Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2013, CA3163, 13-00374

Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer

op het incidentele hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 11 oktober 2011, nummer 08/2481, doch slechts voor zover deze betrekking heeft op de na te noemen navorderingsaanslagen over de jaren 1998 en 1999,

in het geding tussen de Inspecteur en

X te Z (hierna: belanghebbende).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 1998 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 642.939. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van ƒ 37.390.

1.2 Aan belanghebbende is over het jaar 1999 een navorderingsaanslag in de IB/PVV opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 461.852. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van ƒ 21.400.

1.3 Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslagen over 1998 en 1999 en de daarmee verband houdende beschikkingen heffingsrente bij in één geschrift vervatte uitspraken van 17 april 2008 gehandhaafd.

1.4 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 11 oktober 2011 - voor zover hier van belang - de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslagen over de jaren 1998 en 1999 en de daarmee verband houdende beschikkingen heffingsrente vernietigd en beslissingen gegeven over de proceskosten en het betaalde griffierecht.

1.5 Belanghebbende heeft tegen delen van de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld, maar niet tegen de vernietiging van de onderhavige navorderingsaanslagen. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift het hoger beroep van belanghebbende bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld voor zover bij de uitspraak van de Rechtbank de navorderingsaanslagen over de jaren 1998 en 1999 zijn vernietigd. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.

1.6 Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.7 Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 augustus 2012 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord de gemachtigde van belanghebbende en de Inspecteur. Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 februari 2013 te Arnhem waarbij dezelfde personen zijn verschenen.

1.8 De mondelinge behandeling van de zaken van X te Z, Y BV te R en X Beheer BV te Z, bij het Hof bekend onder de nummers 11/00701 tot en met 11/00714, zijn gelijktijdig ter zitting behandeld. Nadien heeft het Hof de zaak gesplitst en aan de gevoegde procedures met betrekking tot de navorderingsaanslagen IB/PVV over 1998 en 1999 het nummer 13/00374 toegekend. Hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit het zinsverband anders blijkt. Van het verhandelde op de beide zittingen is een proces-verbaal opgemaakt. De twee processen-verbaal zijn aan deze uitspraak gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1 Belanghebbende houdt alle (certificaten van) aandelen in X Beheer BV (hierna: Beheer) die de moedermaatschappij is van meer dochter- en kleindochtervennootschappen waaronder een tussenhoudstermaatschappij Y BV (hierna: Y) en de, op 11 februari 2000 nieuw opgerichte werkmaatschappij S BV (hierna: S). Y en S vormden vanaf 11 februari 2000 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Met Beheer en enige andere vennootschappen vormen zij, met ingang van 13 februari 2003, een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met Beheer als belastingplichtige moedermaatschappij.

2.2 Op 26 januari 2005 heeft de Inspecteur bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 30 januari 2008. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

‘ (…)

5.1 Inkomen uit aanmerkelijk belang

2.3 Het rapport van het boekenonderzoek waarnaar in het hiervoor geciteerde rapport wordt verwezen, is het boekenonderzoek dat op 26 januari 2005 bij Beheer, Y en S is ingesteld. De bevindingen daarvan zijn neergelegd in een rapport van - eveneens - 30 januari 2008, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“6 Verlies en Winst

6.1 S BV

6.1.1 Algemeen

Uit onderzoek is gebleken dat in de administratie van [S] op grote schaal inkopen en kosten zijn verwerkt van goederen die niet in de onderneming zijn gebruikt, maar een privé-bestemming hebben gekregen, met name voor [belanghebbende].

(…)

