Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-08-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6966, 200.122.210/01

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.20 van het (bestreden) tussenvonnis van 17 februari 2010.

Op 29 juni 2001 hebben [appellant] en [huurder] (handelende als gevolmachtigde mede namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DTL Rental B.V.), de laatste als huurder, een huurovereenkomst, ingaande 1 juli 2001, gesloten ter zake een bedrijfspand, plaatselijk bekend [adres] Het bedrijfspand, dat op dat moment in gebruik was als discotheek en feestcafé, was uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als horecagelegenheid. De huur bedraagt fl. 2.500,- ofwel € 1.134,45 per week.

In artikel 4.11 van de huurovereenkomst is bepaald:"Huurder heeft het recht om over 5 jaar na heden het gehuurde te kopen tegen een waarde van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis. Indien verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst het registergoed wenst te verkopen, hij verplicht is het gehuurde eerst te koop aan te bieden aan huurder tegen een verkoopprijs van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis."En in artikel 4.14 is voorts bepaald:"Indien DTL Rental B.V. geen huurder meer is, danwel indien en zodra er op welke wijze dan ook een wijziging optreedt in de eigendomspositie van de aandelen, gehouden door de heer [huurder] middels diens personal holding Revolotion Beheer B.V. is de huurder verplicht een bankgarantie af te geven aan de verhuurder overeenstemmend met zes (6) maanden huur."

Op 6 augustus 2001 heeft notaris mr. [notaris] van het Notariaat Zuidlaren te Zuidlaren (hierna te noemen: de notaris) [appellant] aangeschreven over een aangepast concept van de huurovereenkomst. Daarin is onder meer aangegeven:"(…) wijzigen per artikel:(…)4.11 alinea aan toegevoegd.4.13 slotzin toegevoegdDe opmerking van de advocaat omtrent de combinatie 4.11 en 4.13 in relatie tot het andere gedeelte dient n.m.m. geregeld te worden in de huurovereenkomst die nog opgesteld moet worden en niet hier al een optie voor het andere te huren gedeelte opnemen."Met de hand is daarbij geschreven:"7/8 [appellant] :4.11 betreft hier een recht van [huurder] en geen plicht van [appellant] !Geen koopoptie derhalve.Benoemen/ [appellant] ->Aanpassing tekst is voldoende."

Op 11 november 2001 zijn de reeds genoemde partijen een huurovereenkomst (ingangsdatum 1 januari 2002) aangegaan ter zake extra horecaruimte, alsmede een opslagruimte, plaatselijk bekend [adres] . De huur bedroeg fl. 1.500,- ofwel € 680,67 per week.

In artikel 4.11 van deze huurovereenkomst is bepaald:"Huurder heeft het recht om over 5 jaar na heden het gehuurde te kopen tegen een waarde van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis, onder voorbehoud dat dit in combinatie gaat met de aankoop van de discotheek en het Feestcafé. Indien verhuurder gedurende de looptijd van de huurovereenkomst het registergoed wenst te verkopen, hij verplicht is het gehuurde eerst te koop aan te bieden aan huurder tegen een verkoopprijs van 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis."

In artikel 4.13 is een bepaling gelijk aan artikel 4.14 als verwoord onder r.o. 2.3 opgenomen.

Beide huurovereenkomsten zijn opgesteld door de notaris.

Bij schrijven van 12 september 2002 heeft de notaris [appellant] een concept van de gewijzigde huurovereenkomst toegezonden. Daarbij is opgemerkt dat de beide huurovereenkomsten in één overeenkomst zijn geplaatst met een overweging vooraf, terwijl de bijzondere bepalingen allemaal zijn overgenomen uit de beide overeenkomsten. Voorts is opgemerkt:"(…) De bepalingen m.b.t. het recht om over 5 jaar het gehuurde te kopen heb ik aangepast door de eerste zin eruit te halen en alleen te melden dat indien jij wenst te verkopen jij het eerst te koop aanbied aan de huurder tegen 10x de dan geldende huurwaarde op jaarbasis. (…)"

De door de notaris opgestelde overeenkomst als voornoemd is door partijen niet getekend.

Tussen partijen is op enig moment een geschil ontstaan over de hoogte van de te betalen huurprijs. Medio oktober 2004 is Bobo meermalen aangemaand de achterstallige huurpenningen te betalen. Tevens is door [appellant] onder de aandacht gebracht dat, als gevolg van de door Bobo doorgevoerde bestemmingswijziging van het gehuurde bedrijfspand, de door [appellant] te betalen verzekeringspremie is verhoogd, en dat deze aan Bobo wordt doorberekend.

De door [appellant] te betalen verzekeringspremie ter zake de voor het bedrijfspand gesloten risicopolis bedroeg op het moment van het sluiten van de huurovereenkomsten € 4.308,- per jaar. In 2005 bedroeg deze premie € 15.918,- per jaar.

Ingaande 26 februari 2006 heeft de huurder haar bedrijfsnaam in Bobo Horeca Exploitatie B.V. gewijzigd.

Op 27 maart 2006 heeft Troostwijk bedrijfseconomische taxaties (hierna te noemen: Troostwijk) op verzoek van Bobo een taxatierapport uitgebracht met betrekking tot de van [appellant] gehuurde horecagelegenheid. Troostwijk heeft ter zake de (marktconforme) huurwaarde op jaarbasis per 27 maart 2006 bepaald op € 65.000,-.

