkomen uit werk en woning € 50.406 € 26.236 € 44.929

3.1 In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1. Ontbreekt een nieuw feit dat het opleggen van de navorderingsaanslagen door de Inspecteur rechtvaardigt?

2. Moeten de navorderingsaanslagen vernietigd worden, omdat de Inspecteur voor het opleggen van deze aanslagen het rapport van het boekenonderzoek niet aan belanghebbende heeft gestuurd dan wel het boekenonderzoek slordig is uitgevoerd?

3. Moeten de navorderingsaanslagen premie Zfw 2003 en premie Zfw 2004 vernietigd worden, omdat daarop een onjuist jaartal is vermeld?

4. Moeten de door de Belastingdienst opgestelde verklaringen van D en F uitgesloten worden van het bewijs, nu deze niet zijn ondertekend?

5. Heeft de Inspecteur ten onrechte gesteld dat belanghebbende de aanschafprijs voor de auto en de autokosten heeft onttrokken aan het vermogen van de Stichting?

6. Heeft de Inspecteur ten onrechte gesteld dat belanghebbende een bedrag van € 42.750 heeft onttrokken aan het vermogen van de Stichting?

7. Heeft de Stichting aan belanghebbende een vergoeding van de verblijfkosten verstrekt van € 2.000?

8. Heeft belanghebbende recht op een hoger bedrag aan verliesverrekening voor de jaren 2003 en 2004 dan de Inspecteur heeft vastgesteld?

9. Heeft belanghebbende recht op een immateriële schadevergoeding?

10. Heeft belanghebbende recht op een vergoeding van de proceskosten?

3.2 Belanghebbende beantwoordt de vragen 1 tot en met 7 bevestigend en de Inspecteur beantwoordt deze ontkennend. Ter zitting heeft de Inspecteur aangegeven dat bij het vaststellen van de navorderingsaanslagen, overeenkomstig de stelling van belanghebbende, rekening moet worden gehouden met het bij de aanslag verrekende verlies van € 3.605 (waarvan €651 ondernemingsverlies), waarna nog een ondernemingsverlies resteert van € 469. Ter zitting hebben partijen ingestemd met de toekenning van een immateriële schadevergoeding aan belanghebbende van € 3.000 en een vergoeding van verletkosten voor de zittingen van de Rechtbank en het Hof van € 500 (10 uren tegen een uurvergoeding van € 50). Daarmee zijn de vragen 8, 9 en 10 niet langer tussen partijen in geschil.

3.3 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de navorderingsaanslagen IB/PVV 2003, premie Zfw 2003 en 2004, IB/PVV 2005 en premie Zfw 2005, aanpassing van de verliesverrekeningsbeschikking voor de IB/PVV 2003 en 2004, vermindering van de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 18.536 en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrentebeschikkingen.

3.5 De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de verliesverrekening, tot verrekening van een verlies van € 4.074 (waarvan € 1.120 ondernemingsverlies) met het inkomen uit werk en woning in het jaar 2003, verrekening van een ondernemingverlies van € 469 en tot toekenning van een immateriële schadevergoeding van € 3.000.

Nieuw feit

4.1 Belanghebbende betwist dat de Inspecteur beschikt over een nieuw feit op grond waarvan kan worden nagevorderd. In dat kader heeft belanghebbende aangevoerd dat tijdens het onder 2.10 genoemde boekenonderzoek de gehele boekhouding is gecontroleerd door de Inspecteur. Volgens belanghebbende is sprake van een ambtelijk verzuim en kan daarom niet (meer) worden nagevorderd.

4.2 De Inspecteur draagt aan dat eerst bij het onder 2.12 genoemde boekenonderzoek in 2007 de aangiften van belanghebbende zijn gecontroleerd aan de hand van de administratie van de Stichting en dat de correcties zijn gebaseerd op de daarbij aangetroffen gegevens.

4.3 Gelet op de beperkte omvang van het in 2006 uitgevoerde boekenonderzoek, hetgeen uitdrukkelijk in het rapport tot uitdrukking is gebracht, vormen de bevindingen van het in 2007 uitgevoerde boekenonderzoek een nieuw feit op grond waarvan de Inspecteur kan navorderen en is van een ambtelijk verzuim geen sprake. De Inspecteur was bij het boekenonderzoek in 2006, anders dan belanghebbende bepleit, niet verplicht de gehele administratie van de Stichting te beoordelen op de fiscale gevolgen voor belanghebbende.

