Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-08-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6461, 14/00012
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-08-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6461, 14/00012
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 19 augustus 2014
- Datum publicatie
- 29 augustus 2014
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2014:6461
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2015:826
- Zaaknummer
- 14/00012
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Afwaardering vordering. Schijnlening? Onzakelijke lening? Rente-correctie mogelijk?
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
nummer 14/00012
uitspraakdatum: 19 augustus 2014
Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] BV te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 november 2013, nummer AWB 12/3896, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Zwolle (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 34.448. Daarbij is een bedrag van € 659 aan heffingsrente in rekening gebracht.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren afgewezen.
Belanghebbende is tegen die uitspraken op bezwaar in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep bij uitspraak van 28 november 2013 ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft bij brief van 6 januari 2014, ingekomen bij het Hof op 8 januari 2014, tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2014 te Arnhem. Belanghebbende is daar vertegenwoordigd door haar gemachtigde [A] FB, bijgestaan door mr. [B]. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr.drs. [C] en [D].
Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Feiten
Belanghebbende is op 7 juni 2006 opgericht door [E] (hierna: [E]). Belanghebbende heeft samen met [F] BV (hierna: [F]), de houdstermaatschappij van [G] (hierna: [G]), op 9 december 2008 [H] BV (hierna: [H]) opgericht. Zowel belanghebbende als [F] heeft 50% van de aandelen in [H].
[H] heeft op 16 december 2008 de aandelen in [I] BV (hierna: [I]) gekocht van [J] BV. (hierna: [J]). De koopsom bedroeg € 3.200.000. Ter financiering van deze aankoop heeft [H] geleend van:
belanghebbende € 250.000
[F] € 250.000
de Rabobank (in totaal) € 1.150.000
[J]:
Lening I € 500.000
Lening II € 250.000
Extra lening € 280.000
In verband met de (voorgenomen) overname van de aandelen in [I] door [E] en [G] is in september 2008 een financieringsmemorandum opgesteld door [K]. In het memorandum is – onder meer – het volgende opgenomen:
“[blz. 2] Dit financieringsmemorandum bevat een voorgestelde financieringsstructuur en is uitsluitend bestemd voor discussiedoeleinden. (…)
[blz. 9] Kopers brengen gezamenlijk 500 aan risicodragend kapitaal in. (…)
[G] brengt 250 aan garantievermogen waarmee hij een aandelenbelang van 50% in de onderneming verkrijgt. (…)
[E] brengt 250 aan garantievermogen in en zal na de voorgenomen MBO 50% van de aandelen in de Onderneming houden. (…)
[blz. 15] Op basis van de koopsom van 3.200 en een dividenduitkering van 500 stellen wij de onderstaande financieringsstructuur (…) voor: (…)
Verkoper verstrekt een achtergestelde lening ad 500 met een totale looptijd van 120 maanden, waarvan de eerste 60 maanden aflossingsvrij tegen een rente die gelijk is aan de bancaire rente (…)
Ter financiering van de koopsom stellen wij een bancaire lening voor (…) van 1.700 met een looptijd van 5 jaar en (…) een aflossingsvrije periode van 6 maanden. (…)
[blz. 32] Het Management team brengt zelf 500 aan vermogen in. Verkoper heeft veel vertrouwen [in [G] en [E]] wat blijkt uit een inbreng middels een achtergestelde lening van 500 met een aflossingsvrije periode van 60 maanden. De totale risicodragende inbreng bedraagt hierdoor circa 30% van koopsom.”
[E] heeft € 253.400 tegen een rente van 5,5% geleend van de Rabobank. [E] heeft dit bedrag tegen een rente van 7,2% doorgeleend aan belanghebbende. Belanghebbende heeft vervolgens in december 2008, in verband met de aankoop van de aandelen in [I], € 250.000 doorgeleend aan [H]. Van de geldlening tussen belanghebbende en [H] is op 28 februari 2011 een schriftelijke overeenkomst (hierna: de geldleningsovereenkomst) opgemaakt. In de geldleningsovereenkomst is onder meer vastgelegd dat een rente van 7,5% is verschuldigd en dat de looptijd van de geldlening maximaal tien jaar is. Verder is hierin vermeld dat de geldlening is achtergesteld bij alle vorderingen die de Rabobank op [H] heeft. In de geldleningsovereenkomst is niet vastgelegd wanneer de rente moet worden betaald. Ook met betrekking tot de aflossingen zijn geen concrete afspraken vastgelegd, alleen de mogelijkheid om boetevrij eerder af te lossen. Er zijn geen zekerheden gesteld.
