Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-09-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6781, 14/00875 en 14/00876
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-09-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6781, 14/00875 en 14/00876
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 15 september 2015
- Datum publicatie
- 25 september 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2015:6781
- Formele relaties
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2016:1038
- Zaaknummer
- 14/00875 en 14/00876
Inhoudsindicatie
Inkomstenbelasting. Illegale gokactiviteiten. Correctie winst. Kosten die verband houden met een misdrijf.
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
Nummers 14/00875 en 14/00876
uitspraakdatum: 15 september 2015
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 8 juli 2014, nummers AWB 13/5214 en 13/5215, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 630.062. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 14.351.
Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 tevens een aanslag inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (ZVW) opgelegd naar een bijdrage-inkomen van € 33.189. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 48.
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar de aanslagen en de beschikkingen heffingsrente gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 8 juli 2014 ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, de Inspecteur een conclusie van dupliek.
Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en mr. [A] als zijn gemachtigde, alsmede [B] en mr. [C] namens de Inspecteur.
De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aangiftebiljet voor de IB/PVV en de ZVW uitgereikt. Belanghebbende heeft het aangiftebiljet ingediend op 13 maart 2012 en daarin melding gemaakt van een winst uit onderneming (tevens belastbaar inkomen uit werk en woning) van € 11.732. De aangegeven winst uit onderneming bestaat uit de winstaandelen van belanghebbende in de ondernemingen [D] en [E] , na aftrek van de zelfstandigenaftrek en de mkb-winstvrijstelling.
Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd voor, onder meer, het geven van gelegenheid tot deelname aan kansspelen zonder dat hij daarvoor de vereiste vergunning bezat, gedurende de periode van 1 januari 2004 tot en met 5 september 2006. De veroordeling van belanghebbende is onherroepelijk geworden met het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2010, nr. S 08/02451.
Bij arrest van eveneens 12 oktober 2010 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van belanghebbende verworpen dat was gericht tegen de strafrechtelijke ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat verband houdt met het in 2.2 bedoelde misdrijf. Het cassatieberoep was gericht tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 15 juli 2008, nr. 21-002405-07, waarbij het door belanghebbende wederrechtelijk verkregen voordeel werd vastgesteld op € 75.000.
Bij het vaststellen van de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2004, 2005 en 2006 is de Inspecteur uitgegaan van een winst uit onderneming in verband met de illegale gokactiviteiten van € 80.000 in de jaren 2004 en 2005 en € 90.000 in het jaar 2006.
Bij uitspraak van 8 januari 2013, nummers 12/00306, 12/00307 en 12/00308, heeft dit Hof de belastbare winst uit onderneming van belanghebbende die is behaald met het organiseren van illegale gokspelen in goede justitie vastgesteld op € 27.500 in de jaren 2004 en 2005, en (8/12 maal € 27.500, ofwel) € 18.333 in 2006. Het daartegen gerichte beroep in cassatie is door de Hoge Raad bij arrest van 9 augustus 2013, nr. 13/00827, verworpen met toepassing van artikel 81, eerste lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie.
Zoals blijkt uit het proces-verbaal van verhoor van belanghebbende door de FIOD-ECD van 5 september 2006 heeft belanghebbende – onder meer – het volgende verklaard:
“(…) De klanten doen meestal meerdere parietjes per week. Dit zijn rijtjes wedstrijden waarop ingezet wordt. Vaak gaat het om vijf of zes inzetten per klant. Gemiddeld heb ik dus ongeveer 100 inzetten per week. (…)
Vraag verbalisanten:
Hoeveel geld wordt er gemiddeld ingelegd in het toto-spel per week?
Antwoord:
“Bij een normale competitie ongeveer 10.000 euro. Bij een championsleage of Uefacup komt daar dan nog zo’n 5000 euro bij.”
Vraag verbalisanten:
Hoeveel wordt hiervan gemiddeld uitbetaald?
Antwoord:
“Dat is niet te zeggen. Ik zal blij zijn als ik tussen de tien en twintigduizend euro op jaarbasis overhou aan de toto. De rest van mijn inkomsten verdien ik in het café.”
(…)”
Zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank Utrecht [in] 2007, parketnummer [000000000] in de ontnemingszaak tegen belanghebbende heeft belanghebbende ter terechtzitting [in] 2007 verklaard dat zijn omzet op jaarbasis ongeveer € 520.000 beliep.
In het in 2.3 genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam is, onder meer, het volgende overwogen:
“(…)
Aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 75.000,00. Het hof komt als volgt tot dit bedrag:
de officier van justitie heeft gesteld dat veroordeelde € 75.000,00 aan voordeel heeft genoten uit het organiseren van de illegale voetbaltoto. Volgens eigen zeggen heeft veroordeelde aan zijn activiteiten € 10.000,00 tot € 20.000,00 verdiend. Dat zal dan zijn na aftrek van kosten. (…)
Ter terechtzitting in hoger beroep op 13 mei 2008 heeft veroordeelde aanvullend verklaard dat er ook jaren waren waarin hij niets overhield en de kosten de baten overstegen. Deze bewering, die niet te rijmen is met zijn eerdere verklaring, is verder niet onderbouwd en het hof gaat eraan voorbij.