6.2 Inkoopkosten

6.2.1 Inkopen papier niet EU/E

In de inkoopadministratie van [S] zijn vervalste inkoopfacturen verwerkt. Deze facturen zijn opgemaakt door [belanghebbende]. Op naam van E werden facturen opgemaakt waarbij het leek of door dit bedrijf papier zou worden geleverd aan [S]. Het factuurbedrag werd overgemaakt naar een bankrekeningnummer van de KSKB in F (Duitsland). Deze rekening is in 1998 geopend. Na onderzoek is gebleken dat [belanghebbende] gemachtigd was opnamen te doen van deze bankrekening. [Belanghebbende] heeft de gelden die door [S] zijn overgemaakt naar de KSKB te F aangewend voor privé-bestedingen. De goederen (papier) die zijn besteld, zijn nooit geleverd. Bij [S] vond geen controle plaats ten aanzien van bestelde goederen en geleverde goederen. Op de aangifte omzetbelasting werden de inkopen verantwoord bij rubriek 4a “Leveringen uit landen buiten de EU”. Naast de bankrekening die in Duitsland werd gehouden onder de naam van E beschikte [belanghebbende] ook over een Duitse bankrekening die op naam stond van [belanghebbende] en [zijn echtgenote]. (…) Het is aannemelijk dat het saldo op deze bankrekening ook het gevolg is van betalingen c.q. stortingen door [S]. De correctie voor het jaar 1998 is bepaald aan de hand van het (hoogste) saldo van de gezamenlijke bankrekening (…) en het totaal van de beschrijvingen in 1998 op de “E-rekening” (…). De correctie 1999 is bepaald aan de hand van de totale bijschrijvingen in dat jaar op de “E-rekening”. De correcties voor de andere jaren zijn gebaseerd op de bijschrijvingen op de “E-rekening” in combinatie met de informatie omtrent de vervalste inkoopfacturen. Hierna volgt een overzicht van de bedragen die op de hiervoor beschreven frauduleuze wijze ter beschikking zijn gekomen van [belanghebbende]. Dit zijn tevens de winstcorrecties.

De rechtbank te Almelo heeft belanghebbende veroordeeld tot een gevangenisstraf van 15 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, en een geldboete van € 100.000 wegens, kort gezegd, het (mede)plegen van valsheid in geschrifte en het opzettelijk doen van onjuiste belastingaangiften dan wel het feitelijk leiding geven daaraan. Tegen dit vonnis is hoger beroep aangetekend.

2.5 De onderhavige navorderingsaanslagen zijn met dagtekening 14 april 2008 opgelegd met toepassing van de zogenoemde verlengde navorderingstermijn als bedoeld in artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr).

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1 In geschil is onder meer of de navorderingsaanslagen tijdig zijn opgelegd.

3.2 Belanghebbende stelt dat de navorderingsaanslagen zijn opgelegd in strijd met het Europees recht. Hij beroept zich, kort samengevat, op de arresten van het HvJ EU Passenheim-van Schoot en Sopropé.

3.3 De Inspecteur stelt dat hij bij het opleggen van de hier aan de orde zijnde navorderingsaanslagen met voldoende voortvarendheid te werk is gegaan en dat de navorderingsaanslagen, gelet op artikel 16, vierde lid, van de Awr, tijdig zijn opgelegd. Uit de - ook naar zijn mening terechte - vernietiging door de Rechtbank van de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting over 1998 en 1999 die aan Y zijn opgelegd, omdat daarvoor niet de verlengde navorderingstermijn geldt, trekt de Rechtbank, aldus de Inspecteur, ten onrechte de conclusie dat dan ook de navorderingsaanslagen in de IB/PVV die over die jaren aan belanghebbende zijn opgelegd, moeten worden vernietigd.

3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij op de zittingen toegevoegd hetgeen is vermeld in de aan deze uitspraak gehechte processen-verbaal van de zittingen.

3.5 Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslagen over 1998 en 1999

3.6 De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank met betrekking tot de navorderingsaanslagen over 1998 en 1999 en tot ongegrond verklaring van het beroepschrift.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Met betrekking tot de navorderingsaanslagen die voor de jaren 1998 en 1999 zijn opgelegd is gesteld noch gebleken dat aan belanghebbende uitstel is verleend voor het doen van aangifte. Het staat vast dat deze aanslagen door de Inspecteur slechts konden worden opgelegd met gebruikmaking van de zogenoemde verlengde navorderingstermijn zoals bedoeld in artikel 16, vierde lid, van de AWR.

4.2 De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat, voor wat betreft de uitdelingen die met de onderhavige navorderingsaanslagen in de belastingheffing zijn betrokken, sprake is van in het buitenland opgekomen inkomsten. Belanghebbende heeft dit bestreden en onderschrijft het andersluidende oordeel van de Rechtbank. In het hierna volgende zal het Hof veronderstellenderwijze ervan uitgaan dat het gelijk op dit punt aan de Inspecteur is.

