Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-11-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8371, 15/00213 en 15/00214
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 03-11-2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8371, 15/00213 en 15/00214
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 3 november 2015
- Datum publicatie
- 13 november 2015
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2015:8371
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2015:416, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 15/00213 en 15/00214
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Verplichte vrijval HIR? Herinvesteringsvoornemen op balansdata? Bewijs.
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
nummers 15/00213 en 15/00214
uitspraakdatum: 3 november 2015
Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] b.v. te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van rechtbank Gelderland van 27 januari 2015, nummers AWB 14/2077 en 14/2078, in het geding tussen belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/ Kantoor Amersfoort (hierna: de Inspecteur).
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2007 aanvankelijk een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van nihil. Daarbij is over dat jaar een verlies vastgesteld van € 11.354. Vervolgens is de beschikking inzake de verliesvaststelling herzien, is het verlies nader vastgesteld op nihil en is aan belanghebbende over het jaar 2007 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 326.085. Daarbij is aan belanghebbende voorts een vergrijpboete opgelegd van € 24.456 en is haar heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 14.933.
Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de navorderingsaanslag in verband met verliesverrekening van andere jaren verminderd tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van € 298.377, de boete verminderd tot € 20.269 en de beschikking inzake de heffingsrente verminderd tot € 13.631. De verliesvaststellingsbeschikking is gehandhaafd.
Aan belanghebbende is voorts voor het jaar 2008 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 172.862. Het verlies over 2008 is vastgesteld op nihil en aan heffingsrente is een bedrag van € 4.466 in rekening gebracht. Het daartegen gemaakte bezwaar van belanghebbende is bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de op 2007 en 2008 betrekking hebbende uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. Rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep ongegrond verklaard, behoudens het beroep inzake de boete. De boete is door de Rechtbank verminderd tot € 17.576.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens nadere stukken ingediend.
Tot de stukken van het geding behoren, naast voormelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben.
Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgehad op 1 oktober 2015 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: [A] (directeur van belanghebbende), diens zoon [B] en mr. [C] en mr. [D] als gemachtigden van belanghebbende. Namens de Inspecteur zijn verschenen drs. [E] en drs. [F] .
Zowel belanghebbende als de Inspecteur heeft een pleitnota overgelegd.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht.
2 De vaststaande feiten
Belanghebbende is in 1990 opgericht. [A] , geboren [in] 1938 (hierna: [A] senior), is haar directeur en enig aandeelhouder. [A] senior heeft één zoon, genaamd [B] die is geboren [in] 1969 (hierna: de zoon).
Tot het vermogen van belanghebbende behoorden de onroerende zaken gelegen aan de [a-straat] 63, 65 en 67 te [Z] . De onroerende zaken bestonden uit woonhuizen, bedrijfsgebouwen en percelen grond. In het verleden waren de bedrijfsgebouwen in gebruik bij de onderneming van een toenmalige dochtermaatschappij van belanghebbende, genaamd [G] b.v. In 2001 is deze onderneming – via een zogenoemde activa/passiva-transactie - verkocht aan een derde vennootschap. Directeur van deze vennootschap is [H] . De vennootschap van [H] heeft de bedrijfsgebouwen (showroom, werkplaats, loods) van 2001 tot 2008 gehuurd van belanghebbende. De woningen werden in die periode verhuurd aan derden.
Eind 2003, begin 2004 heeft belanghebbende met [I] b.v. onderhandeld over de verkoop van de percelen grond aan de [a-straat] 63, 65 en 67. [I] b.v. wenste daarop woningbouw te realiseren. [I] b.v. onderhandelde eveneens met de familie [J] die eigenaar was van een aan de [a-straat] 63, 65 en 67 belendend perceel.
De zoon is aanvankelijk werkzaam geweest in de onderneming van een vennootschap van zijn vader. In de jaren negentig van de vorige eeuw is hij voor zichzelf begonnen. Hij is directeur-enig aandeelhouder van [K] Holding b.v., welke vennootschap vier werkmaatschappijen heeft. De bedrijven van de zoon waren aanvankelijk gevestigd in de [a-straat] 63, 65 en 67 te [Z] . In 2003 heeft [K] Holding b.v. het bedrijfspand aan de [b-straat] 10 te [L] in eigendom verworven. Sedertdien zijn de bedrijven van de zoon op dat adres gevestigd.
Belanghebbende heeft vanaf 2001 verschillende geldleningen verstrekt aan [K] Holding b.v.
De administratie van belanghebbende en van de vennootschappen van de zoon werden verzorgd door [M] . Hij was niet in dienstbetrekking bij belanghebbende. De fiscale belangen werden tot en met het belastingjaar 2007 behartigd door het belastingadvieskantoor [N] . In een gespreksverslag van een medewerker van dit kantoor (mr. [O] ) van 6 februari 2007 is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Hedenochtend heb ik gesproken met [M] , de administrateur van de [K] -groep en [X] .
