Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-10-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8043, 15/01534

Belanghebbende is opgericht in 1998. Enig aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende is de heer [A] .

[F] BV (hierna: [F] BV) exploiteert een (para)medisch centrum met verschillende medische disciplines. Haar aandelen werden voor 95 percent gehouden door de vennootschappen [G] BV (hierna: [G] BV) en [H] BV (hierna: [H] BV). Aandeelhouders van [G] BV en [H] BV zijn de echtelieden de heer [I] en mevrouw [J] .

In 2008 wensten de aandeelhouders van [F] BV een deel van hun leningen aan [F] BV te herfinancieren. In juni 2008 was een gesprek met twee partijen over deze herfinanciering. Een bemiddelingsbureau werd ingeschakeld om een financiering te regelen. In maart 2009 gaf het bemiddelingsbureau aan dat één van de benaderde partijen onder voorwaarden een krediet wilde verstrekken. Uiteindelijk kwam deze financiering niet tot stand.

Op 19 mei 2009 heeft belanghebbende met [G] BV en [H] BV een overeenkomst gesloten ter verkrijging van 15 percent van de aandelen in [F] BV.

Op 25 mei 2009 heeft belanghebbende een bedrag van € 75.000 aan [F] BV geleend, alsmede een bedrag van € 33.750. Op 1 juli 2009 hebben [G] BV en [H] BV, ter uitvoering van de overeenkomst van 19 mei 2009, 15 percent van de aandelen geleverd aan belanghebbende. De koopsom voor de aandelen is voldaan door cessie van de lening van € 75.000 aan de verkopers.

Op 18 augustus 2009 heeft belanghebbende een nadere lening van € 50.000 verstrekt aan [F] BV. De voorwaarden waaronder de lening is aangegaan, zijn neergelegd in een leningsovereenkomst van 8 november 2009. Daarin is onder meer opgenomen dat de lening uiterlijk 1 maart 2010 dient te worden afgelost en dat over de lening een rente van 5 percent per jaar verschuldigd is. Als zekerheid voor deze lening zal de heer [I] op eerste verzoek van belanghebbende zekerheid stellen door een (tweede) recht van hypotheek te vestigen op het aan [F] BV verhuurde bedrijfspand [a-straat] 5 te [D] . Voorts is overeengekomen dat de heer [I] zonder toestemming van belanghebbende geen recht van hypotheek kan vestigen op genoemd bedrijfspand anders dan het ten tijde van de overeenkomst reeds verleende recht van hypotheek aan [a-bank] (hierna: de positieve/negatieve hypotheekverklaring).

Volgens een taxatie uit 2007 is het bedrijfspand [a-straat] 5 te [D] €1.275.000 waard en is er een eerste hypotheek van € 793.370 op gevestigd. Het bedrijfspand is eigendom van de heer [I] en mevrouw [J] .

In november 2010 is wederom een leningsovereenkomst opgesteld en getekend. In de considerans van deze overeenkomst is opgenomen dat belanghebbende op 25 mei 2009 en 18 november 2009 aan [F] BV leningen heeft verstrekt, waarvan de omvang per 31 oktober 2010 €88.338,79 bedraagt. Overeengekomen is dat belanghebbende bereid is om [F] BV aanvullend geld te lenen tot een bedrag van maximaal € 150.000. Over het saldo van de lening is [F] BV een rente van 5 percent per jaar verschuldigd en de aflossing van de lening zal geschieden in onderling overleg, doch uiterlijk 31 december 2015. Gestreefd wordt naar een jaarlijkse aflossing van 20 percent. Voorts is de positieve/negatieve hypotheekverklaring opgenomen.

In de eerste maanden van het jaar 2011 heeft [F] BV afspraken met de Belastingdienst gemaakt over belastingschulden. [F] BV had op dat moment een loonbelastingschuld. Hiervoor is een betalingsregeling getroffen. Als zekerheid heeft de heer [I] , met toestemming van belanghebbende, een (tweede) recht van hypotheek gevestigd op het bedrijfspand aan de [a-straat] 5 te [D] .

Vervolgens is op 29 december 2011 een addendum bij de overeenkomst van geldlening van november 2010 opgesteld, waarin partijen hebben vastgelegd dat belanghebbende aan [F] BV in de navolgende tranches gelden ter leen heeft verstrekt:

Voorts is vastgelegd dat de rentevergoeding per 23 februari 2011 over het saldo van de lening 10 percent bedraagt.

Ultimo 2011 bedraagt de lening vermeerderd met schuldig gebleven rente €515.227 (€ 493.750 hoofdsom + € 6.255 bijgeschreven rente 2010 + € 15.222 bijgeschreven rente 2011).

Blijkens de aangiften Vpb 2008 tot en met 2013 van [F] BV was haar financiële situatie als volgt:

- dat [belanghebbende] een lening groot € 515.227,- heeft verstrekt aan [ [F] BV];

- dat [belanghebbende] bereid is om met voornoemde vordering mee te gaan in het vigerende crediteurenakkoord van [ [F] BV] en als zodanig een deel van haar vordering kwijt zal schelden onder de volgende voorwaarden,

1. [Belanghebbende] zal een gedeelte van haar vordering op [ [F] BV], ad €437.688,- (te weten € 515.227 -/- € 300 x 85%), kwijtschelden. Het restant ad € 77.539,- zal door [ [F] BV] onder nader te bepalen voorwaarden worden schuldig gebleven aan [belanghebbende].

2. Voornoemde kwijtschelding zal geëffectueerd worden op het moment dat alle crediteuren instemmen met het crediteurenakkoord, met als vermoedelijke datum 31 juli 2012. Indien het crediteurenakkoord geen doorgang vindt, zal geen uitvoering worden gegeven aan kwijtschelding van voornoemde vordering.

3. Deze verklaring heeft te gelden als kwijtscheldingsakte.

Belanghebbende heeft het kwijtscheldingsverlies van € 437.688 ten laste van de winst van 2012 gebracht, hetgeen heeft geleid tot een belastbaar bedrag van -/- € 332.953.

De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag Vpb 2012 slechts een afwaardering toegestaan van € 33.750. Door de correctie van € 403.938 is de aanslag – met dagtekening 12 juli 2014 –opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 70.985.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel (meerderheidsregel) niet slaagt, dat met betrekking tot de in 2009 en 2010 verstrekte leningen geen sprake is van onzakelijke leningen, dat met betrekking tot de in 2011 verstrekte leningen wel sprake is van onzakelijke leningen en dat de Inspecteur het kwijtscheldingsverlies dat voortvloeit uit laatstgenoemde leningen derhalve terecht heeft gecorrigeerd. Verder heeft de Rechtbank geoordeeld dat het kwijtscheldingsverlies dat voortvloeit uit de bijgeschreven rente ten bedrage van € 21.477 terecht in aftrek is gebracht.