Ten onrechte navorderingsaanslagen niet gemotiveerd

4.4 Belanghebbende klaagt erover dat de Inspecteur heeft nagelaten het opleggen van de navorderingsaanslagen aan te kondigen en te motiveren. De Inspecteur betwist dat hij de navorderingsaanslagen niet heeft gemotiveerd. Hij verwijst hiervoor naar het controlerapport van het onder 2.12 genoemde boekenonderzoek dat aan de Stichting is gestuurd.

4.5 Nu belanghebbende degene is die de administratieve werkzaamheden voor de Stichting verricht en uit dien hoofde ook het (concept-)controlerapport heeft ingezien, is belanghebbende voldoende op de hoogte gesteld van de gronden waarop de navorderingsaanslagen zijn gebaseerd. Belanghebbende heeft ter zitting aangegeven niet in zijn procespositie te zijn geschaad, doordat het controlerapport enkel aan de Stichting is toegestuurd. Hiervan is het Hof ook niet gebleken, nu belanghebbende in zijn bezwaarschriften refereert aan de inhoud van het concept-controlerapport.

4.6 Dat de Inspecteur het controlerapport niet tevens aan belanghebbende persoonlijk heeft gericht, is weliswaar minder zorgvuldig, maar het Hof verbindt daaraan, zeker nu belanghebbende heeft aangegeven niet in zijn procespositie te zijn geschaad en daarvan ook niet is gebleken, geen gevolgen.

4.7 Belanghebbende is voorts van mening dat de Inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden door zijn, naar belanghebbende stelt, slordige handelwijze bij het boekenonderzoek. Het Hof is van oordeel dat met hetgeen belanghebbende heeft gesteld, van een schending van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur door de Inspecteur geen sprake is.

Onjuist jaartal navorderingsaanslagen premie Zfw 2003 en premie Zfw 2004

4.8 Belanghebbende verzoekt om vernietiging van de navorderingsaanslagen premie Zfw 2003 en premie Zfw 2004, omdat daarop het jaartal 2005 is vermeld. De Inspecteur is van mening dat sprake is van een vergissing die is gemaakt bij het handmatig opstellen van de aanslagen en dat deze vergissing belanghebbende kenbaar is geweest.

4.9 Het op een aanslagbiljet vermelde tijdvak van heffing maakt daarvan een essentieel onderdeel uit. Indien de op het aanslagbiljet voorkomende vermelding van het tijdvak van heffing op een duidelijke, ook voor de belastingplichtige kenbare, vergissing berust, kan daaraan voorbij worden gegaan (vgl. HR 20 december 1978, nr. 18 960, BNB 1979/11).

4.10 Belanghebbende heeft in zijn bezwaarschriften tegen deze navorderingsaanslagen opgemerkt dat hij aan de hand van de aanslagnummers heeft herleid, dat de aanslagen moeten zien op de jaren 2003 en 2004. Het was belanghebbende, zo hij tevens ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard, kenbaar dat de Inspecteur een onjuist jaartal had vermeld op de aanslagen.

4.11 Dat de vergissing niet kenbaar zou zijn voor andere belastingplichtigen die niet over de kennis van belanghebbende beschikken, doet hier niet aan af. Uit het voornoemde arrest volgt dat een subjectieve toets moet worden aangelegd.

Niet ondertekende verklaringen D en F

4.12 Belanghebbende klaagt erover dat de verklaringen van D en F, waaruit in onderdeel 2.1 van het controlerapport van het in 2007 uitgevoerde boekenonderzoek wordt geput, niet zijn ondertekend. Hij verzoekt de verklaringen uit te sluiten van het bewijs.

4.13 Het Hof ziet geen reden de niet-ondertekende verklaringen zoals die zijn neergelegd in voornoemd controlerapport, uit te sluiten van het bewijs. In het fiscale geding geldt de vrije bewijsleer als uitgangspunt. De rechter is geheel vrij om te beoordelen of hij geloof hecht aan een bewijsmiddel en zo ja hoe zwaar hij dit bewijsmiddel bij de vaststelling van de feiten laat meewegen. Belanghebbende heeft een brief van F overgelegd van 26 juli 2010 waarin zij refereert aan het bezoek van de controlerende ambtenaren aan haar in 2007. In deze brief is zij niet teruggekomen op de verklaring die zij tegenover deze ambtenaren heeft afgelegd. D is evenmin teruggekomen op zijn verklaringen in zijn onder 2.6 genoemde brief. Gelet hierop hecht het Hof geloof aan de betreffende verklaringen.