De Rabobank heeft in december 2008 een bedrag van in totaal € 1.150.000, bestaande uit twee geldleningen van ieder € 575.000, aan [H] geleend. In het financieringsvoorstel is vermeld dat de rente 6,45% bedraagt bij een rentevaste periode van twee jaar en 7,25% bij een variabele rente. Voor een rentevaste periode van vijf jaar rekent de Rabobank 7,05%. [H] heeft voor een rentevaste periode van twee jaar gekozen. Deze geldleningen mogen uitsluitend worden gebruikt voor de aankoop van de aandelen in [I]. Op beide geldleningen dient per geldlening € 28.750 per kwartaal te worden afgelost. Ter zake van de geldleningen zijn door de Rabobank de volgende zekerheden bedongen:
- een eerste pandrecht op alle huidige en toekomstige (certificaten van) aandelen op naam van [H] in [I];
- een borgtocht voor een bedrag van € 100.000 afgegeven door [G] voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van [H];
- een borgtocht voor een bedrag van € 100.000 afgegeven door [E] voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van [H];
- een borgtocht voor een bedrag van € 575.000 van het Ministerie van Economische Zaken in het kader van het Besluit Borgstelling Midden- en Kleinbedrijf;
- verpanding van de vordering uit hoofde van de aflossingsvrije lening ad € 250.000 die is verstrekt door [F] aan [H]. Deze lening, alsmede de daarover verschuldigde rente, is achtergesteld bij alle huidige en toekomstige vorderingen van de Rabobank op [H];
- verpanding van de vordering uit hoofde van de aflossingsvrije lening ad € 250.000 die is verstrekt door belanghebbende aan [H]. Deze lening, alsmede de daarover verschuldigde rente, is achtergesteld bij alle huidige en toekomstige vorderingen van de Rabobank op [H];
- verpanding van de vordering uit hoofde van de lening ad € 750.000 die is verstrekt door [J] aan [H]. Deze lening is achtergesteld bij alle huidige en toekomstige vorderingen van de Rabobank op [H].
De verpanding en de achterstelling van de vordering uit hoofde van de aflossingsvrije lening ad € 250.000 die is verstrekt door belanghebbende aan [H] is geformaliseerd in de ‘Achterstelling en verpanding van vordering(en)’ van 17 december 2008.
Daarnaast geldt dat rentebetalingen door [H] aan belanghebbende en [F] zijn toegestaan tot een maximum van € 15.000 per jaar. Verder heeft de Rabobank bedongen dat zij met de betaling van rente – behoudens genoemd bedrag van € 15.000 – en aflossing aan belanghebbende en [F] moet instemmen. Ook heeft de Rabobank geëist dat [G] en [E] een overlijdensrisicoverzekering afsluiten ter grootte van € 250.000 per persoon. In het financieringsvoorstel van de Rabobank, dat uiteindelijk door alle betrokken partijen is ondertekend, is de volgende definitie van garantievermogen opgenomen:
“Het geconsolideerde eigen vermogen, waaronder wordt verstaan: gestorte en opgevraagde aandelenkapitaal verminderd met de ingekochte aandelen plus agioreserve plus herwaarderingsreserve plus andere wettelijke reserves plus statutaire reserves plus overige reserves (waaronder niet verdeelde winsten), vermeerderd met de ten genoegen van Rabobank jegens haar achtergestelde vorderingen van derden en verminderd met de geactiveerde immateriële activa van de groep.”
[J] heeft in december 2008 drie geldleningen aan [H] verstrekt, waarbij voor elke lening als zekerheid een pandrecht op de intellectuele eigendommen is verkregen. Lening I (zie 2.2) heeft een looptijd van 5,5 jaar tegen een rente van 6,45% en is achtergesteld bij alle vorderingen van de Rabobank op [H]. Lening II (zie 2.2) heeft een looptijd van één jaar tegen een rente van 6% en is achtergesteld bij alle vorderingen van de Rabobank op [H]. Van de extra lening (zie 2.2) is geen looptijd bekend. De rente op de extra lening bedraagt 5%.
