Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-05-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4081, 14/01067 t/m 14/01073
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-05-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4081, 14/01067 t/m 14/01073
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 18 mei 2016
- Datum publicatie
- 3 juni 2016
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2016:4081
- Zaaknummer
- 14/01067 t/m 14/01073
Inhoudsindicatie
Invordering. Bestuurdersaansprakelijkheid. Aansprakelijkstelling. Diverse klachten.
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Arnhem
nummers 14/01067 tot en met 14/01073
uitspraakdatum: 18 mei 2016
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 augustus 2014, nummers AWB 13/1405 tot en met AWB 13/1411, in het geding tussen belanghebbende en
de ontvanger van de Belastingdienst/Kantoor Leiden (hierna: de Ontvanger)
1 Ontstaan en loop van het geding
De Ontvanger heeft belanghebbende bij zeven beschikkingen van 11 september 2012 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW) aansprakelijk gesteld voor het gedeelte van de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonbelasting/premie volksverzekeringen over tijdvakken in het jaar 2006 die zijn opgelegd aan respectievelijk [A] BV, [B] BV, [C] BV, [D] BV, [E] BV, [F] BV en [G] BV.
Op de daartegen gerichte bezwaarschriften van belanghebbende heeft de Ontvanger bij uitspraken op bezwaar de aansprakelijkstellingen verminderd.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen. De rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank) heeft de beroepen bij uitspraak van 26 augustus 2014 ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, de van de Rechtbank ontvangen dossiers die op deze zaken betrekking hebben alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2016 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende alsmede mr. [H] als zijn gemachtigde. Namens de Ontvanger zijn verschenen [I] , tot bijstand vergezeld door [J] en [K] .
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
[L] BV was op 1 januari 2006 enig aandeelhoudster van [M] BV, welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhoudster was van [N] BV, [O] BV, [P] BV, [Q] BV, [B] BV en [D] BV. Deze vennootschappen waren BMW-dealers in de genoemde plaatsen of hadden ten behoeve daarvan een ondersteunende functie. Deze vennootschappen worden hierna ook tezamen aangeduid als het [R] -concern.
De bestuurders en aandeelhouders van [L] BV waren de broers [S] en [T] . De [a-bank] (hierna: [a-bank] ) financierde het [R] -concern. De vader van [S] en [T] , [U] , was schuldeiser van het [R] -concern via diverse persoonlijke vennootschappen. Voorts hadden de afzonderlijke vennootschappen financieringsovereenkomsten gesloten met [V] BV.
In verband met tegenvallende resultaten en daaruit voortvloeiende financiële problemen hebben de bestuurders van het [R] -concern vanaf november 2005 overleg gevoerd met [a-bank] . In een bespreking op 5 januari 2006 tussen de bestuurders van het [R] -concern en [a-bank] , waarbij tevens [W] BV en [V] BV vertegenwoordigd waren, heeft [a-bank] belanghebbende voorgedragen om als extern adviseur voor het [R] -concern op te treden.
Belanghebbende heeft, middellijk dan wel onmiddellijk, belangen in diverse ondernemingen met de naam [Y] (hierna: [Y] ). In een brief van 9 januari 2006 van belanghebbende namens [Y] aan [S] is het volgende opgenomen:
“(…) Geachte directie, Beste [S] ,
Hierbij bevestigen wij ons aangename onderhoud te uwe kantore waarin ter sprake kwam de verkoop van de door [P] BV geëxploiteerde onderneming dan wel alle geplaatste en gestorte aandelen van [P] BV aan een derde. (…) Hierbij delen wij u mede dat wij volgaarne deze verkoop voor u willen begeleiden en uitonderhandelen. In dit kader kwamen wij met elkander overeen dat u ons in geval van een aandelen verkoop dan wel een activa passiva transactie, waarbij bij deze transactie de bedongen goodwill als parameter geldt, op navolgende zult belonen:
Tot een verkoopsom/goodwill van Euro 150.000,-- 30% van het gerealiseerde bedrag voor het meerdere boven Euro 300.000,-- 40% en indien wij erin slagen een verkoopsom dan wel goodwill voor u te realiseren van meer dan Euro 300.00.—geldt ter zake van dit meerdere 50%.
