Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-05-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4204, 13/00669
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-05-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4204, 13/00669
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 27 mei 2014
- Datum publicatie
- 6 juni 2014
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2014:4204
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2013:BZ9928, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:42, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Zaaknummer
- 13/00669
Inhoudsindicatie
Invorderingswet. Aansprakelijkstelling bestuurder. Feitelijk bestuurdersschap ? Niet aan meldingsplicht voldaan. Schending beginselen behoorlijk bestuur?
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
nummer 13/00669
uitspraakdatum: 27 mei 2014
Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] , wonende te [Z] (hierna: belanghebbende),
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 mei 2013, nummer AWB 12/2850, in het geding tussen belanghebbende en
de ontvanger van de Belastingdienst, Kantoor Nijmegen (hierna: de Ontvanger).
1 Ontstaan en loop van het geding
De Ontvanger heeft op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 belanghebbende bij beschikking van 12 september 2011 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting van [A] BV voor een bedrag van in totaal € 906.877, alsmede voor de heffingsrenten van in totaal € 41.866.
De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 mei 2012 de beschikking gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 14 mei 2013 gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aansprakelijkstelling met € 4.537 verminderd.
Belanghebbende heeft bij faxbericht van 19 juni 2013 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2014 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door mr. [B], advocaat te [L 1]. Namens de Ontvanger zijn [C] en mr. [D] verschenen.
Voorafgaand aan de zitting heeft belanghebbende een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij. De wederpartij heeft ter zitting verklaard dat hij de pleitnota heeft ontvangen en daarvan voldoende kennis heeft kunnen nemen. Deze pleitnota wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Feiten
[A] BV (hierna: de BV) drijft een onderneming met als activiteiten het in- en verkopen, het huren en verhuren en leasen van transportmaterieel. De BV maakt onderdeel uit van een groep van ondernemingen die onder meer actief is op het gebied van (internationaal) transport. De BV houdt zich in de onderhavige jaren voornamelijk bezig met het uitlenen van vrachtauto’s en opleggers aan de andere vennootschappen in de groep. De BV heeft geen chauffeurs of ander personeel in dienst.
Blijkens gegevens van de Kamer van Koophandel was [E], zoon van belanghebbende, tot 9 juni 2008 enig (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van de BV. Van 9 juni 2008 tot 6 maart 2009 was [F], broer van belanghebbende, enig (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van de BV. Van 6 maart 2009 tot 15 mei 2009 was [E] wederom enig (middellijk) aandeelhouder en bestuurder. Met ingang van 15 mei 2009 is [G] enig (middellijk) aandeelhouder en bestuurder van de BV.
De toenmalige accountant heeft op 16 februari 2009 namens de BV betalingsonmacht gemeld voor het bedrag van € 203.610 dat is verschuldigd op de aangifte omzetbelasting over het tijdvak januari 2009. Bij brief van 3 maart 2009 is verzocht om een betalingsregeling voor de BV, andere vennootschappen uit de groep en belanghebbende.
Met dagtekening 25 maart 2009 is de naheffingsaanslag omzetbelasting over januari 2009 (hierna: naheffingsaanslag F01.9010) aan de BV opgelegd ten bedrage van € 203.610. Daarbij is een verzuimboete opgelegd van € 4.537. Deze naheffingsaanslag heeft betrekking op aangegeven omzetbelasting die niet is voldaan.
Op 1 april 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden over een betalingsregeling met onder meer de Ontvanger, waarbij ter sprake is gekomen dat de leiding van de groep een aantal van de vennootschappen binnen de groep failliet wilde laten gaan om een doorstart te maken. Mede vanwege een eerder faillissement van één van de vennootschappen binnen de groep in 2006 is de Ontvanger vervolgens een zogenoemd invorderingsonderzoek gestart. Naar aanleiding van de bevindingen tijdens dit onderzoek is de zaak op 15 december 2010 overgedragen aan de FIOD-ECD (hierna: FIOD) voor een strafrechtelijk onderzoek.
Bij brief van 26 mei 2009 heeft de Ontvanger de melding betalingsonmacht voor de aangifte omzetbelasting januari 2009 (F01.9010) als rechtsgeldig aangemerkt onder de voorwaarde dat de verstrekte informatie juist is.
Met ingang van 30 maart 2010 is de BV in staat van faillissement verklaard.
Bij brief van 24 mei 2011 is de naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: naheffingsaanslag F01.9506) over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009 aangekondigd aan de curator in het faillissement van de BV.
