Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27-01-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:535, 13/00489

2.1

Belanghebbende was vanaf 1987 in loondienst werkzaam bij [H] B.V. Die vennootschap houdt alle aandelen in [I] B.V., die op haar beurt alle aandelen houdt in [J] B.V. Deze drie vennootschappen ([H/I/J] c.s.) maken deel uit van het [K]-concern ([K]).

2.2

Belanghebbende was bij [H] B.V. en [I] B.V. werkzaam als controller/financieel directeur en was sinds 26 mei 1994 procuratiehouder met volledig volmacht van deze vennootschappen. Hij is bestuurder en enig aandeelhouder van [L] B.V. R.R. [F] ([F]) was vanaf 2001 zelfstandig bevoegd statutair directeur bij [H] B.V. en [I] B.V. [F] en [L] B.V. zijn de bestuurders en tevens elk voor 50% aandeelhouder van de op 6 maart 2002 opgerichte vennootschap [M] B.V. ([M]). Deze is (mede)bestuurder en voor 50% aandeelhouder van [N] B.V. ([N]), opgericht op 6 oktober 2004. De andere bestuurder en 50% aandeelhouder van [N] is [O] B.V. ([O]), waarvan de aandelen indirect in handen zijn van architect [P] ([P]).

2.3

[Q] B.V. ([Q]) bezat in 2001 verschillende grondposities in het ontwikkelingsgebied "[R]" te [S]. [Q] wenste op een deel van deze grond een kantoorpand en een themacentrum te laten bouwen (project [S]). De verschuldigde aanneemsom wenste [Q] gedeeltelijk in contanten en gedeeltelijk in grond te voldoen.

2.4

a. twee door partij B op voormeld perceel nog te realiseren kantoorgebouwen, elk met een netto vloeroppervlak van 2.000 m2 en

b. een bedrag in geld ter grootte van f 5.500.000,-- (inclusief kosten en belastingen).".

2.5

2.6

Tot de stukken van het geding behoort een "Tijdschema project: Kantoor + Themacentrum [S]" opgesteld door [I] B.V. met datum van laatste wijziging 9 februari 2004. Dit schema bevat de tijdsplanning voor de bouw van het kantoorpand en het themacentrum, alsmede een factuurschema voor het themacentrum. Voor het kantoor was geen factuurschema vereist omdat de koopsom daarvan op voorhand in natura zou worden voldaan.

2.7

In een memo van 30 juni 2004 heeft belanghebbende een aantal punten onder de aandacht gebracht van [F], [P] en [D], de accountant van [P], met betrekking tot de oprichting van [N]. Uit dit memo, met de titel "Project [S], blijkt onder andere dat belanghebbende vanuit [M] de financiële administratie en de projectadministratie van [N] zou verzorgen en dat de bestuurders van [N] ([O] en [M]) uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn.

2.8

2.9

Vervolgens heeft correspondentie plaatsgevonden, waarbij mr. [Y], de advocaat van [Q], aandrong op het verwoorden van de positie en de rol van [N] in de voorgenomen transacties en op een garantie van [K] voor de verplichtingen van [N]. In de mail van mr. [Y] aan belanghebbende van 22 december 2004 staat onder andere het volgende: "Mijn cliënte, [Q] B.V. te [S], wenst dat de aannemingsovereenkomsten betreffende het kantoor en het themacentrum op naam worden gesteld van [I] B.V.".

2.10

Op 21 februari 2005 is tussen [Q] en [I] B.V. een tweetal aannemingsovereenkomsten gestoten met betrekking tot de bouw van het kantoorpand voor een aanneemsom van € 3.176.461, respectievelijk voor het themacentrum met een aanneemsom van € 3.756.002. Eveneens is op die dag door [K] een concerngarantie afgegeven waarin wordt verwezen naar deze aannemingsovereenkomsten.

2.11

Nadien zijn tussen [I] B.V. als opdrachtgever en [N] als opdrachtnemer mondelinge onder-aannemingsovereenkomsten gesloten ten aanzien van de bouw van het kantoorpand en het themacentrum waarin dezelfde aanneemsommen zijn overeengekomen als zojuist vermeld.

2.12

Op 16 en 17 maart 2005 zijn door (aan) [Q] (gelieerde ondernemingen) grondposities (grond en aandelen) geleverd aan [I] B.V. ter betaling in natura van de overeengekomen aanneemsom voor de bouw van het kantoorpand, welke grondposities direct daarna door [I] B.V. zijn doorgeleverd aan [N] in het kader van de evenvermelde mondelinge onder-aannemingsovereenkomst.

2.13

Op 11 juli 2005 hebben [N] als opdrachtgever en [I] B.V. als opdrachtnemer een onder-aannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de bouw van het kantoorpand en het themacentrum, waarbij aanneemsommen van € 2.670.000, respectievelijk € 1.780.000 zijn overeengekomen.