(…) Veroordeelde heeft niet aangetoond dat hij die telefoonkosten heeft moeten maken en het is evenmin aannemelijk dat veroordeelde in zijn verklaring waarin hij aangaf tussen de € 10.000,00 en € 20.000,00 per jaar te hebben verdiend daarbij het oog had op brutobedragen. (…)”
Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van dit Hof op 7 november 2012 in de in 2.5 genoemde zaken heeft de gemachtigde verklaard:
“(…) [blz. 2, midden] Alleen wanneer het uitkeringspercentage hoger is, kan de klant worden verleid om aan illegale gokspelen mee te doen. Uit de door hem aangehaalde geanonimiseerde zaak (…) wordt duidelijk dat het uitkeringspercentage 95% is. De conclusie die moet worden getrokken is dat er bij een illegale lotto of toto onder de streep 5% tot 10% over blijft. (…) Hij doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel en stelt dat in de onderhavige zaken ook van een winstpercentage van 5% moet worden uitgegaan.
(…)
[blz 2, laatste alinea] De ontnemingsvordering is daarom op € 75.000 gesteld over een periode van vijf jaren. In de onderhavige zaken moet daarvan ook worden uitgegaan, derhalve van een resultaat van € 15.000 per jaar.”
Het Hof heeft daarop (r.o. 4.8 van de uitspraak) aan de hand van hetgeen partijen hebben aangedragen en gelet op de verklaringen van belanghebbende, de correctie op de winst uit onderneming van belanghebbende in goede justitie vastgesteld op € 27.500 per volledig kalenderjaar.
De Inspecteur is bij het vaststellen van de aanslagen voor het onderhavige jaar afgeweken van de door belanghebbende ingediende aangifte. Hij heeft daarbij de winst uit onderneming van belanghebbende uit illegale gokactiviteiten vastgesteld op € 700.000. In een brief van 9 augustus 2012 heeft de Inspecteur dit bedrag als volgt toegelicht:
2005 2006
Jaaromzet € 500.000 € 333.333 (8/12e)
Netto winst (zie 2.4 hiervoor) € 80.000 -/- € 53.333 -/-
Totale kosten € 420.000 € 280.000
Omdat deze kosten op grond van artikel 3.14, eerste lid, onderdeel d, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) niet aftrekbaar zijn, heeft de Inspecteur de winst in het onderhavige jaar verhoogd met € 700.000 op grond van artikel 3.14, vijfde lid, van de Wet IB 2001.
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of de Inspecteur de in 2.10 genoemde correctie terecht heeft aangebracht.
Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend. Hij stelt – kort gezegd – dat hij reis- en telefoonkosten heeft gemaakt in verband met zijn illegale activiteiten maar dat in de strafrechtelijke procedures en de eerdere fiscale procedures voor de jaren 2004, 2005 en 2006 met die kosten geen rekening is gehouden. Het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel en de vastgestelde winst uit onderneming in de jaren 2004, 2005 en 2006 zijn derhalve brutobedragen. Nu geen kosten in aanmerking zijn genomen is voor een correctie van de winst als bedoeld in artikel 3.14, vijfde lid, van de Wet IB 2001, geen plaats. De uitbetaalde prijzen kunnen niet worden aangemerkt als kosten in de hier bedoelde zin. Belanghebbende stelt voorts dat de correctie niet kan worden aangebracht omdat de Inspecteur te lang heeft gewacht met het opleggen van de aanslag. Hij stelt, zo begrijpt het Hof, dat uit de samenhang tussen artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) en artikel 3.14 van de Wet IB 2001 voortvloeit dat de aanslag had moeten worden opgelegd binnen de navorderingstermijn die geldt voor de jaren 2005 en 2006, derhalve uiterlijk 31 december 2010 respectievelijk 31 december 2011. De aanslagen zijn vastgesteld met dagtekening 20 september 2012, derhalve te laat.
De Inspecteur is van mening dat de vorenbedoelde vraag, gelet op artikel 3.14 van de Wet IB 2001, bevestigend moet worden beantwoord. Uit de verklaringen van belanghebbende en de vastgestelde winst uit onderneming kan worden afgeleid hoe hoog de in aanmerking genomen kosten die verband houden met een misdrijf, zijn. Gelet op de uitspraak van dit Hof omtrent de voor de jaren 2004, 2005 en 2006 vastgestelde winst is de onderhavige aanslag eerder te laag dan te hoog. Bij een gelijkblijvende omzet betekent een lagere netto winst immers dat de kosten hoger zijn geweest.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en, naar het Hof begrijpt, tot vaststelling van aanslagen en beschikkingen heffingsrente overeenkomstig de door belanghebbende ingediende aangifte.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.