Met dagtekening 14 juni 2011 is de naheffingsaanslag F01.9506 aan de BV opgelegd ten bedrage van € 703.702. Daarbij is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 37.329. Deze naheffingsaanslag heeft betrekking op omzetbelasting die in de periode van september 2008 tot en met februari 2009 aan leasemaatschappijen ([H], [I] en [J])is gefactureerd ter zake van de verkoop van transportmiddelen aan deze maatschappijen – de financial lease (economische eigendom) is omgezet in operational lease (huur) – maar die niet volledig is aangegeven en voldaan. In de administratie van de BV zijn ter zake van deze transacties (valse) facturen met lagere verkoopprijzen aangetroffen dan de prijzen die zijn vermeld op de facturen die zijn aangetroffen in de administratie van de leasemaatschappijen. De koopsommen zijn deels verrekend met achterstallige leasetermijnen.
Bij brief van 12 september 2011 heeft de Ontvanger belanghebbende op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen F01.9010 en F01.9506. Belanghebbende is in dat verband aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler van de BV. Het bedrag van de aansprakelijkstelling is als volgt gespecificeerd:
Bedrag van naheffingsaanslag F.01.9010 € 203.175
Heffingsrente € 4.537
Bedrag van naheffingsaanslag F.01.9506 € 703.702
Heffingsrente € 37.329
Blijkens het proces-verbaal van de FIOD heeft [K], directeur en aandeelhouder van [L 2] te [M], op 25 oktober 2010 onder meer het volgende verklaard:
“Vraag:
Hoe en wanneer bent u in contact gekomen met bedrijven van [E] en [X] te [M]?
Antwoord:
Sinds 1995 toen mijn broer en ik startten. We hadden toen een loods gehuurd van [X] in [Z]. En toen zijn we ook begonnen met het aanpassen van hun vrachtwagens.
In verband daarmee hadden wij het meest contact met [X]. Ik vond hem de drijvende kracht. De opdrachten kregen wij altijd van [X]. (…)
Vraag:
Wat kunt vertellen over [E].
Antwoord:
Hij is de zoon van [X]. Op papier was het transportbedrijf van [E] maar [X] trok feitelijk de kar. Zoals gezegd kregen wij de opdrachten ook alleen maar van [X]. (…) Mijn algemene indruk is dat [E] een niet al te slimme jongen is die het bedrijf van pa moest overnemen maar daar niet een gelukkige hand in heeft gehad. (...)
Vraag:
Wat kunt u vertellen over [F].
Antwoord:
Hij is de tweelingbroer van [X]. (…) Zakelijk heb ik nooit wat met [F] van doen gehad. (…)”
Op 14 juni 2011 is [N], werkzaam bij leasemaatschappij [H] BV, door opsporingsambtenaren van de FIOD verhoord. In het proces-verbaal van dit verhoor is onder meer het volgende vermeld:
“Vraag verbalisanten
Wat kunt u verklaren over het bedrijf [A] BV?
Antwoord gehoorde:
Wij hebben deze onderneming als klant gehad en wij hebben Scania’s voor hen gefinancierd. (…)
Vraag verbalisanten
Wie was bij dat bedrijf uw contactpersoon?
Antwoord gehoorde:
Dat waren de heren [E] en [X] en een vrouw, [O]. Zij was de belangrijkste contactpersoon voor de afdeling credit-control.
Vraag verbalisanten
[A] BV leasde op basis van financial lease een aantal vrachtwagens/trailers/opleggers bij uw bedrijf. De financial lease hiervan is omgezet in operational lease. Op wiens initiatief is dit gedaan?
Antwoord gehoorde:
Daar kan ik niet op antwoorden. Ik ben daarbij niet betrokken geweest, dat was de heer [P].
Opmerking verbalisant:
De heer [Q] verlaat de kamer om het telefoonnummer van de heer [P], die momenteel in Zweden werkzaam is, te zoeken. Vervolgens wordt telefonisch contact gezocht met de heer [P].