Onttrekking aanschafprijs auto en autokosten

4.14 De Inspecteur stelt dat de auto eigendom is van belanghebbende en dat belanghebbende de aankoopsom van de auto aan de Stichting heeft onttrokken. Ook de kosten van de auto die de Stichting nadien heeft gedragen, zijn naar de mening van de Inspecteur aan de Stichting onttrokken. De Inspecteur heeft de aan de Stichting onttrokken bedragen als resultaat uit overige werkzaamheden bij belanghebbende belast.

4.15 Belanghebbende brengt hier tegen in dat het de wens van B en het bestuur van de Stichting was, dat de Stichting een personenauto zou aanschaffen en aan hem ter beschikking zou stellen. Het feit dat de auto op zijn naam is gesteld, is een vergissing.

4.16 Alle kosten van de auto, waaronder de aanschafkosten, zijn door de Stichting gedragen. De Stichting heeft de auto op haar balans geactiveerd en heeft de bij de verkoop behaalde winst tot haar resultaat gerekend. D heeft verklaard dat het de wens van B is geweest dat aan belanghebbende een auto ter beschikking zou worden gesteld. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende de koopsom van de auto en de autokosten aan de Stichting heeft onttrokken.

4.17 Alsdan is tussen partijen niet in geschil dat de Stichting als werkgever van belanghebbende de auto aan belanghebbende ter beschikking heeft gesteld en dat de bijtelling terzake van het privégebruik wegvalt tegen de eigen bijdrage die belanghebbende aan de Stichting schuldig is gebleven. De Inspecteur heeft de correcties ten onrechte aangebracht.

4.18 Nu voor de navorderingsaanslagen IB/PVV 2003 en premie Zfw 2003 enkel nog de correcties ter zake van de auto in het geding waren en deze correcties dienen te vervallen, zal het Hof deze navorderingsaanslagen, de verliesverrekeningsbeschikking en de desbetreffende heffingsrentebeschikkingen vernietigen.

Onttrekking van € 42.750

4.19 De Inspecteur stelt dat belanghebbende het in 2005 door de Stichting op de bankrekening van A overgemaakte bedrag van € 42.750 aan het vermogen van de Stichting heeft onttrokken. De in 2006 mondeling overeengekomen geldleningsovereenkomst vormt volgens de Inspecteur geen bewijs, dat het in 2005 overgemaakte bedrag door de Stichting aan E sro is geleend. De Inspecteur heeft dit bedrag als resultaat uit overige werkzaamheden bij belanghebbende belast.

4.20 Belanghebbende brengt hier tegen in dat hij nimmer bedragen aan het vermogen van de Stichting heeft onttrokken en dat het overgemaakte bedrag, samen met andere, in latere jaren overgemaakte bedragen is gebruikt om aan E sro over te maken, die op haar beurt weer vakantiewoningen hiervoor heeft aangeschaft. Als reden dat de bedragen niet rechtstreeks door de Stichting aan E sro zijn overgeboekt, draagt belanghebbende aan dat op de bankrekening van A een hogere rentevergoeding werd uitgekeerd dan op de zakelijke bankrekening van de Stichting en dat het overboeken van bedragen naar buitenlandse bankrekeningen via particuliere bankrekeningen goedkoper was.

4.21 De Stichting heeft het aan A overgemaakte bedrag op haar balans geactiveerd als een vordering op E sro. Nadien is een geldleningsovereenkomst opgesteld. E sro heeft de ontvangen gelden gebruikt om in twee vakantiewoningen te investeren. Gelet op het voorgaande en de gemotiveerde weerspreking door belanghebbende, heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende een bedrag van € 42.750 aan het vermogen van de Stichting heeft onttrokken. De correctie tot dit bedrag en de daarmee samenhangende negatieve correctie van € 9.406 dienen te vervallen.

4.22 Nu voor de navorderingsaanslagen IB/PVV 2005 en premie Zfw 2005 enkel deze correctie en de correcties ter zake van de auto in het geding waren en deze correcties dienen te vervallen, zal het Hof deze navorderingsaanslagen en de desbetreffende heffingsrentebeschikkingen vernietigen.