4.3 Uit de verklaring voor recht van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 11 juni 2009 (gevoegde zaken X en Passenheim-van Schoot), C 155/08 en C-157/08, LJN BI8987, dient te worden afgeleid dat de artikelen 49 en 56 van het EU-verdrag zich niet ertegen verzetten dat een lidstaat die niet beschikt over aanwijzingen van het bestaan van (spaar)tegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, voor de belastingheffing over (inkomsten uit) dergelijke tegoeden een langere navorderingstermijn toepast dan de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen staat. Beschikken de belastingautoriteiten wel over die aanwijzingen, en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstrijken van de termijn die zou gelden met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen staat, dan moet de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer worden aanvaard indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de bedoelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

4.4 De rechtvaardiging die het HvJ EU aanwezig heeft geacht voor de aan toepassing van artikel 16, vierde lid, van de AWR verbonden beperking van het vrije verkeer, is gelegen in het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles en het bestrijden van belastingfraude. Die rechtvaardiging is er niet als ten aanzien van (inkomsten uit) buitenlandse tegoeden de navorderingstermijn die voor (inkomsten uit) binnenlandse tegoeden zou gelden verder wordt overschreden dan uit het in 4.3 bedoelde tijdsverloop voortvloeit (vergelijk Hoge Raad 26 februari 2010, nr. 43.050bis, LJN BJ9092, BNB 2010/199).

4.5 Bij de beoordeling van de vraag of de Inspecteur in het onderhavige geval de belastingaanslagen met voldoende voortvarendheid heeft opgelegd stelt het Hof voorop dat naar zijn oordeel de FIOD in dezen heeft te gelden als (onderdeel van) de belastingautoriteit waarvan sprake is in bovengenoemd arrest van het HvJ EU en dat het handelen van de FIOD aan de Inspecteur moet worden toegerekend.

4.7 De Inspecteur heeft ter zitting beaamd dat hij op de hoogte is gesteld van de omvang van de stortingen op de Duitse bankrekening en dat de fiscale nadeelberekening is opgesteld ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek. Hij heeft verklaard niet meer te kunnen achterhalen waarom niet onmiddellijk na 4 juli 2007 de navorderingsaanslagen zijn opgelegd. Hij veronderstelt dat het controlerapport over de gehele onderzochte periode is afgewacht en dat men niet het strafrechtelijk onderzoek in de wielen heeft willen rijden.

4.8 Nu iets anders is gesteld noch gebleken houdt het Hof het ervoor dat de Inspecteur na 26 april 2007 doch vóór 27 juni 2007 volledig op de hoogte was van de - naar hij stelt - door belanghebbende verzwegen inkomsten. Op laatstgenoemde datum had de Inspecteur immers reeds het geleden fiscale nadeel exact berekend. Op dat moment had de Inspecteur ook de onderhavige navorderingsaanslagen op kunnen leggen. Vanaf dat moment is geen sprake meer van tijdsverloop dat na het opkomen van de bedoelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens het voorbereiden en vaststellen van een navorderings¬aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan. Nu de Inspecteur voor het tijdsverloop van 27 juni 2007 tot 14 april 2008 geen andere dan de niet toereikende verklaring heeft gegeven dat het rapport van het boekenonderzoek werd afgewacht, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur, door het nodeloos laten verstrijken van de periode van 27 juni 2007 tot 14 april 2008, de navorderingsaanslagen niet met voldoende voortvarendheid heeft vastgesteld.

slotsom

Op grond van het vorenstaande is het incidentele hoger beroep van de Inspecteur ongegrond. De overige opgeworpen vragen behoeven geen beantwoording meer.

5. Kosten

Gelet op de kostenveroordeling die het Hof heeft uitgesproken in de zaak met de nummers 11/00701 t/m 11/00706 en 13/00269 is voor een afzonderlijke kostenveroordeling in deze zaak geen plaats.

6. Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de navorderingsaanslagen IB/PVV over de jaren 1998 en 1999 en daarbij behorende beschikkingen heffingsrente.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.M. Kooijmans, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. R.A.V. Boxem, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is op 4 juni 2013 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (J.P.M. Kooijmans)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.