2.14

Tussen oktober 2005 en juni 2006 heeft [I] B.V. aan [Q] ter zake van de bouw van het themacentrum een bedrag van € 3.756.002 (exclusief meerwerk en BTW) gefactureerd. Parallel hieraan heeft [N] aan [I] B.V. inzake de bouw van hetzelfde themacentrum (nagenoeg) dezelfde aanneemsom gefactureerd. Gedurende dezelfde periode heeft [I] B.V. aan [N] een bedrag van € 1.780.000 (exclusief meerwerk en BTW) gefactureerd. Voor het kantoorpand is door [I] B.V. aan [N] een bedrag van € 2.670.000 (exclusief meerwerk en BTW) gefactureerd. Al deze facturen zijn voldaan.

2.15

Blijkens de jaarrekeningen over 2005 en 2007 van [N] bedroeg de geconsolideerde netto-omzet van [N] in 2005 €422.732, in 2006 € 1.299.986 en in 2007 nihil. Het geconsolideerde resultaat na belastingen bedroeg over 2005 -/- € 4.762, over 2006 -/- € 2.903.888 en over 2007 -/- € 619.057. De activiteiten van [N] bestonden alleen uit de ontwikkeling van het project Staphorst.

2.16

Tot de stukken van het geding behoort een "Kostenopstelling juni 2009", die namens belanghebbende in de mede jegens hem ingestelde civiele procedure is ingebracht. Volgens deze opstelling bedroegen de totale opbrengsten van het project [S] in 2005 en 2006 € 7.017.463 en de totale kosten in die jaren € 6.763.795. Per saldo leidt dit tot een resultaat van € 253.666.

2.17

[I] B.V. kocht blijkens een op 15 november 2000 door haar getekend koopcontract van [BB] B.V. een perceel grond te [AA], gemeente Hellendoorn, sectie [YY] nummer [00000], groot 4 are en 22 centiare, alsmede een perceel grond met zich daarop bevindende opstallen, gelegen te [AA], uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer van 60 are 90 centiare van het perceel sectie [YY] nummer [00001]. De totale koopprijs van het verkochte bedroeg f 3.500.000 (€ 1.588.231) (de zogenoemde [CC]). De voor overdracht vereiste akte van levering zou op 1 november 2003 worden opgemaakt of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen. Blijkens het koopcontract was koper voornemens het verkochte te gebruiken als voor nieuwbouw bestemd terrein ten behoeve van winkelruimte (project [AA]).

2.18

Op 27 juli 2005 werden twee overeenkomsten gesloten met als opdrachtgever [M] en als aannemer [I] B.V., vertegenwoordigd door [F].

2.19

a. Dat [M] voornemens is over te gaan tot de bouw van een winkelcomplex te [AA], gelegen aan de [a-straat] 9. (voormalige [CC]).

b. Dat [I] is aangezocht deze bouw aan te nemen,

c. Dat partijen het wenselijk achten voor dit project een overeenkomst te regelen,

1. De tussen [M] en [I] overeengekomen aanneemsom voor de bouw van het hiervoor beschreven project bedraagt € 2.027.500,--."

2.20

a. Dat [M] voornemens is over te gaan tot de realisatie van een winkelcomplex te [AA], gelegen aan de [a-straat] 9. (voormatige [CC]).

b. Dat [I] is aangezocht deze bouw aan te nemen,

c. Dat partijen het wenselijk achten voor dit project een overeenkomst te regelen,

1. De tussen [M] en [I] overeengekomen koopsom voor de grond, bouw en bijkomende kosten van het hiervoor beschreven project bedraagt € 4.420.000,--."

2.21

Op 16 augustus 2005 zijn de hiervoor vermelde percelen aan [I] B.V. geleverd voor een bedrag van € 1.978.230,76. Op dezelfde datum heeft [I] B.V. deze percelen doorgeleverd aan [M] voor € 1.978.230,76.

2.22

Op 27 juli 2005 is een exploitatieoverzicht gemaakt voor het project [AA]. Blijkens dit overzicht bedroeg het verwachte resultaat van dit project € 209.999. De berekening van dit resultaat wordt op pagina 6 en 7 van het exploitatieoverzicht als volgt samengevat:

2.23

Begin 2007 is bij [H/I/J] c.s. een anonieme melding binnengekomen inzake de mogelijk ontoelaatbare wijze waarop belanghebbende en [F] ten opzichte van [H/I/J] c.s. zouden hebben gehandeld. Naar aanleiding hiervan heeft bij [H/I/J] c.s. een intern onderzoek plaatsgevonden, alsmede een onderzoek door forensische accountants van [DD].

2.24

[H/I/J] c.s. heeft de arbeidsovereenkomst met zowel belanghebbende als [F] op 21 maart 2007 per direct beëindigd.