(…) Verder kwamen wij met elkander overeen dat wij al onze werkzaamheden tot en met 31 maart 2006 voor u zullen verrichten op basis van door ons aan u te verzenden voorschotnota’s en (…) vanaf 1 april 2006 (…) u te begeleiden met alle overige ondernemingen dan wel verkopen dan wel overige advisering. (…) Wij vertrouwen erop da gemaakte afspraken correct te hebben weergegeven en wij verzoeken ten blijke van uw instemming bijgaande brief rechtsgelding voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren (…)”
[S] heeft deze brief voor akkoord getekend.
Op 7 februari 2006 is in de namen van [N] , [O] en [P] het deel “ [R] ” gewijzigd in “ [AA] ”. Op 18 april 2006 is in de namen van de overige vennootschappen, behoudens [B] BV en [D] BV, het deel “ [R] ” eveneens gewijzigd in “ [AA] ”. Op 10 mei 2006 is het faillissement van [F] BV uitgesproken, gevolgd door het faillissement van [C] BV, [A] BV, [B] BV en [D] BV op 8 november 2006. [E] BV is op 22 november 2006 in staat van faillissement verklaard en [G] BV op 28 november 2006.
De vennootschappen hebben over de tijdvakken januari, februari, maart en april 2006 aangiften loonheffingen gedaan. De volgens de aangiften verschuldigde bedragen zijn grotendeels onbetaald gebleven. Namens de vennootschappen zijn op 10 maart 2006 meldingen van betalingsonmacht overeenkomstig artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) gedaan.
Aan de vennootschappen zijn voor onder meer de hiervoor genoemde tijdvakken naheffingsaanslagen loonheffingen opgelegd waarbij de onbetaald gebleven bedragen van de gedane aangiften zijn nageheven. Ook de naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven.
Door de Belastingdienst is een boekenonderzoek ingesteld voor de loon- en omzetbelasting in verband met de faillissementen van de vennootschappen. Op 1 oktober 2007 is besloten tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek. Het doel van het onderzoek was na te gaan of de verdachten, onder wie belanghebbende, zich schuldig hebben gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk. Van de bevindingen van dit onderzoek heeft de FIOD-ECD op 1 december 2008 een eindproces-verbaal opgesteld (hierna: het eindp-v) waarvan een afschrift behoort tot de gedingstukken.
Uit het eindp-v komt onder meer het volgende naar voren omtrent enige financiële transacties met betrekking tot (vennootschappen van) het [R] -concern:
De vestiging van [N] BV is in januari 2006 gesloten. De activa zijn deels teruggenomen door [W] BV en zijn voor het overige naar [Q] BV overgegaan.
Per 1 januari 2006 is een deel van de activa van [O] BV verkocht voor € 578.000. De koopovereenkomst is ondertekend op 11 januari 2006 door [S] als directeur van [O] BV en [M] BV (verkopende partij) en door [BB] namens [CC] BV (kopende partij). De koopsom is op 17 januari 2006 door de koper overgemaakt op de derdenrekening van [DD] Advocatuur en op 13 januari 2006 door [L] BV ontvangen.
Per 23 januari 2006 is een deel van de activa van [P] BV verkocht voor € 2.786.684,76 inclusief een bedrag van € 700.000 voor goodwill. De koopovereenkomst is ondertekend op 9 februari 2006 door [S] als directeur van [P] BV en [M] BV. De koopsom is in twee delen door [P] BV ontvangen. Hiervan is een bedrag van € 453.800 aan [L] BV doorbetaald.
Op 14 februari 2006 is een deel van de activa van [B] BV verkocht voor € 5.700. De koopovereenkomst is op 14 februari 2006 getekend door [S] als directeur van [B] BV en [M] BV.