Op 28 maart 2006 heeft Bobo [appellant] met betrekking tot het bedrijfspand bericht dat, zoals telefonisch besproken, Bobo voor 1 april 2006 een beslissing moest nemen over een eventuele aankoop van het pand en of opnieuw voor een periode van vijf jaar zou worden gehuurd. Voorts is opgemerkt:"Gezien de teruggang in de bezoekersaantallen en de daardoor tegenvallende omzetten, niet alleen bij ons, maar ook bij discotheken in het algemeen, moeten we nu toch echt serieus bekijken of we de huidige (te) hoge kosten van de huur kunnen beperken door het pand nu te kopen. Zoals we besproken hebben zal je ons in april een voorstel doen, waarbij wij hopen, dat dit een reëel en voor ons haalbaar voorstel zal zijn."

De raadsman van [appellant] heeft daarop op 9 mei 2006 schriftelijk laten weten dat zijn cliënt niet voornemens was het betreffende pand te verkopen.

Bobo heeft op 29 juni 2006 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank, waarbij - kort gezegd - primair is verzocht een deskundige te benoemen tot het opstellen en uitbrengen van een advies omtrent de nadere huurprijs met betrekking tot het bedrijfspand aan de [adres] .

Op 17 juli 2006 heeft de raadsman van [appellant] Bobo schriftelijk bericht dat [appellant] geen genoegen nam met de ontstane huurachterstand, maar ook niet met de niet door hem gefiatteerde wijzigingen in het bedrijfspand. Bobo schoot, naar de mening van [appellant] , aldus toerekenbaar tekort in de nakoming van de verplichtingen uit de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten. In verband daarmee zijn deze huurovereenkomsten per 1 september 2006 ontbonden, althans per 1 juli 2011 respectievelijk per 1 januari 2012 opgezegd. Bobo is gesommeerd primair per 1 september 2006 te ontruimen en subsidiair per 1 juli 2011 respectievelijk per 1 januari 2012. Voor zover het voorgaande geen doel zou treffen, is Bobo gesommeerd de aangebrachte wijzigingen te verwijderen. Betwist is dat het in artikel 4.11 opgenomen beding als koopoptie heeft te gelden en er is aangegeven, dat het door Troostwijk uitgebrachte advies onbruikbaar is. Tevens is gewezen op de bepalingen artikel 4.14 respectievelijk 4.13 van de huurovereenkomsten, in combinatie met het feit dat uit het Handelsregister is gebleken van een naamswijziging van de huurder. In dat verband werd gesommeerd er voor zorg te dragen dat alsnog een passende bankgarantie zou worden afgegeven, bij gebreke waarvan geleden en nog te lijden schade zou worden verhaald.

Op 31 oktober 2006 heeft notaris [notaris] de raadsman van [appellant] bericht naar aanleiding van diens verzoek het dossier te bestuderen en komt dan (onder meer) tot het volgende:"Op 7 augustus 2001 heb ik telefonisch contact overleg met [appellant] gehad naar aanleiding van mijn brief de dato 6 augustus 2001 waarin de opmerkingen van de advocaat van de heer [huurder] op de huurovereenkomst zijn verwerkt. Uit mijn aantekening op de brief blijkt dat de heer [appellant] heeft bedoeld dat het gaat om een recht van [huurder] en niet om een plicht van [appellant] . Een koopoptie is uitdrukkelijk door de heer [appellant] niet bedoeld. Op mijn vraag of ik dit op die wijze moest benoemen gaf de heer [appellant] aan dat een aanpassing van de tekst voldoende is. Door mij is dienovereenkomstig het ontwerp van de huurovereenkomst opgesteld en aan partijen toegezonden. In september 2002 is door de heer [appellant] aan mij opdracht gegeven tot een aanpassing van de huurovereenkomst (o.a. artikel 4.11). De reden waarom is als considerans in het concept van de huurovereenkomst opgenomen (…) Daarbij werd in overleg met in ieder geval de heer [appellant] ook de bepaling in artikel 4.11 aangepast. Aan de huurder was mijns inziens voldoende duidelijk wat met de huurwaarde die genoemd is in de overeenkomst de huurwaarde werd bedoeld, nl. de huurwaarde op het moment dat het gehuurde te koop zou worden aangeboden."

Bij beschikking van 16 mei 2007 heeft de kantonrechter te Assen tot deskundige benoemd de Bedrijfshuuradviescommissie van het kanton Assen, teneinde met inachtneming van het bepaalde in artikel 7:303 lid 2 BW advies uit te brengen omtrent de nadere huurprijs van het bedrijfspand aan [adres] , gerekend vanaf de dag van indiening van het verzoekschrift, zijnde 23 juni 2006.

Bij brief van 23 december 2008 heeft de Bedrijfshuuradviescommissie haar advies aan de rechtbank Assen, sector kanton bericht. De conclusie en het advies houden in dat op basis van de gemiddelde huurprijs van de vergelijkingspanden de huurprijs per 1 juni 2006 € 88.930,- (exclusief btw) dient te bedragen in plaats van € 103.839,84 (exclusief btw). De Commissie adviseert op grond van een drietal redenen de berekende huurprijs met 10% te verlagen. 2.22 Op 15 november 2010 heeft [appellant] aan Bobo de eigendom van de beide huurobjecten geleverd (kadastraal bekend in de gemeente [gemeente] , [kadastrale aanduidingen] ). Bobo heeft de (voorlopige) koopprijs van € 650.000,- voldaan.