2.25

( v) [F] en [X] in hun hoedanigheid van enig bestuurder respectievelijk volledig gevolmachtigde namens [H], [I] en [J] in de periode 2002-2006, diverse transacties hebben gedaan met [M];

c. de levering van grond in [AA] (gemeente Hellendoorn, kadastraal bekend sectie [YY]

f. de aanneming van werk terzake van de realisering van bouw- en ontwikkelingsproject op de hiervoor onder c bedoelde percelen in [AA],

2. De aannemingsovereenkomst(en) van 27 juli 2005 tussen [I] en [M] (project [AA]) worden ontbonden onder de opschortende voorwaarde dat de percelen grond [AA], gemeente Hellendoorn, sectie [YY] nrs. [00000], [00002], [00003], samen groot 76.28 are, aan [I] worden overgedragen, tezamen met alle eventuele daarbij behorende nevenrechten en aanspraken van [M] c.s. op realisering van de (beoogde) ontwikkelingen aldaar.

3. De percelen van het project [AA] worden Vrij van hypotheken e. d. aan [I] verkocht

voor een bedrag van € 2.227.610,- , exclusief BTW.

4. De verkoop en levering van bedoelde percelen dienen hun beslag te hebben gekregen vóór 1 augustus 2007. Met de betaling van de koopsom zal voorts ten titel van nakoming c.q. schadevergoeding een bedrag van € 890.117, = worden verrekend, zodat [I] na deze verrekening de restant koopsom € 1.337.493 bedraagt, welk bedrag nog vermeerderd dient te worden met de verschuldigde omzetbelasting over de koopsom groot € 423.245,90.

(…)

12. Na nakoming van het voorgaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting."

.

2.26

Belanghebbende en [F] zijn door [H/I/J] c.s. op 22 november 2007 gedagvaard in verband met het project [S]. [H/I/J] c.s. hebben gesteld dat belanghebbende en [F] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door [H/I/J] c.s. een zogeheten "corporate opportunity", te weten een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben, te onthouden en deze corporate opportunity over te hevelen naar hun privéonderneming.

2.27

2.28

[H/I/J] c.s. hebben bij akte van 24 november 2010 de rechtbank verzocht om af te zien van het gelasten van een deskundigenbericht, omdat de gedaagden waarschijnlijk onvoldoende verhaal zullen bieden. De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 januari 2011 geoordeeld dat de vordering van [H/I/J] c.s. jegens belanghebbende en [F] wordt afgewezen voor zover het de door hen gestelde schade betreft, omdat deze niet is komen vast te staan. De rechtbank acht de door [H/I/J] c.s. gevorderde fiscale schade, bestaande uit omzet- en overdrachtsbelasting, jegens belanghebbende en [F] wel toewijsbaar.

2.29

In hoger beroep heeft de civiele kamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 23 juli 2013, voormeld vonnis van 26 januari 2011 vernietigd ter zake van de veroordeling van [N] tot vergoeding aan fiscale schade ten bedrage van € 440.072 en van [M] en [N] tot vergoeding van de fiscale schade voorzover deze betrekking had op de naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting. Partijen hebben tegen dit arrest geen cassatie ingesteld.

2.30

Belanghebbende heeft aangifte in de IB/PVV voor 2005 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 44.043 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 2.417.

2.31

De Inspecteur heeft met dagtekening 31 december 2008 de aanslag in de IB/PVV voor 2005 vastgesteld. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur de door belanghebbende aangegeven looninkomsten verhoogd met € 894.115 en de giftenaftrek verminderd met € 2.346. De Inspecteur heeft daarnaast op grond van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een vergrijpboete opgelegd. Deze bedraagt na matiging € 150.000.

2.32

Belanghebbendes gemachtigde heeft bij brief van 19 januari 2009, ontvangen door de Inspecteur op 20 januari 2009, bezwaar tegen de aanslag aangetekend. Op 18 juni 2009 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden.

2.33

In de kennisgeving van de uitspraak op bezwaar van 19 januari 2012 heeft de Inspecteur aangekondigd de correctie op de looninkomsten te verminderen tot € 653.518. Dit bedrag is als volgt berekend:

2.34

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 januari 2012 de aanslag in de IB/PVV 2005 verminderd en berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 699.907, te weten het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning ad € 44.043 vermeerderd met de zojuist vermelde correctie van € 653.518 en de giftenaftrek. De boetebeschikking is door de Inspecteur evenredig verlaagd tot € 107.136 en de beschikking inzake de heffingsrente tot € 44.005.

2.35

In hoger beroep heeft de Inspecteur het voordeel uit de transacties uiteindelijk als volgt berekend:

2.36

De Inspecteur stelt het voordeel uit het project [AA] subsidiair op het in het exploitatieoverzicht van 28 juli 2005 vermelde bedrag van € 209.999.

2.37

Van de als voordeel berekende bedragen is op basis van de gerechtigdheid in de betrokken vennootschappen voor het project [S] 25 percent aan belanghebbende toe te rekenen en voor het project [AA] 50 percent.