Op 10 maart 2006 heeft een eindbespreking met de Belastingdienst plaatsgevonden in verband met een boekenonderzoek. Op dezelfde datum is er een bespreking geweest met [W] BV.
Per 17 maart 2006 is door [S] , [T] , tezamen met [FF] , voormalig algemeen directeur van [M] c.s., een deel van de activa van [M] BV verkocht aan [GG] BV voor (afgerond) € 420.000, inclusief een bedrag van (per saldo) € 159.500 aan goodwill. Het bedrag van € 159.500 is aan [Q] BV betaald.
Begin januari 2006 was sprake van een kredietfaciliteit, bestaande uit een rekening-courantschuld en twee rentevastleningen, van [L] BV bij [a-bank] . De totale kredietlimiet bedroeg € 1.202.518. Op 5 januari 2006 heeft [a-bank] de kredietfaciliteit per 6 januari 2006 opgezegd. Op 13 januari 2006 heeft [L] BV € 317.646,16 aan [a-bank] betaald, die eerste pandhouder op de activa van [O] BV was. Na ontvangst van het eerste deel van de koopsom voor de activa van [P] BV heeft [L] BV op 30 januari 2006 wederom een bedrag van € 317.646,16 aan [a-bank] betaald. Op 8 februari 2006 is de rekening-courantfaciliteit, die tot dat moment € 567.226 bedroeg, teruggebracht tot nihil.
Op 12 januari 2006 heeft [O] BV bedragen van in totaal € 216.401,28 betaald aan [V] BV, die tweede pandhouder was op de activa van [O] BV. Op 26 januari 2006 heeft [Q] BV een bedrag van € 31.428,69 aan [V] BV betaald. Op 27 januari 2006 heeft [Q] BV een bedrag van € 343.748,71 aan [V] BV betaald ter integrale inlossing van een lening met nummer [000000 1] . Voorts is van de koopsom van € 420.000 voor de activa van [M] BV een gedeelte groot € 260.500 door de koper rechtstreeks voldaan aan [W] BV en [V] BV, als pandhouder op de activa.
In 2000 heeft [HH] BV, een vennootschap waarvan [U] middellijk (via [JJ] B.V.) enig aandeelhouder was, een bedrag van ƒ 3.000.000 (€ 1.361.340,65) aan [L] BV geleend. Tot 2006 is hierop niet afgelost. Op 17 januari 2006 heeft [L] BV € 136.100 aan [KK] BV betaald. Het restant van de schuld is kwijtgescholden. Op 16 januari 2006 is tweemaal een bedrag van € 175.000 overgemaakt van [Q] BV naar [KK] BV, van welke BV [U] eveneens middellijk enig aandeelhouder was. Daarnaast hebben nog verschillende betalingen tussen de overige vennootschappen van het [R] -concern en BV’s van [U] plaatsgevonden, die gesaldeerd een betaling van het [R] -concern aan (de BV’s van) [U] opleveren van € 249.332.
Op 20 januari 2006 heeft [Y] een bedrag van € 663.425 aan [P] BV gefactureerd. De desbetreffende factuur vermeldt: “overeengekomen Goodwill Fee.. [P] ..courtage”. Dit bedrag is door [P] BV voldaan.
Op 26 januari 2006 heeft [Y] een creditnota aan [L] BV gestuurd voor een bedrag van € 440.300 onder vermelding van “conform afspraak inzake [P] ”. Dit bedrag is door [Y] voldaan.
Eveneens op 26 januari 2006 heeft [Y] een creditnota aan [Q] BV gestuurd voor een bedrag van € 8.841,26.
Op 1 maart 2006 heeft [Y] een bedrag van € 214.200 gefactureerd aan [L] BV onder vermelding van “het abusievelijk teveel aan u gecrediteerde”. Hetzelfde bedrag is die dag door [Y] aan [P] BV gecrediteerd.
Op 28 maart, 24 april, 10 mei en 26 juli 2006 heeft [Y] betalingen van [D] BV van in totaal € 102.000 ontvangen.