De concept-jaarrekeningen 2006 van [K] Holding B.V., [K] Benelux B.V. en [X] B.V. zijn doorgenomen. De resultaten van de [K] -groep zijn nog steeds goed, al is er al enige tijd discussie over dealerschap. Afhankelijk van de uitkomsten van deze discussie zou dit de resultaten van de [K] /groep onder druk kunnen zetten.
[A] sr is namens [X] B.V. nog altijd doende over de sanering van het terrein in [Z] . [A] hoopt de discussie snel af te kunnen ronden. Als de discussie rondom de sanering is afgerond kan de verkoop worden afgewikkeld en kan senior verder met zijn voornemen om te gaan participeren in de eigendom van de panden van [K] te [L] .
(…)”
Belanghebbende heeft in 2007 een deel van de onroerende zaken, te weten de woonhuizen met ondergrond aan de [a-straat] 65 en 67 verkocht aan derden. De juridische levering heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2007. De boekwinst voor belanghebbende bedroeg € 337.439. Bij het pand [a-straat] 67 bleek sprake te zijn van bodemverontreiniging. De kosten van sanering kwamen voor rekening van belanghebbende. In verband hiermee bleef een deel van de verkoopsom in depot bij de notaris. De sanering is eind 2008 uitgevoerd. Met betrekking tot de bodemverontreiniging is een gerechtelijke procedure gevoerd die in 2010 is beëindigd.
Op 12 februari 2008 heeft belanghebbende een perceel grond met opstallen aan de [a-straat] 63, 65 en 67 te [Z] verkocht aan [I] b.v. De juridische eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden op 1 december 2008. De hierbij behaalde boekwinst voor belanghebbende bedroeg € 187.394.
Op 28 december 2010 hebben belanghebbende, als koper, [K] Holding b.v., als verkoper, en de zoon als aandeelhouder een ‘overeenkomst aandelenfusie en koop en verkoop bedrijfspand’ gesloten. Daarbij is onder meer het volgende overeengekomen:
“(…) Bedrijfsfusie
1. De aandeelhouder biedt hierbij, tegen uitgifte van aandelen in de koper, aan de koper aan, zijn aandelen in de verkoper, terwijl de koper verklaart, dat hij dit aanbod aanvaart en zal meewerken aan uitgifte van aandelen in de koper aan de aandeelhouder, een en ander naar de situatie per 31 december 2010.
Koop en verkoop onroerende zaken
2. Koper verklaart per 31 december 2010 te hebben gekocht van de verkoper, die verklaart (...) per dezelfde datum hebben gekocht van de koper de onroerende zaak aan de [b-straat] 10, [L] voor een koopsom van € 610.000, zoals blijkt uit de taxatie van 26 december 2010 door de heer [P] van [Q] te [R] . Als jaarhuur geldt de jaarhuur ad € 65.000, zoals blijkt uit voormelde taxatie.
(…)
Ontbindende voorwaarden
4. Deze overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde, dat de koper voor de verwerving van het pand de huidige financiering bij de [a-bank] groot ca. € 429.490 kan overnemen tegen vergelijkbare condities als thans.
5. Deze overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde, dat de fiscus de besteding van de herinvesteringsreserve op deze wijze accepteert, omdat niet accepteren daarvan een te groot beslag legt op de liquiditeitspositie van de koper, zodat de transactie dan geen doorgang kan vinden.
6. (…).”
Levering van de juridische eigendom van de onroerende zaak aan de [b-straat] 10 te [L] aan belanghebbende heeft tot op heden niet plaatsgevonden.
In de door [M] voor het jaar 2007 opgemaakte jaarstukken van belanghebbende is de boekwinst van € 337.439 niet als winst verantwoord maar als een ‘vooruit ontvangen koopsom’. Deze jaarstukken hebben ten grondslag gelegen aan de door een medewerker van het kantoor [N] opgestelde en ingediende aangifte vennootschapsbelasting van belanghebbende voor het jaar 2007. In deze aangifte is de boekwinst van € 337.439 niet als winst verantwoord. Evenmin is daarvoor een aanspraak gemaakt op toepassing van de herinvesteringsreserve. Het belastbaar bedrag is in de aangifte berekend op een bedrag van negatief € 11.354. Overeenkomstig deze aangifte heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor het jaar 2007 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van nihil en het verlies over dat jaar bij beschikking vastgesteld op € 11.354.
In de door de gemachtigde opgestelde en door [A] senior ondertekende aangifte vennootschapsbelasting 2008 is een belastbaar bedrag verantwoord van negatief € 14.532. In die aangifte is een bedrag van € 524.833 toegevoegd aan een herinvesteringsreserve. Dit bedrag heeft betrekking op de in 2007 bij de verkoop van de onroerende zaken gerealiseerde boekwinst van € 337.439 en de in 2008 gerealiseerde boekwinst van € 187.394.