Eind 2009 zijn de werkmaatschappijen van [I] als gevolg van de economische crisis in liquiditeitsproblemen geraakt, waardoor niet meer kon worden voldaan aan de verplichtingen jegens [H].
Belanghebbende heeft voor het jaar 2009 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van negatief € 215.552. Hierin is een afwaarderingsverlies van € 250.000 ter zake van de vordering op [H] begrepen. Aan opbrengsten ter zake van vorderingen op deelnemingen en gelieerde maatschappijen is € 19.531 aangegeven.
In de jaarrekening van belanghebbende over het jaar 2009, opgemaakt op 28 januari 2011, is op bladzijde 16 over de vordering op [H] het volgende vermeld:
“Deze lening is verstrekt ter financiering van de aankoop van aandelen in [I] BV door [H] BV. De rente bedraagt 6% per jaar. De lening is aflossingsvrij en achtergesteld bij alle vorderingen van de bankier van [H] International BV. In verband met onzekerheden omtrent de vordering van de lening is deze in 2009 afgewaardeerd.”
Tussen [H] en [J] zijn na de overname van de aandelen in [I] diverse geschillen ontstaan, onder andere over vorderingen van [H] op [J] uit hoofde van garanties en vrijwaringen die [J] ter zake van de verkoop van de aandelen in [I] aan [H] heeft gegeven. Om uit de impasse te komen, hebben [H], [I], [I] BV, [F], belanghebbende, [J] en [L] op 20 juli 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Hierin is onder meer overeengekomen dat [H] € 250.000 aan [J] zal betalen en dat met deze betaling de leningen van [J] aan [H] als integraal afgelost en beëindigd worden beschouwd.
Uit een ‘Term sheet - Transactie [M]’ van 22 juli 2011 blijkt dat [M], althans een nader door hem aan te wijzen vennootschap, bereid is € 250.000 aan [H] te lenen en dat de Rabobank bereid is hieraan mee te werken, alsmede nadere afspraken te maken met betrekking tot de tijdelijke verhoging van de aan [H] en haar dochtervennootschappen verstrekte rekening-courant faciliteit en het opschorten van de aflossingsverplichtingen ten aanzien van de door de Rabobank verstrekte leningen. Daartoe moeten wel, in verband met de door de Rabobank geëiste verbetering van de balanspositie, de geldleningen van belanghebbende en [F] aan [H] worden kwijtgescholden.
Op 26 juli 2011 is de geldlening van belanghebbende aan [H] kwijtgescholden. In paragraaf 2.3 van de kwijtingsovereenkomst is het volgende vermeld:
“Indien om welke reden dan ook blijkt dat de Belastingdienst de onderhavige kwijtingen beschouwt als informele kapitaalstortingen door de Leningverstrekkers, hetgeen nadrukkelijk niet de bedoeling is van partijen, herleven de vorderingen van [F]/[X] c.q. de terzake afgesloten Leningsovereenkomsten. Partijen verplichten zich hierbij jegens elkaar om alsdan een deze overeenkomst vervangende overeenkomst te sluiten waarvan de voorwaarden en afspraken recht doen aan de bedoelingen van partijen bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst.”
De Rechtbank heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een schijnlening en dat de geldlening aan [H] onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde, die niet tevens aandeelhouder is, niet zou hebben aanvaard, waardoor er geen verlies op de geldlening kan worden genomen.
3 Geschil, standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of belanghebbende terecht het bedrag van de afwaardering van de vordering uit hoofde van de geldlening aan [H] ad € 250.000 ten laste van haar resultaat heeft gebracht. Belanghebbende beantwoordt deze vraag bevestigend, de Inspecteur ontkennend.