Op 31 maart en 3 april 2006 heeft [Y] betalingen ontvangen van [JJ] BV van in totaal € 249.900.
Op 17 januari, 27 januari en 10 maart 2006 heeft [Y] betalingen van in totaal € 35.700 van [L] B.V. ontvangen.
Op 23 februari 2006 heeft [Y] een betaling van € 11.900 van [O] BV ontvangen.
Op 27 januari 2006 heeft [LL] BV, een vennootschap waarvan [S] enig aandeelhouder was, een bedrag van in totaal € 65.450 ontvangen van [Y] . De desbetreffende factuur vermeldt “conform mondelinge afspraak inzake Heemstede”.
Op 31 maart 2006 heeft [LL] BV € 58.905 ontvangen van [Y] . De desbetreffende factuur vermeldt: “Hierbij belasten wij u conform mondelinge afspraak inzake Heemstede”.
Op 30 januari 2006 heeft [UU] BV, een vennootschap waarvan [T] enig aandeelhouder was, € 65.450 ontvangen van [Y] . De desbetreffende factuur vermeldt “conform mondelinge afspraak inzake [P] ”.
In het eindp-v is vermeld dat “Actielijsten Afwikkeling van de vennootschappen” zijn aangetroffen die starten op 9 januari 2006, de datum waarop belanghebbende zijn eerste bespreking bij de vennootschappen had. In de lijsten is voor nagenoeg alle vennootschappen onder meer gepland ‘melden betalingsonmacht loonbelasting kluis [S] privé’.
Omtrent de handelingen van belanghebbende ten behoeve van het [R] -concern is in het eindp-v onder meer, samengevat, het volgende opgenomen:
Tijdens een bespreking op 5 januari 2006 tussen de bestuurders van het [R] -concern, [W] BV, [V] BV en [a-bank] is belanghebbende door de vertegenwoordiger van de [a-bank] als extern adviseur voorgedragen. Uit de verklaringen die zijn opgenomen in het eindp-v blijkt dat belanghebbende is ingeschakeld om de financiële situatie binnen het [R] -concern weer op orde te brengen. [MM] , werkzaam als accountmanager Intensief Beheer bij [a-bank] , heeft daarover blijkens het eindp-v onder meer het volgende verklaard:
“(…) Ik ben (…) werkzaam op de afdeling Intensief Beheer. Mijn opdracht is in feite de schade voor de bank uit hoofde van de kredietverlening zoveel mogelijk zien te beperken (…). Er is een onderdeel met zogenaamde begeleidingsposten en een onderdeel met zogenaamde afwikkelposten. Begeleidingsposten wil zeggen posten waar weliswaar problemen zijn gerezen maar die we mogelijk met begeleiding weer op het juiste spoor kunnen krijgen. Afwikkelposten daarentegen zijn klanten waarbij wij er bijna honderd procent zeker van zijn dat ze er niet meer boven op te helpen zijn. (…) Ik weet nog dat wij na de gesprekken met [W] en de afhandeling van de zaak volledig zijn afgelost in de loop van 2006. Gelet op de cijfers was dat best uniek te noemen. Er was [W] veel aan gelegen om een faillissement te voorkomen. (…) Omdat in de vergadering van 4 januari 2005 de mogelijkheid van faillissement van een aantal bedrijven van het [R] Concern aan de orde was gekomen, moest ik de zaak overdragen aan de afwikkelkolom, de heer [NN] . Er is toen blijkbaar contact geweest tussen Intensief Beheer en de afwikkelkolom en er is een nieuwe afspraak gemaakt voor 5 januari 2006. Ik heb dus twee dagen achter elkaar een vergadering bijgewoond in Rijswijk bij [W] over [R] . Op de vergadering van 5 januari 2006 heeft [NN] de heer [X] van het bedrijf [Y] aangedragen, als iemand die expert was op het gebied van insolventiezaken. Het bedrijf [Y] waar [X] werkte, werd door de [a-bank] regelmatig ingeschakeld bij complexe insolventiezaken. Als er zich iets voordeed op het gebied van complexe insolventiezaken werd er door de [a-bank] contact bezocht met [X] . Bij het bedrijf [Y] ken ik nog twee andere personen en dat zijn (…) en (…), deze laatste is een ex-werknemer van [a-bank] . Voor zover ik weet is [Y] een externe relatie van de [a-bank] die door de [a-bank] wordt aanbevolen bij de klant. De klant en [Y] bepalen zelf de voorwaarden van de overeenkomst. Voor zover ik weet speelt de [a-bank] daar verder geen rol in en betaalt de [a-bank] daar ook niet voor. De [a-bank] heeft contact met meer van dat soort bedrijven die al naar belang de specifieke omstandigheden kunnen worden benaderd.”