De Inspecteur heeft de toevoeging van het bedrag van € 524.833 aan een herinvesteringsreserve niet geaccepteerd. Bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting 2008 heeft hij de door belanghebbende aangegeven winst van negatief € 14.532 gecorrigeerd met het bedrag van € 187.394 en de aanslag (derhalve) berekend naar een belastbaar bedrag van € 172.862. Het verlies over 2008 is daarmee door de Inspecteur impliciet vastgesteld op nihil. Voorts is belanghebbende een bedrag van € 4.466 aan heffingsrente in rekening gebracht.
In verband met het niet-accepteren van de toevoeging van het bedrag van € 337.439 aan de herinvesteringsreserve heeft de Inspecteur de eerdere vaststelling van het verlies over 2007 herzien, het verlies over 2007 nader vastgesteld op nihil en aan belanghebbende over het jaar 2007 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 326.085. Daarbij is aan belanghebbende voorts wegens, kort gezegd, grove schuld een vergrijpboete opgelegd van € 24.456 en is haar heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 14.933.
In de bezwaarprocedure voor het jaar 2007 heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag in verband met verliesverrekening van andere jaren verminderd tot een navorderingsaanslag, berekend naar een belastbaar bedrag van € 298.377, de boete verminderd tot € 20.269 en de beschikking inzake de heffingsrente verminderd tot € 13.631. De verliesvaststellingsbeschikking is gehandhaafd.
Het bezwaar inzake het jaar 2008 is ongegrond verklaard door de Inspecteur.
Tot de gedingstukken behoort een op 19 november 2012 gedagtekende verklaring van de heer [S] . Deze verklaring behelst het volgende:
“(…)De ondergetekende, de heer [S] , geboren [in] 1946, wonende aan de [c-straat] 2, [Z] ,
verklaart dat hij op 2 juli 2008 en 21 juli 2008 overleg gehad heeft met [I] BV, waarbij aanwezig waren de heer [A] en zijn zoon [B] .
Na afloop van een van deze twee besprekingen heb ik met de heren [A+B] gesproken over hun plannen. Aan de orde kwam de vraag, wat de heer [A] ging doen met de door de verkoop van zijn onroerende zaken in [Z] vrijkomende middelen. De heer [A] senior heeft toen aangegeven, dat hij van plan was om met de gelden het bedrijfspand in [L] van zoon [B] te kopen.
(…)”
Voorts behoort tot het dossier een op 19 februari 2013 opgestelde schriftelijke verklaring van de heer [M] . Deze verklaring luidt:
(…) Geachte heer [A] ,
Middels dit schrijven bevestig ik dat wij in 2007 besprekingen hebben gevoerd over het voornemen van herinvesteren in het onroerend goed van [K] .
Op 6 februari 2007 vond een bespreking plaats met uw accountant [N] , daarbij was aanwezig de heer [O] . Tijdens deze bespreking is uitgebreid gesproken over de sanering van het onroerend goed in [Z] en de herinvestering in het onroerend goed van [K] .
(…)”
De Rechtbank heeft in haar uitspraak van 27 januari 2015 beslist dat belanghebbende ter zake van de boekwinsten op de onroerende zaken geen herinvesteringsreserve kan vormen, aangezien belanghebbende niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat zij ultimo 2007 en ultimo 2008 een vervangingsvoornemen had. Met betrekking tot de boete heeft de Rechtbank geoordeeld, kort gezegd, dat sprake is grove schuld aan de zijde van belanghebbende, zodat terecht een vergrijpboete aan belanghebbende is opgelegd. In verband met overschrijding van de redelijke termijn heeft de Rechtbank de boete gematigd tot € 17.576.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft belanghebbende een op 6 juli 2015 gedagtekende verklaring van de heer [H] overgelegd. Deze verklaring behelst onder meer het volgende:
“(…) Op verzoek van dhr. [A] , woonachtig [d-straat] 17 te [Z] heb ik mijn gedachten laten gaan over de periode van 2001 t/m 2008.
Allereerst zal ik mij even voorstellen. Mijn naam is [H] en ik ben sedert jaar en dag directeur van [T] BV met vestigingen in [U] en [V] én van [W] BV te [Z] .
In 2001 heb ik, via een activa/passiva transactie. de activiteiten [G] B.V. , toen nog gevestigd aan de [a-straat] 65-67 te [Z] , geheel overgenomen.
Part of the deal was dat wij de bedrijfsgebouwen voor een beperkte periode zouden huren van [X] BV. Koop van de bedrijfsgebouwen bleek helaas onmogelijk omdat [X] BV/ Dhr. [A] reeds afspraken gemaakt had met [I] BV. aangaande de verkoop van het bewuste OG.