De heer [P] vertelde telefonisch kort en zakelijk weergegeven het volgende:
-De omzetting/herschikking heeft plaatsgevonden op verzoek van de klant, in dit geval de heer [X];
-de contactpersonen waren in eerste instantie [X] en zijn echtgenote, daarnaast heeft hij ook zijn zoon [E] wel eens ontmoet maar die heeft hij later nooit meer gesproken;
-de omzetting van financial lease naar Operational lease heeft plaatsgevonden op initiatief van [X], ze hadden problemen met de betaling van de leasetermijnen;
-er was op dat moment sprake van een crisis in de branche en vanuit [H] gezien is de herschikking een puur economisch besluit geweest, ter beperking van het risico. (…)
(…)
-in het kader van de herschikking zijn er besprekingen geweest met account-manager [R], [X] en vermoedelijk ook moeder [S]. (…)”
Blijkens het proces-verbaal van de FIOD heeft [T], werkzaam bij leasemaatschappij [I], op 14 juni 2011 onder meer het volgende verklaard:
“Vraag verbalisanten
Wat kunt u verklaren over het bedrijf [A] BV?
Antwoord
[X] is een lange relatie van ons. Vorige keer is hij failliet gegaan en gelijk weer doorgestart. Wij zijn nooit benadeeld door [X]. Hij is altijd zijn verplichtingen naar ons toe nagekomen. Wij financierden altijd koelopleggers voor [X].
Vraag verbalisanten
Wie was bij dat bedrijf uw contactpersoon?
Antwoord
[X] vader van [E], ik heb het idee dat [X] alles regelt. Maar ook zijn vrouw [O]. Ik had geen contact met [E].
Vraag verbalisanten
(…) De financial lease is omgezet in operational lease. Op wiens initiatief is dit gedaan?
Antwoord:
Op initiatief van [X], [E] of [F] hebben daar niks mee te maken gehad.
(…)
De besprekingen daarover zijn gevoerd tussen [X] en mij. (…)”
Blijkens het proces-verbaal van de FIOD heeft [U], werkzaam bij maatschappij [J] BV, op 14 juni 2011 onder meer het volgende verklaard:
“Vraag verbalisanten
Wat kunt u vertellen over het bedrijf [A] B.V.?
Antwoord gehoorde:
(…) Ik zie in mijn computer dat ten tijde van de Financial lease [A] BV onze zakenpartner was (…).
Vraag verbalisanten
Wie was voor dat bedrijf uw contactpersoon?
Antwoord gehoorde:
Onze contactpersoon is en was in alle gevallen [X] senior.
Mededeling verbalisanten
(…) De financial lease is omgezet in operational lease.
Vraag verbalisanten
Op wiens initiatief is dit gedaan?
Antwoord gehoorde:
Het omzetten van de leaseconstructie heeft plaatsgevonden op verzoek van [X], ik had u gezegd dat [X] de man was met wie wij, [J], zaken doen.
(…)
Ik bedenk mij nu dat ik bij het faillissement in 2009 bij de besprekingen over hoe nu verder zelf ook gesprekken heb gevoerd met [X]. Ik herinner mij dat de vrouw van [X] ook wel bij de gesprekken heeft gezeten. [E] heb ik alleen een handje gegeven. Laat ik het voorzichtig formuleren, ik denk dat het zakelijk vernuft zit bij [X]. (...)”
Blijkens het proces-verbaal van de FIOD heeft [V], accountant, op 14 juni 2011 onder meer het volgende verklaard:
“Vraag verbalisanten:
Waar en door wie werd administratie gevoerd voor [A] BV gedurende de periode 1 januari 2008 tot heden?
Antwoord gehoorde:
(…) De leiding van [A] BV, volgens mij was dit [E], [X] als adviseur, [O] was daar bij en ook [F], hebben besloten om de contracten over te zetten van financial naar operational lease.
(…)
[O] en [X] waren mijn aanspreekpunten. [O] deed het financiële deel en [X] wist van alles van de leasecontracten af. Met [E] heb ik over deze werkzaamheden niet gesproken. Uit het dossier blijkt dat ook [F] en [E] met de leasemaatschappijen hebben gesproken.
(…)
Opmerking verhorende verbalisanten
Wij tonen gehoorde de uitdraaien van de aangiften Omzetbelasting en name van [A] BV over november 2008, december 2008, januari 2009, februari 2009, maart 2009 en april 2009.
Vraag verbalisanten
Wie heeft deze aangiften ingevuld, op basis van welke gegevens zijn deze aangiften ingevuld, en wie heeft deze aangiften elektronisch verzonden aan de Belastingdienst?
Antwoord gehoorde:
[O] heeft deze aangiften gedaan. Zij doet dit op basis van de saldibalans. Zij verstuurde ook elektronisch deze aangiften. Ik weet dit omdat [O] mij verteld heeft dat zij deze werkzaamheden doet.
Vraag verbalisanten
Bij de omzetting van de leasecontracten zijn de desbetreffende transportmiddelen verkocht aan de betreffende leasemaatschappijen. Hoe is de vervreemdingsprijs van die transportmiddelen tot stand gekomen.