Belanghebbende heeft over zijn aanpak als volgt verklaard:
“(…) Ik stel het probleem vast, leg uit hoe het is op te lossen en gaat de klant akkoord dan gaan we aan het werk. Ik vraag de contracten, de verpandingen etc. maak een opstelling van activa en passiva per BV. Hieruit blijkt of er mogelijkheden zijn op herstel. Is dit zo en de klant gaat akkoord dan gaan we samen aan de gang. (…) Mijn oordeel is nimmer dwingend maar optioneel. (…)”
[S] heeft verklaard dat belanghebbende in kaart zou brengen hoe het bedrijf er voorstond en dan zou bekijken hoe ze het schip konden redden. Belanghebbende moest min of meer uitvoering geven aan het noodplan. Belanghebbende had de regie in handen met betrekking tot de financiële zaken. Voorts heeft hij verklaard dat belanghebbende de zaken bepaalde en dat hij ( [S] ) uitvoerend was. Ook heeft hij verklaard dat het idee om de naam [R] te wijzigen in [AA] afkomstig was van belanghebbende, om te voorkomen dat de naam [R] naar voren zou komen als er sprake zou zijn van een faillissement.
Vader [U] heeft blijkens bijlage 186 van het eindp-v verklaard:
“De bestuurder, de feitelijk leidinggevende is [S] . En later is daar een commercieel directeur bijgekomen. In eerste instantie was dat (…) Zijn contract werd niet verlengd omdat hij niet geschikt was. Daarna is [FF] gekomen. Dit is in overleg met [W] gebeurd. Hij, [FF] , werkte hiervoor bij [W] Nederland.”
[FF] heeft onder meer verklaard dat belanghebbende de zaken voor de [R] -bedrijven goed moest afwikkelen met [a-bank] , [W] en overige crediteuren. Dat was zijn taak.
[PP] , voormalig controller van [M] c.s., heeft onder meer verklaard dat hij financiële gegevens aan belanghebbende moest aanleveren. Op het moment dat belanghebbende binnen was, had hij het voor het zeggen en dirigeerde hij.
[QQ] , voormalig hoofd administratie van [M] c.s., heeft onder meer verklaard dat belanghebbende zich vooral bemoeide met het innen van de debiteuren. Hij manifesteerde zich alsof hij carte blanche had. [S] verstopte zich compleet. Bij het ontslag voerde belanghebbende het woord en bleef [S] op de achtergrond.
[RR] , voormalig manager Network Strategie bij [W] BV, heeft onder meer verklaard dat belanghebbende aangaf dat hij besliste of de bank het krediet zou opzeggen. Alle gesprekken over bankzaken werden afgeregeld met belanghebbende. Op het moment dat belanghebbende is binnengekomen, nam hij de beslissingen. Hij had de kennis hoe te handelen met bedrijven in nood. Formeel had hij geen bevoegdheid, maar hij bepaalde wat en aan wie er werd betaald. [FF] en [S] zaten erbij.