Verblijfkosten Tsjechië 2004

4.23 Van het totale bedrag van het in 2004 door de Inspecteur gecorrigeerde bedrag resteert, nadat daaruit de ten onrechte aangebrachte correcties zijn geëlimineerd, een correctiebedrag van € 5.727.

Aangebrachte correctie € 20.116

Af: Autokosten € 4.761

Lidmaatschapsrecht vakantiehuis Tsjechië - 7.628

- 12.389 -/-

Resteert aan onttrokken bedragen € 7.727

Af: Correctie Rechtbank voor beheerskosten vermogen - 2.000 -/-

Resteert € 5.727

4.24 De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende in 2004 tot een bedrag van € 5.727 resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten, doordat hij bedragen aan het vermogen van de Stichting heeft onttrokken. Belanghebbende betwist niet dat hij resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten, maar is van mening dat de Rechtbank ten onrechte een bedrag van € 2.000 aan verblijfkosten als inkomsten heeft aangemerkt. Dit bedrag is volgens belanghebbende begrepen in de post “beleggingskosten” (zie onder 3.1. in het onder 2.12 vermelde controlerapport van het boekenonderzoek). De verblijfkosten heeft hij gemaakt bij zijn reizen naar Tsjechië, omdat de Stichting in 2004 nog niet kon beschikken over een woning in Tsjechië.

4.25 De Inspecteur draagt onder verwijzing naar het boekenonderzoek uit 2007 aan, dat de correctie € 7.727 zou moeten bedragen en dat hij in kan stemmen met het bedrag van € 2.000 dat de Rechtbank daarop in mindering heeft gebracht als kosten voor beheer.

4.26 Met hetgeen de Inspecteur heeft aangedragen, heeft hij naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat van het totale bedrag aan opnames door belanghebbende van de rekening van de Stichting van € 7.727 in ieder geval een bedrag van € 5.727 is onttrokken aan de Stichting voor privédoeleinden. Uit de specificatie van de in 2004 opgenomen bedragen volgt niet het door belanghebbende gestelde bedrag van € 2.000 aan verblijfkosten. Dat het bedrag aan beleggingskosten van € 2.021 voor € 2.000 uit verblijfkosten zou bestaan, zoals belanghebbende stelt, acht het Hof niet geloofwaardig.

4.27 Voordat het belastbare inkomen uit werk en woning IB/PVV 2004 kan worden vastgesteld, dient eerst te worden bepaald hoeveel verliesverrekening resteert uit voorgaande jaren. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat zowel de navorderingsaanslag als de daarbij vastgestelde verliesverrekeningsbeschikking inzake de IB/PVV 2003 vernietigd zullen worden en dat bij de aanslag IB/PVV 2003 een verliesverrekeningsbeschikking is genomen van de verrekening van een verlies van € 3.605 (waarvan € 651 ondernemingsverlies). Niet in geschil is dan, dat het nog te verrekenen ondernemingsverlies € 469 bedraagt.

4.28 Het belastbare inkomen uit werk en woning dient daarom als volgt te worden vastgesteld:

Aangegeven inkomen uit werk en woning 2004 € 15.748

Correctie onttrokken bedragen - 5.727 +

Inkomen uit werk en woning € 21.475

Af: onverrekend ondernemingsverlies - 469 -/-

Belastbaar inkomen uit werk en woning en verzamelinkomen € 21.006

4.29 Nu het verzamelinkomen voor het jaar 2004 is gewijzigd, dient het “gecorrigeerd verzamelinkomen” voor de Zfw 2004 opnieuw berekend te worden en de navorderingsaanslag Zfw 2004 zo nodig verminderd te worden.

Heffingsrente

4.30 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het beroep slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van het nader vastgestelde belastbare inkomen betreft.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart het tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de navorderingsaanslagen IB/PVV 2003, premie Zfw 2003, IB/PVV 2005 en premie Zfw 2005 en de daarbij vastgestelde verliesverrekenings- en heffingsrentebeschikkingen,

– vermindert de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 21.006,

– stelt de verliesverrekeningsbeschikking voor de IB/PVV 2004 vast op € 469 (ondernemingsverlies),

– vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig,

– vermindert, voor zover nodig, de navorderingsaanslag premie Zfw 2004 en de daarbij vastgestelde heffingsrentebeschikking,

– veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van de door hem geleden immateriële schade tot een bedrag van € 3.000,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 500 en

– gelast dat de Staat aan belanghebbende het betaalde griffierecht in hoger beroep van € 115 vergoedt.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.