Dhr. [A] was in het eerste halfjaar na overname, dus in 2001, dagelijks in ons bedrijf te vinden om de overgang van personeel, klanten en leveranciers zo goed mogelijk te begeleiden. Dit was ook part of the deal.
De periode hierna, dus van medio 2001 tot ons vertrek in 2008 naar onze nieuwe locatie aan de [e-straat] te [Z] , heb ik zeer regelmatig contact gehad met Dhr. [A] . Immers, hij bleef geïnteresseerd in het wel en wee van zijn voormalig bedrijf, wij huurden de bedrijfsgebouwen van hem én Dhr. [A] bezocht in die periode dagelijks zijn hoog bejaarde moeder, die naast ons woonde.
Tijdens deze regelmatige contactmomenten gedurende de periode dat wij gevestigd waren aan de [a-straat] (van 2001 tot medio 2008), is meerdere keren naar voren gekomen dat [A] de opbrengsten van het bedrijfsonroerend goed, die zouden voortvloeien uit de verkoop tansactie met [I] BV, wilde herinvesteren in een pand wat in eerste instantie gebouwd zou gaan worden aan de [e-straat] te [Z] voor het bedrijf van zijn zoon, [K] BV. In het geval dit doorgang zou vinden is er zelfs gesproken over een constructie waarin wij, als [W] BV, eventueel een gedeelte van dit nieuwe gebouw zouden willen huren. Hiervan hebben wij uiteindelijk afgezien en hebben zelf nieuw gebouwd aan de reeds genoemde [e-straat] .
[K] BV heeft in diezelfde periode besloten niet te bouwen aan de [e-straat] maar heeft een bestaand bedrijfsgebouw betrokken in [L] . Ik heb altijd begrepen dat de opbrengst van de transactie met [I] BV geherinvesteerd is in het complex van [K] BV te [L] .
Middels dit schrijven hoop ik duidelijk gemaakt te hebben en te bevestigen hoe e.e.a. destijds verlopen is én wat de intenties van [X] BV waren.
(…)”
Voorts is in hoger beroep een verklaring (gedagtekend 7 juli 2015) van [Y] overgelegd. Deze verklaring luidt:
“(…)
Naar aanleiding van het verzoek van [X] BV / de heer [A] voor een weergave/verslag betrekking tot ons contact in 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 en de investering van [X] BV in het bedrijfspand gelegen aan de [b-straat] 10 te [L] graag uw aandacht voor het volgende:
Graag zou ik willen beginnen met een korte introductie van mijzelf: mijn naam is [Y] , van 2005 tot en met 2015 ben ik werkzaam geweest als director Agency/Capital Markets bij [AA] , een internationale vastgoedadviseur. [X] BV / de heer [A] ken ik aangezien wij uit dezelfde omgeving komen.
Begin 2005 heeft [X] BV / de heer [A] mij benaderd voor raad /advies met betrekking tot de verwachte opbrengsten uit de verkopen van de bedrijfsgebouwen aan [a-straat] te [Z] . Feitelijk vanaf het allereerste begin (in 2005) en in de afspraken daarna 2006, 2007, 2008, 2009 (we hadden circa 3 à 4 keer per jaar contact hierover) stond het al een paal boven water dat [X] BV / de heer [A] ging investeren in de bedrijfspanden gelegen aan de [b-straat] 10 te [L] , wel liet [X] BV / de heer [A] zich informeren over de vastgoedmarkt/hypotheekmarkt in algemene zin, waar beweegt de markt zich naar toe. Dit ook omdat de verwachte opbrengsten uit de verkopen praktisch de enige geldelijke middelen waren voor [X] BV / de heer [A] , derhalve wilde men goed geïnformeerd zijn. Helaas heb ik nooit een nota kunnen sturen voor de besteedde uren, onze business is meer transactie gedreven en hier lagen de zaken feitelijk zo duidelijk vast: Er komen middelen vrij binnen de entiteit en deze worden geïnvesteerd in de bedrijfsgebouwen gelegen aan de [b-straat] 10.
(…)”
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of de inspecteur toevoeging van het bedrag van € 524.833 aan een herinvesteringsreserve terecht heeft geweigerd. Voorts is tussen partijen in geschil of de Inspecteur terecht een vergrijpboete aan belanghebbende heeft opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting en in de pleitnota’s.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar, de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2007, de verliesverrekeningsbeschikking, de herziene verliesvaststellingsbeschikking, de vergrijpboete, de beschikkingen inzake de heffingsrente en tot vermindering van de aanslag vennootschapsbelasting 2008 tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en tot vaststelling van het verlies over 2008 op een bedrag van € 14.532.
De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van belanghebbende.