Belanghebbende is strafrechtelijk vervolgd voor het plegen van bedrieglijke bankbreuk. [S] heeft, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, op 4 juni 2010 in de strafzaak tegen belanghebbende tegenover de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam – onder meer – het volgende verklaard:
“(…) U vraagt mij wanneer [X] in beeld is gekomen. Dat zal zijn geweest omstreeks december 2005/januari 2006 of iets in die contreien. Er is een gesprek geweest bij [W] waar ook [NN] van de [a-bank] aanwezig was. Die zei: “ik weet wel iemand die je kan vertrouwen en die bij jullie alles kan analyseren.” Zo is [X] in beeld gekomen. U houdt mij voor dat ik verklaard heb dat vanaf het moment dat [X] in ons bedrijf was hij bepaalde en ik uitvoerde. (…) Het klopt dat ik dat heb gezegd. (…) [X] had binnen 1 uur, nadat hij binnen was, in de gaten hoe de vork in de steel zat, op basis van de cijfers. (…) [X] heeft per bedrijf de balanspositie bepaald. Ik bedoel vaststellen hoe het is. (…) U vraagt mij wat de bijdrage van [X] was. Hij weet waar hij over praat, hij is goed in cijfers, hij kan cijfers goed interpreteren en is een goed onderhandelaar. (…) [W] bood een aanzienlijk lager bedrag dan wij betaald hadden. [X] is toen in onderhandeling gegaan. We hebben toen afspraken gemaakt over een eventuele succesfee. (…) In 2005 is [FF] bij ons in dienst getreden. Ik was statutair directeur van de groep. [FF] is aangesteld als algemeen directeur. (…) [X] beschikte niet over formele tekeningsbevoegdheid of bestuursbevoegdheid. (…) Ja, er vonden nog bestuursoverleggen plaats na de komst van [X] . [X] nam niet zo zeer deel aan het overleg. Hij nam niet deel aan het overleg over de operationele gang van zaken in de bedrijven. (…) We hebben wel veel bij elkaar gezeten met [X] . Hij kwam alleen op de locatie van het servicecentrum. In het begin viel de frequentie mee. Toen we aan het verkopen gingen was de frequentie 1 à 2 maal per week. (…) [X] had zaken geconstateerd en gaf bepaalde dingen aan. Wat hij aangaf werd heel serieus genomen. De uiteindelijke beslissing lag bij de aandeelhouders. (…) U vraagt mij welk plan bestond toen [X] binnen kwam. We hadden al eerder aan [W] aangegeven dat we [N] wilden sluiten. (…) Toen [X] binnenkwam had hij snel goed inzicht in de situatie. (…) Het is simpel. [W] bepaalde aan wie er werd verkocht. (…) [W] voerde de onderhandelingen. (…) [X] onderhandelde over van alles. Het resultaat was een stuk beter dan als hij er niet was geweest. (…) U vraagt mij wat de expertise was van [X] . Hij had expertise van cijfers. Daar ging het om. (…)”.
J. [FF] heeft, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, op 16 september 2010 in de strafzaak tegen belanghebbende tegenover de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam – onder meer – het volgende verklaard:
“(…) U houdt mij voor dat ik verklaard zou hebben dat [X] in belangrijke mate de regie in het geheel zou hebben gevoerd (bladzijde 1407 proces-verbaal). Dat is niet helemaal waar. [W] bepaalt in belangrijke mate wat er wel en niet gebeurde. De onderneming moest daarop anticiperen. [X] heeft daarover aan [R] geadviseerd op grond waarvan besluiten zijn genomen. Het begint met [W] die dicteert hoe de zaken moeten lopen, [W] zet de koers uit. Daarop moet worden geanticipeerd. U vraagt mij of ik weet of [S] de adviezen van [X] volgde. Ik denk dat hij