Belanghebbende betoogt primair dat er een rente kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken. Gelet op de door de Rabobank en [J] gehanteerde rentepercentages, het ontbreken van enige zekerheden en de resultaten uit het verleden van [I] en de toekomstverwachtingen hebben partijen het rentepercentage op 7,5 gesteld, aldus belanghebbende. Verder stelt belanghebbende dat het in het financieringsvoorstel genoemde bedrag aan rente van € 15.000 geen rol speelt omdat de Rabobank geen partij is bij de geldleningsovereenkomst. Subsidiair betoogt belanghebbende dat als het Hof tot het oordeel komt dat een onafhankelijke derde alleen bereid zou zijn geweest om eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, indien de rente op de geldlening in wezen winstdelend zou worden, het verlies toch mag worden genomen omdat ingevolge artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) de voorwaarden zoals die tussen onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen, maatgevend zijn voor de bepaling van de winst.
De Inspecteur betoogt primair dat er sprake is van een schijnlening omdat niet aannemelijk is gemaakt dat er een terugbetalingsverplichting voor [H] was. Subsidiair stelt de Inspecteur dat er sprake is van een onzakelijke lening omdat deze is aangegaan onder onzakelijke voorwaarden, [J] geen willekeurige derde is en dat er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden bereid zou zijn geweest de geldlening te verstrekken. Meer subsidiair betoogt de Inspecteur dat, als het Hof van oordeel is dat de rente op de geldlening moet worden aangepast naar een rente die in wezen winstdelend is, de meesleepregeling van artikel 13, lid 4, van de Wet, van toepassing is en nog meer subsidiair dat de afwaardering niet in het juiste jaar is genomen.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en tot het vaststellen van een nihilaanslag en een verliesbeschikking van € 215.552.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4 Beoordeling van het geschil
Schijnlening
Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, waarvan één geval is indien alleen naar de schijn sprake is van een geldlening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.1). Van een geldlening is sprake indien de debiteur een terugbetalingsverplichting heeft (vgl. HR 8 september 2006, nr. 42 015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104).
De Inspecteur betoogt dat er sprake is van een schijnlening. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat er sprake is van een schijnlening (vgl. HR 15 november 1995, nr. 30 408, ECLI:NL:HR:1995:AA3112, BNB 1996/51).
Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur niet in de op hem rustende bewijslast is geslaagd. Partijen hebben op het moment van geldverstrekking mondeling een overeenkomst van geldlening gesloten op grond waarvan rente is betaald. In de geldleningsovereenkomst is vermeld dat de schuldenaar ([H]) het bedrag ter leen heeft ontvangen en daarom verschuldigd is aan de schuldeiser (belanghebbende) en dat hierover rente is verschuldigd. Voorts is in de geldleningsovereenkomst bepaald dat de looptijd van de lening maximaal tien jaar is. Gelet hierop acht het Hof aannemelijk dat [H] een reële terugbetalingsverplichting had. Dat partijen hebben beoogd om een geldlening aan te gaan, blijkt ook uit de ‘Term sheet - Transactie [M]’ van 22 juli 2011 (zie 2.11) en de kwijtingsovereenkomst (zie 2.12). Ook in de jaarrekeningen van belanghebbende en [H] is uitgegaan van een geldlening.
Dat de Rabobank kan verhinderen dat [H] meer dan € 15.000 aan rente aan belanghebbende betaalt en de geldlening aflost, doet er niet aan af dat een (reële) verplichting tot terugbetaling bestaat. Het financieringsmemorandum waarnaar de Inspecteur verwijst, bevat slechts een voorgestelde financieringsstructuur en geeft nog geen antwoord op de vraag of de uiteindelijke geldverstrekking dient te worden aangemerkt als een geldlening. Ook de omstandigheid dat de Rabobank de geldverstrekking beschouwde als garantievermogen biedt in dit kader geen uitsluitsel. Het gaat immers om de vraag wat de desbetreffende partijen (belanghebbende en [H]) hebben beoogd bij de geldverstrekking. Bovendien valt uit de ‘Achterstelling en verpanding van vordering(en)’ van 17 december 2008 en de door de Rabobank bedongen zekerheden (zie 2.5) af te leiden dat de Rabobank er ook van uitgaat dat er sprake is van een geldlening.
Naar het oordeel van het Hof is van een schijnlening geen sprake.
Onzakelijke lening
Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.2 en HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149, onderdeel 3.3.2).
Indien met inachtneming van het hiervoor overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.3).
Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat door belanghebbende in december 2008 een geldlening is verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.
