Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-03-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1569, 13/01181

Bij akte van 6 september 2007 hebben [G] B.V., [B] en belanghebbende de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A]) opgericht. In de oprichtingsakte zijn de oprichters tot bestuurders van [A] benoemd. Aandeelhouders van [A] zijn [G] B.V. voor 90%, belanghebbende voor 5% en [B] voor 5%. In het register van de Kamer van Koophandel staan met ingang van 8 september 2010 als bestuurders van [A] vermeld: [H], [I] B.V., [J], belanghebbende en [B].

[A] heeft een pand laten bouwen aan de [a-straat] 4 te [L]. Na het gereedkomen in 2008 is het verhuurd aan [K] BV (hierna: [K]).

Op 5 oktober 2010 is [K] failliet verklaard.

Met dagtekening 13 oktober 2010 schrijft [J] namens [A] aan de Belastingdienst Alkmaar: “Per 5 oktober 2010 is [K] BV failliet verklaard. Dit bedrijf was de huurder van het onroerend goed van [A] BV. Ook was de huur vanaf juni 2010 niet meer betaald. [A] BV is nu niet meer in staat de BTW en VPB te betalen.”

Op 25 maart 2011 heeft [A] het pand aan de [a-straat] 4 te [L] geleverd aan [M] B.V. (hierna: [M]). Voorts heeft zij een kavel bouwgrond geleverd aan [M] voor € 200.000 exclusief omzetbelasting. In de akte van levering staat onder meer: “Ter uitvoering van het dienaangaande in de verlegging[s]regeling bepaalde zal de koper de te betalen omzetbelasting over voormelde (…) koopsom [Hof: van het pand] rechtstreeks aan de Ontvanger via de gebruikelijke aangifte afrekenen. (…) Wegens de levering van het verkochte 2. [Hof: de bouwgrond] is omzetbelasting verschuldigd.”

In de aan de koper en de verkoper gezonden afrekeningen vermeldt de notaris dat de koopprijs van de kavel bouwgrond € 200.000 bedraagt, vermeerderd met € 38.000 omzetbelasting. De notaris heeft het bedrag dat [A] BV ter zake van de verkoop toekwam overgemaakt op een bankrekening van [A] bij de [a-bank] (hierna: de bank). Deze rekening was geblokkeerd en de bank heeft zich op de verkoopopbrengst verhaald in verband met schulden van [A] aan de bank.

[A] heeft op 13 april 2011 voor het eerste kwartaal 2011 een nihilaangifte omzetbelasting gedaan.

In september 2011 heeft [A] aan [M] een factuur met dagtekening 25 maart 2011 uitgereikt voor de geleverde bouwgrond van € 200.000, vermeerderd met € 38.000 omzetbelasting.

Met dagtekening 25 oktober 2011 schrijft [J] namens [A] aan de Belastingdienst Hoorn: “Op 25 maart is het onroerend goed verkocht. (…) Het bedrag (…) is overgemaakt naar een tussenrekening bij de [a-bank]. Dit bedrag is inclusief de BTW ad € 38.000. Door de blokkade op de rekening konden we niet over het bedrag beschikken. Het was onze bedoeling de BTW aangifte te doen zodra het bedrag beschikbaar gesteld was door de bank. (…) Ondanks herhaalde verzoeken heeft de bank niet mee willen werken het BTW bedrag beschikbaar te stellen (…) We hebben steeds te goeder trouw gehandeld. Om die reden wilden we deze kwestie ook in overleg met de belastinginspecteur oplossen.”

Met dagtekening 24 november 2011 schrijft [J] namens [A] aan de Belastingdienst Hoorn: “Onze insteek is steeds geweest om enerzijds ons aan de wet te houden en anderzijds onze verplichtingen na te komen. Door wel aangifte te doen en niet te kunnen betalen schiet ook niemand mee op. Daarom hebben we ons gelijk na de verkoop van het pand eerst gefocust op het vrij krijgen van de BTW bij de [a-bank] (…) om daarna aangifte te doen. (…) Helaas is dit niet gelukt. (…) Als de bank de BTW gelijk na verkoop had vrijgegeven, was er direct aangifte gedaan en betaald, conform de regels.”

Met dagtekening 25 november 2011 heeft de inspecteur aan [A] een naheffingsaanslag omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2011 opgelegd tot een bedrag van € 38.000, alsmede een boete van € 9.500. Deze naheffingsaanslag is niet betaald.

Met dagtekening 7 december 2011 heeft [A] BV, vertegenwoordigd door [J], de Ontvanger meegedeeld dat zij niet tot betaling van deze naheffingsaanslag in staat is. De Ontvanger heeft deze melding ontvangen op 13 december 2011.

Bij beschikking van 22 februari 2012 heeft de Ontvanger belanghebbende aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de nageheven en niet betaalde omzetbelasting van € 38.000.

In zijn bezwaarschrift schrijft belanghebbende: “[X] BV staat ten onrechte vermeld als bestuurder bij het Handelsregister, per abuis is de uitschrijving niet geeffectueerd, dit had wel gemoeten. (…) [X] BV had geen enkele invloed, zeggenschap of bemoeienis met de gang van zaken in [A] BV. Als een van de 5 “bestuurders” had [X] BV geen enkele invloed op het bestuur. Anderen hadden de feitelijk[e] leiding. (…) [X] BV ontving ook geen management-fee, want er werd door haar geen werkzaamheden verricht. [X] BV weet ook niets van de transacties met [M] BV, laat staan van een eventuele omzetbelastingschuld. [X] BV is slechts 5% aandeelhouder, heeft ook daardoor geen enkele invloed op de bedrijfsvoering, is alleen bij oprichting als bestuurder genoemd, maar heeft geen feitelijk leiding gegeven of op welke andere wijze dan ook meebestuurd, kan daardoor ook geen onbehoorlijk bestuurder zijn. [X] BV had op grond van het bovenstaande geen enkele invloed op het bestuur, waardoor zij dan ook niet betrokken kan zijn geweest bij wanbeleid, mismanagement of verregaand onverantwoord en roekeloos en onbezonnen bestuur. Er kan dus geen sprake zijn van aansprakelijkstelling wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.”