de meeste adviezen na overleg met [U] senior volgde. (…) U vraagt mij wat de aanleiding was om de goodwill op te hogen. Ik verwijs u naar de harde onderhandelingen die [X] voerde. Hij heeft met [W] uitonderhandeld tot hogere bedragen. (…) In 2005 was ik frequenter bij besprekingen. Dat duurde tot maart 2006. Besluiten werden steeds genomen door [S] en/of [T] . Het ging hoofdzakelijk om [S] . Hij consulteerde vaak [U] senior voor grote beslissingen. (…) Ik weet dat er in het weekend en ’s avonds gesprekken waren tussen [S] en [T] met [U] Senior. (…) [S] nam vaak geen beslissing. Hij kwam er dan later op terug. Dan wist je dat hij met zijn vader had overlegd. (…) [X] is geïntroduceerd na het gesprek met [NN] van [a-bank] op 6 of 7 januari 2005 [Hof: bedoeld zal zijn: 2006]. Toen stonden de contouren van de verkoop van de bedrijven vast, maar niet de inhoud. Ik bedoel met contouren de uitgangspunten. Vast stond wat verkocht zou worden, maar niet de bedragen. De verkoop van [O] was rond. (…) [X] is een gesprek aangegaan met [W] . Het eerder genoemde A4-tje (…) is daarvan het resultaat. (…) Dat heeft [X] uitonderhandeld. Ik heb daarbij gesouffleerd. (…) [U] moest uiteindelijk akkoord gaan. (…) [X] heeft een werelddeal gesloten omdat hij een buitensporig hoog bedrag eruit heeft gehaald. Het totaal overeen gekomen bedrag is anders geadministreerd om intern te kunnen verantwoorden. (…) U vraagt mij in hoeverre mijn rol verschilde met die van [X] . Ik antwoord u: ja en nee. Ook hij was adviseur, alleen is hij financieel uitstekend onderlegd en ik ben meer operationeel onderlegd. Uiteindelijk beslist de familie [R] ook als [X] aan tafel zat. (…) [X] is binnen gekomen en heeft de situatie financieel in kaart gebracht. Hij heeft gekeken naar de mogelijkheden en aan [R] daarover geadviseerd. (…)”
De rechtbank Amsterdam heeft belanghebbende bij vonnis van 1 juni 2012 strafrechtelijk veroordeeld voor het in de periode 9 januari 2006 tot en met 1 december 2006 tezamen en in vereniging plegen van bedrieglijke bankbreuk in de faillissementen van enige vennootschappen uit het [R] -concern. Belanghebbende heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld.
De curator van de gefailleerde vennootschappen heeft zich in de strafrechtelijke procedure bij de rechtbank Amsterdam tegen belanghebbende gesteld als benadeelde partij. De rechtbank Amsterdam heeft in haar vonnis van 1 juni 2012 de curator in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard.
Bij beschikkingen van 11 september 2012 is belanghebbende op grond van artikel 36 van de IW aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen LB/PVV. Belanghebbende heeft daartegen bij brieven van 4 oktober 2012 bezwaar gemaakt. De Ontvanger heeft in de uitspraken op bezwaar van 30 januari 2013 de bedragen van de aansprakelijkstellingen verminderd tot de op de naheffingsaanslagen onbetaald gebleven bedragen, te weten:
|
Kenmerk |
Nieuw bedrag |
|
[000001] .AS 01 |
€ 116.790 |
|
[000002] .AS 02 |
€ 15.070 |
|
[000003] .AS 03 |
€ 44.618 |
|
[000004] .AS 04 |
€ 31.325 |
|
[000005] .AS 05 |
nihil |
|
[000006] .AS 06 |
€ 20.888 |
|
[000007] .AS 07 |
€ 65.106 |
Voorts heeft de Ontvanger het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding afgewezen en op basis van het Besluit proceskosten belastingrecht aan belanghebbende in iedere zaak een proceskostenvergoeding toegekend van € 436.