Vaststaat (i) dat belanghebbende in december 2008 een geldlening van € 250.000 aan [H] heeft verstrekt, (ii) dat deze geldlening is voortgevloeid uit de aankoop door [H] van [J] van de aandelen in [I], (iii) dat belanghebbende op dat moment een belang van 50% hield in [H], (iv) dat geen enkele zekerheid voor de terugbetaling van het geleende bedrag is opgenomen, (v) dat er geen aflossingsschema is opgenomen, (vi) dat er geen afspraken zijn gemaakt over de betaling van rente, (vii) dat de geldlening is achtergesteld bij de door de Rabobank verstrekte geldleningen waardoor geen aflossingen en rentebetalingen – behoudens een bedrag van € 15.000 – mogen worden verricht zonder instemming van de Rabobank en (viii) dat de vordering aan de Rabobank is verpand.
Onder de in 4.9 genoemde voorwaarden en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldlening in december 2008 aan [H] een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Naar het oordeel van het Hof dient belanghebbende nu aannemelijk te maken dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest in de gegeven omstandigheden het ontbreken van zekerheden en tussentijdse aflossingen te compenseren met een hogere vaste rente.
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet in haar bewijslast is geslaagd, waarbij het volgende in aanmerking is genomen.
Belanghebbende betoogt dat – gelet op de door de Rabobank en [J] gehanteerde rentepercentages, het ontbreken van enige zekerheden en de resultaten uit het verleden van [I] en de toekomstverwachtingen – het rentepercentage is gesteld op 7,5% en dat het in het financieringsvoorstel genoemde bedrag aan rente van € 15.000 (zie 2.5) geen rol speelt omdat de Rabobank geen partij is bij de geldleningsovereenkomst.
Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof gesteld dat genoemd percentage van 7,5 reeds in december 2008 mondeling is overeengekomen. Het Hof acht dit niet aannemelijk omdat in zowel de jaarrekening 2009 van belanghebbende (zie 2.9) als de jaarrekening 2008/2009 van [H], die overigens is opgesteld op 14 juli 2010, een percentage van 6 wordt genoemd en met dit percentage wordt gerekend. Dit percentage sluit aan bij hetgeen in het financieringsvoorstel is opgenomen, namelijk dat rentebetalingen zijn toegestaan tot een maximum van € 15.000 per jaar (zie 2.5). Dat in de aangifte vennootschapsbelasting 2009 van belanghebbende is uitgegaan van 7,5% doet aan het voorgaande niet af.
Zoals in 4.13 is overwogen, wordt er door het Hof van uitgegaan dat tussen belanghebbende en [H] een rente van 6% is overeengekomen. Dit rentepercentage ligt onder de percentages die door de Rabobank en [J] (lening I, zie 2.6) met [H] zijn overeengekomen, terwijl zij beiden – in tegenstelling tot belanghebbende – over zekerheden beschikken. Lening II (zie 2.6), met een even hoge hoofdsom, heeft hetzelfde rentepercentage van 6, maar wel zekerheden en lening II heeft bovendien maar een looptijd van één jaar in tegenstelling tot een looptijd van de geldleningsovereenkomst van maximaal tien jaar. Met betrekking tot de extra lening van € 280.000 (zie 2.6) merkt het Hof op dat de looptijd niet bekend is en dat over zekerheden wordt beschikt, waardoor niet kan worden beoordeeld of een rente van 6% voldoende zou zijn. Het Hof heeft verder in zijn beoordeling betrokken dat belanghebbende het geld van [E] heeft geleend tegen een hoger percentage dan 6, namelijk 7,2% en dat [J] naar het oordeel van het Hof niet als een onafhankelijke derde kan worden beschouwd omdat zij de verkopende partij was, intellectuele eigendommen bezit die worden gebruikt door [I] en garanties en vrijwaringen aan [H] heeft gegeven (zie 2.10). Ten slotte merkt het Hof nog op dat de enkele verwijzing naar de resultaten uit het verleden van [I] en de toekomstverwachtingen onvoldoende is om geen zekerheden te hoeven vragen.
