Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-05-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4215, 13/00733 en 13/00734

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of belanghebbende terzake van de aan de Stichting betaalde bedragen loonheffing had dienen in te houden omdat elk lid van de familie [M/J/O] tot belanghebbende in dienstbetrekking stond. Meer in het bijzonder houdt partijen verdeeld of de leden van de familie [M/J/O] in de onderhavige naheffingstijdvakken in een privaatrechtelijke dienstbetrekking hebben gestaan tot belanghebbende.

Van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking is sprake, indien tussen belanghebbende en elk lid van de familie [M/J/O] een mondelinge dan wel een schriftelijke arbeidsovereenkomst is gesloten. Onder een arbeidsovereenkomst moet worden verstaan, een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten (artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek). Ingevolge artikel 7:659, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is de werknemer verplicht de arbeid zelf te verrichten; hij kan zich daarin niet zonder toestemming van de werkgever door een derde doen vervangen. Uit deze omschrijving volgt dat er voor het bestaan van een dienstbetrekking tussen werkgever en werknemer sprake dient te zijn van een zogenoemde gezagsverhouding en dat de werknemer verplicht is tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd, en dat de werkgever een verplichting tot het betalen van loon heeft.

Nu belanghebbende het door de Inspecteur gestelde bestaan van een dienstbetrekking tussen haar en elk lid van de familie [M/J/O] ontkent, rust op de Inspecteur de plicht feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting daarvan, aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een dienstbetrekking in vorenbedoelde zin.

Om proceseconomische redenen zal het Hof eerst de vraag beantwoorden of elk lid van de familie [M/J/O] jegens belanghebbende verplicht was de arbeid (de chauffeurswerkzaamheden) persoonlijk te verrichten. In dat kader heeft als uitgangspunt te gelden dat de arbeid persoonlijk dient te worden verricht, tenzij er met toestemming van de opdrachtgever wordt vervangen (artikel 7:659 van het Burgerlijk Wetboek). Indien er echter een volledige vrijheid is voor een persoon om zich door een ander te laten vervangen is hij of zij niet in het kader van een arbeidsovereenkomst werkzaam. Een dergelijke vrijheid strookt namelijk niet met het persoonlijke karakter van de arbeidsovereenkomst. Indien in uitzonderingsgevallen met toestemming van de opdrachtgever wordt vervangen, staat die toestemming, mits aan de overige voorwaarden is voldaan, niet aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de weg.

De Inspecteur heeft voor zijn stelling dat er voor elk lid van de familie [M/J/O] een verplichting bestond om persoonlijk de arbeid te verrichten, aangevoerd dat deze personen ieder voor zich wegens hun bijzondere kwaliteiten, namelijk het bezit van de specifieke kennis en vaardigheden waarover een chauffeur dient te beschikken alsmede de specifieke kennis van de te rijden routes, door belanghebbende zijn aangetrokken en dat de aard van de werkzaamheden meebrengt dat vervanging door een willekeurige derde zonder toestemming van belanghebbende niet is toegestaan.

Belanghebbende heeft, bij monde van haar directeur [A], daar tegen over gesteld dat slechts van belang was dat bij uitval van een van haar reguliere chauffeurs, zij – via de Stichting – een beroep kon doen op in eerste instantie [J]. [A] heeft in dat verband ter zitting van het Hof geloofwaardig verklaard dat het hem niet uitmaakte of zij werd vervangen door andere personen (al dan niet van de familie [M/J/O]), zoals het hem dat ook niet uitmaakte ten aanzien van de door de diverse uitzendbureaus uitgezonden chauffeurs, mits de vervanger beschikte over een chauffeursdiploma. Van belang was slechts – aldus nog steeds [A] – dat de vracht van haar belangrijkste opdrachtgeefster [F], die 80% aan belanghebbendes omzet bijdroeg, binnen 24 uur werd bezorgd. Onder die commerciële druk was het zowel voor [F] als belanghebbende minder van belang wie de chauffeurswerkzaamheden verrichtte, ondanks het feit dat in de vervoersovereenkomst vanaf 2010 was geregeld dat het belanghebbende niet was toegestaan de overeengekomen werkzaamheden door een derde, niet zijnde een ondergeschikte, te laten uitvoeren. Gelet op deze – door het Hof aannemelijk geachte – omstandigheden is het Hof van oordeel dat tussen geen van de leden van de familie [M/J/O] en belanghebbende in de onderwerpelijke naheffingstijdvakken een dienstbetrekking tot stand is gekomen omdat niet aannemelijk is geworden dat de familieleden jegens belanghebbende verplicht waren persoonlijke arbeid te verrichten.

De Inspecteur heeft voorts gesteld dat indien niet voldaan is aan de verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid door elk van de leden van de familie [M/J/O] afzonderlijk, er desondanks aan de verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid is voldaan omdat de familieleden binnen deze vaste groep mensen – in wezen te beschouwen als een poule van invalkrachten – elkaar kunnen vervangen. Deze stelling van de Inspecteur wordt verworpen. Zoals hiervoor overwogen acht het Hof de verklaring van [A] geloofwaardig dat onder voornoemde commerciële druk het belanghebbende niet uitmaakte wie er reed, mits men maar beschikte over een geldig vrachtwagenrijbewijs. Nu vervanging niet in overleg met belanghebbende geschiedde kan er naar het oordeel van het Hof geen sprake zijn van een verplichting tot het verrichten van persoonlijke arbeid (vgl. CrvB 21 december 1994, nr. Premie 1994/102, ECLI:NL:CRVB:1994:ZB2567).

De stelling van de Inspecteur dat aan het verzenden van de facturen door de Stichting geen betekenis moet worden toegekend en dat de Stichting bij de beoordeling van dit geschil in wezen dient te worden “weggedacht”, faalt reeds omdat hij daartoe geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die die conclusie zouden rechtvaardigen.