De curator van de gefailleerde vennootschappen heeft belanghebbende op 27 december 2012 gedagvaard voor de civiele rechter. In die procedure heeft hij, samengevat, gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat belanghebbende aansprakelijk is voor het volledige tekort in de boedels van de faillissementen en belanghebbende zal veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort in de boedels. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2014 zijn de vorderingen van de curator afgewezen. De curator heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
[S] heeft, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, ter terechtzitting van het gerechtshof Amsterdam van 6 oktober 2014 in de strafzaak in hoger beroep tegen belanghebbende onder meer het volgende verklaard:
“(…) Ik kan mij herinneren dat ik bij de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam ben gehoord. Ik heb toen naar waarheid verklaard. (…) Op een gegeven moment moesten er boekingen worden verricht. Ik weet niet precies waar deze boekingen betrekking op hadden. Dat is op aangeven van [belanghebbende] gebeurd. Ik begreep dat daarmee de balans overzichtelijker werd. Ik zou niet durven zeggen dat [belanghebbende] bepaalde wat er moest gebeuren. (…) Formeel was ik eigenaar, maar in de praktijk werd ik aan alle kanten aan mijn broekriem vastgehouden. (…) Formeel bepaalden de [R] vennootschappen het beleid, maar uiteindelijk is dat door [W] NL overgenomen. (…) [Belanghebbende] heeft namens de [R] vennootschappen onderhandeld met [W] over extra ondersteuning door [W] . Aanvankelijk waren [FF] en ik meestal bij die onderhandelingen aanwezig. Later heb ik tegen [belanghebbende] gezegd dat hij die onderhandelingen maar moest voeren, (…).”
[SS] heeft, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, ter terechtzitting van het gerechtshof Amsterdam van 5 november 2014 in de strafzaak in hoger beroep tegen belanghebbende onder meer het volgende verklaard met betrekking tot de overdracht van [O] BV:
“(…) Over de overname (…) heb ik contact gehad met [W] BV. Hoewel [O] is opgetreden als verkoper, heb ik de onderneming naar mijn idee van [W] NL overgenomen. Ik heb nooit met de heren [R] onderhandeld. Ik heb onderhandeld met [RR] , toenmalig business manager bij [W] NL en [TT] , verkoopdirecteur bij [W] NL. (…) De sluiting van [N] was een voorwaarde voor de overname (…). Ik heb gevraagd of ik [Q] ook mocht overnemen, maar [W] NL stond dat niet toe. (…) Het probleem is dat [W] NL een netwerkstrategie heeft met een achterliggende agenda waarin wij geen inkijk hebben. [W] NL bepaalt, wij niet. (…) [W] heeft mij benaderd voor de overname van [O] . (…). [W] had ook bepaald dat ik het personeel van [N] moest overnemen. (…) Ik vond het niet vreemd dat ik niet met de directie van [O] heb onderhandeld.”
Belanghebbende is door het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 17 december 2014 vrijgesproken van het tezamen en in vereniging plegen van bedrieglijke bankbreuk in de faillissementen van enige vennootschappen uit het [R] -concern.
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen LB/PVV die aan onderdelen van het [R] -concern zijn opgelegd. In het bijzonder is in geschil:
of de Ontvanger het strafdossier over had moeten leggen omdat dit stukken van het geding zijn (artikel 8:42 Awb);
of de Ontvanger door het uitbrengen van de onderhavige aansprakelijkstellingen handelt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur omdat belanghebbende door de curator in de faillissementen binnen het [R] -concern als feitelijk bestuurder in rechte is betrokken, aanvankelijk als benadeelde partij in de strafzaak tegen belanghebbende en nadien in een civielrechtelijke dagvaardingsprocedure (artikel 36.1 van de Leidraad Invordering 2008);
of belanghebbende de hoogte van de naheffingsaanslagen waarvoor hij aansprakelijk is gesteld in de onderhavige procedure nog kan betwisten;
of belanghebbende aangemerkt moet worden als feitelijk bestuurder (artikel 36, vijfde lid, aanhef en onderdeel b, van de IW);
of het [R] -concern in gebreke is de naheffingsaanslagen LB/PVV te betalen, zulks in verband met volgens belanghebbende te verwachten aanzienlijke teruggaven omzetbelasting en vennootschapsbelasting, dat laatste in verband met verliesverrekeningen.
Belanghebbende beantwoordt de eerste drie deelvragen bevestigend en de overige twee ontkennend. De Ontvanger is de tegengestelde opvatting toegedaan.
Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de Ontvanger, en tot vernietiging van de beschikkingen aansprakelijkstelling.
De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.