Ten overvloede overweegt het Hof, als ervan zou worden uitgegaan dat tussen belanghebbende en [H] een rente van 7,5% zou zijn overeengekomen, nog het volgende. De Rabobank heeft aan [H] een rente van 7,05% gevraagd voor vijf jaar vast (zie 2.5). Voor de tussen belanghebbende en [H] overeengekomen rentevaste periode van maximaal tien jaar zou de Rabobank een hoger rentepercentage hebben gevraagd. Daar staat echter tegenover dat het bedrag dat belanghebbende aan [H] ter leen heeft verstrekt, lager is. Hierdoor wordt het risico lager en daarmee ook het rentepercentage. Wanneer, rekening houdend met beide factoren, ervan wordt uitgegaan dat een onafhankelijke derde voor de tussen belanghebbende en [H] overeengekomen rentevaste periode van maximaal tien jaar een rente van 7,05% zou vragen, is een opslag van 0,45% overeengekomen ter afdekking van de extra risico’s (geen zekerheden, geen aflossingsschema, verpanding, achterstelling, instemming Rabobank) die aan de geldlening zijn verbonden. Het Hof acht het niet aannemelijk dat een onafhankelijke derde daarmee genoegen zou nemen. Hetzelfde heeft te gelden wanneer aansluiting wordt gezocht bij het rentepercentage van 7,2%, waarvoor [E] het van de Rabobank geleende bedrag van € 253.400 heeft doorgeleend aan belanghebbende. Gelet op voornoemde extra risico’s zou een onafhankelijke derde ook met een opslag van 0,3% geen genoegen nemen. Verder merkt het Hof ook in dit verband nog op dat, naast dat [J] over zekerheden beschikt, [J] naar zijn oordeel niet als een onafhankelijke derde kan worden beschouwd omdat zij de verkopende partij was, intellectuele eigendommen bezit die worden gebruikt door [I] en garanties en vrijwaringen aan [H] heeft gegeven (zie 2.10) en dat de enkele verwijzing naar de resultaten uit het verleden van [I] en de toekomstverwachtingen onvoldoende is om geen zekerheden te hoeven vragen.
Tot slot heeft belanghebbende ter zitting betoogd dat renten van 10% tot 15% in de markt niet ongebruikelijk zijn en dat het door haar aanvaarde debiteurenrisico door een rente van 15% vergolden kan worden. Deze enkele niet nader onderbouwde stelling is naar het oordeel van het Hof ontoereikend om de conclusie te rechtvaardigen dat een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest in de gegeven omstandigheden het ontbreken van zekerheden en tussentijdse aflossingen te compenseren met een hogere vaste rente.
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende het debiteurenrisico aanvaard met de bedoeling het belang van [H] te dienen. Gesteld noch gebleken is dat bijzondere omstandigheden aanwezig zijn (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.3, HR 3 mei 2013, nr. 11/03249, ECLI:NL:HR:2013:BW1971, BNB 2013/170 en HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98).
Het vorenstaande brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening waarvan een afwaardering niet ten laste van de winst kan worden gebracht.
Artikel 8b van de Wet
Belanghebbende betoogt subsidiair dat als het Hof tot het oordeel komt dat een onafhankelijke derde alleen bereid zou zijn geweest om eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, indien de rente op de geldlening in wezen winstdelend zou worden, het verlies toch mag worden genomen omdat ingevolge artikel 8b van de Wet de voorwaarden zoals die tussen derden zouden zijn overeengekomen, maatgevend zijn voor de bepaling van de winst.
. Het betoog van belanghebbende faalt. Het strookt niet met het uitgangspunt dat voor de fiscale winstbepaling moet worden uitgegaan van een ‘at arm’s length’ rente, indien dit betekent dat de rente zodanig moet worden aangepast dat de lening in wezen winstdelend zou worden. In een dergelijk geval is sprake van een in de kapitaalsfeer liggend debiteurenrisico (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.2 en 3.3.6 en HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149, onderdeel 3.3.3).
Heffingsrente
Belanghebbende heeft in hoger beroep geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het hoger beroep ook in zoverre ongegrond.
Slotsom
Het hoger beroep van belanghebbende dient ongegrond te worden verklaard. De stellingen van de Inspecteur dat, als het Hof van oordeel is dat de rente op de geldlening moet worden aangepast naar een rente die in wezen winstdelend is, de meesleepregeling van artikel 13, lid 4, van de Wet, van toepassing is en dat de afwaardering niet in het juiste jaar is genomen, behoeven geen behandeling meer.