Antwoord gehoorde:
Dan moet u bij de leasemaatschappijen zijn. Omdat [X] dit behandelde zou het logisch zijn dat hij er van af weet. Ik stelde de vragen aan [X] en hij stemde dit vermoedelijk af met [E] en [F].
Vraag verbalisanten
Wie heeft namens [A] BV de onderhandelingen gevoerd met de betreffende leasemaatschappijen over de omzetting van de leasecontracten en wanneer was dat?
Antwoord gehoorde:
Mijn aanspreekpunt was [X].”
Blijkens het proces-verbaal van de FIOD heeft [E] op 16 juni 2011 onder meer het volgende verklaard:
“Vraag:
(…) Kun je aangeven waarom jij jezelf met nadruk formeel directeur noemt?
Antwoord:
Juridisch ben ik de directeur van de zaak. (…)
Vraag:
Wie had dan de feitelijke leiding over [A] BV?
Antwoord:
“Als het er echt op aan komt, dan hebben we het MT, dat is het management team. In dat MT zit [W] (…). En dan zitten daar nog [X] en [F] in en ik zelf. Als u mij vraagt of mijn moeder, [O], daar ook in zit, zeg ik nee.”
Op 17 januari 2012 heeft belanghebbendes advocaat mr. [B] inzage genomen in het dossier van de Ontvanger. Dezelfde dag heeft de Ontvanger afschriften verstrekt van de door de advocaat opgevraagde stukken.
Op 24 februari 2012 heeft de FIOD het dossier inzake de strafrechtelijke vervolging aan belanghebbendes advocaat toegezonden. Op 9 maart 2012 heeft de Ontvanger een kopie van het FIOD-dossier ontvangen.
Op 10 april 2012 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek heeft de Ontvanger aangeboden het FIOD-dossier in kopie te verstrekken aan belanghebbendes advocaat. Deze vond dat niet nodig omdat hij reeds in het bezit was van dit dossier.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende feitelijk het beleid heeft bepaald bij de BV, dat met betrekking tot naheffingsaanslag F.01.9010 de betalingsonmacht rechtsgeldig is gemeld, dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat deze aanslag niet is betaald als gevolg van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, en dat op grond van artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 belanghebbende terecht voor deze aanslag aansprakelijk is gesteld.
Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat het door de BV onbetaald laten van de naheffingsaanslag F01.9506 is te wijten aan opzet of grove schuld van de BV, dat onder deze omstandigheden gelet op het bepaalde in artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht ter zake van deze naheffingsaanslag kan worden gedaan, dat de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aangeven en betalen van de omzetbelasting waarop deze naheffingsaanslag ziet te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende, en dat belanghebbende derhalve ook voor deze aanslag terecht aansprakelijk is gesteld.
Verder heeft de Rechtbank nog geoordeeld dat aan de schending van het verdedigingsbeginsel geen gevolg wordt verbonden, dat belanghebbende op grond van artikel 32 van de Invorderingswet 1990 terecht aansprakelijk is gesteld voor het belopen van de heffingsrente ten bedrage van € 37.329 omdat belanghebbende daarvoor een verwijt kan worden gemaakt en de beschikking aansprakelijkheidstelling verminderd met een bedrag van € 4.537 nu dit bedrag geen heffingsrente doch een verzuimboete betreft.
Belanghebbende heeft bij het Hof als nader stuk een verklaring ingebracht van [F] met dagtekening 2 april 2014. Daarin is het volgende verklaard:
“Geachte heer [B],
Na aanleiding van ons telefoongesprek bevestig ik aan u als volgt.
“Ik [F] verklaar als formeel bestuurder van [A] B.V. dat dhr. [X] (in mijn bestuurdersperiode binnen [A] B.V.) geen bestuurder was noch feitelijk bestuurder en dat hij zich niet heeft gedragen als bestuurder dan wel bestuursdaden heeft verricht dan wel beleidsbeslissingen heeft genomen.”
3 Geschil
In hoger beroep is in geschil of de Ontvanger belanghebbende terecht aansprakelijk heeft gesteld. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Ontvanger bevestigend.
Belanghebbende betoogt in hoger beroep dat hij geen feitelijk bestuurder is, dat geen sprake is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur, en dat de Ontvanger het gelijkheids- en verdedigingsbeginsel heeft geschonden. De Ontvanger verdedigt de tegenovergestelde opvatting.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en de Ontvanger, en tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.