Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-06-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4781, 16/01098
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-06-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4781, 16/01098
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 7 juni 2017
- Datum publicatie
- 16 juni 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2017:4781
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2016:4178, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:1019, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 16/01098
Inhoudsindicatie
Vpb. Afwaarderingsverlies vordering? Earn-outvordering. Deelnemingsvrijstelling.
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer 16/01098
uitspraakdatum: 7 juni 2017
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Zwolle (hierna: de Inspecteur)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 juli 2016, nummer AWB 15/6265, ECLI:NL:RBGEL:2016:4178, in het geding tussen de Inspecteur en
[X] BV te [Z] (hierna: belanghebbende)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2012 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 42.049. Bij beschikking is belastingrente in rekening gebracht.
De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag en de beschikking gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van nihil, het verlies voor het jaar 2012 vastgesteld op € 49.551 en de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 april 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende was tot 29 mei 2008 houder van 1/6e gedeelte van het totaal aantal geplaatste certificaten van aandelen (hierna ook: de certificaten) in [A] BV, waarvan de naam nadien is gewijzigd in [B] BV (welke vennootschap hierna zal worden aangeduid als [C] BV). De overige certificaten in [C] BV werden gehouden door vijf vennootschappen, die eveneens ieder houder waren van 1/6e gedeelte van de certificaten. Stichting [D] hield alle aandelen in [C] BV.
Bij Koopovereenkomst inzake koop en verkoop certificaten van aandelen van 29 mei 2008 (hierna: de koopovereenkomst van 29 mei 2008) hebben belanghebbende en de overige vijf certificaathouders ieder 1/8e gedeelte van de door hen gehouden certificaten, ofwel 840 certificaten per certificaathouder, verkocht aan [E] BV (hierna: [E] BV) voor een koopprijs van in totaal € 735.307. Dit komt neer op een koopprijs van € 122.551,16 per certificaathouder. Bij dezelfde overeenkomst hebben belanghebbende en de overige vijf certificaathouders voorts ieder 1/8e gedeelte van de certificaten, wederom 840 certificaten per certificaathouder, voor dezelfde prijs verkocht aan [F] BV. De aandeelhouders van [E] BV en [F] BV waren twee werknemers van [C] BV.
In de overeenkomst van 29 mei 2008 is, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
“3. betaling
Kwijting, omzetting
Kopers zullen de door ieder van hen te betalen koopprijzen (voor ieder 6x € 122.551,16) per de datum van het passeren van de Akte schuldig blijven aan ieder van de verkopers.
De verkopers zullen in de Akte ieder afstand doen van hun vorderingsrecht op kopers ter grootte van de aan iedere verkoper te betalen koopprijs, zulks onder de verplichting van ieder van de kopers om gelijktijdig in de Akte aan ieder van de verkopers een bedrag schuldig te erkennen ter grootte van eveneens € 122.551,16.
Kopers zullen vervolgens gerekend per 1 januari 2008 ieder in de Akte schuldig erkennen aan ieder van de verkopers een bedrag groot € 122.551,16 onder de navolgende lening-condities:
a. Over de hoofdsom of het niet afgeloste deel van de geldleningen is met ingang van 1 januari 2008 een rente verschuldigd van 5%, welk rentepercentage gedurende de gehele looptijd zal gelden.
b. Alle aan de koper uit te keren (interim) dividenden dienen door de koper te worden aangewend om allereerst de verschuldigde rente over het verstreken boekjaar, vervolgens eventuele achterstallige nog niet voldane rente over eerdere boekjaren en vervolgens aflossing van de verstrekte geldleningen te voldoen (waarbij op iedere geldlening gelijke bedragen dienen te worden afgelost en aan rente dienen te worden voldaan).
c. Periodiek wordt er (interim) dividend uitgekeerd, opdat ultimo het boekjaar de solvabiliteit circa 25 procent zal bedragen. lngeval (en wel uitsluitend in dat geval ) de omvang van de achtereenvolgens sedert 01.01.2008 uit te keren dividenden niet toereikend zullen zijn om de 6 leningen volledig af te lossen op uiterlijk 31.12.2016 zullen de resterende saldi van de leningen, alsmede de niet voldane rente, worden kwijtgescholden.
d. De geldleningen zijn direct opeisbaar en dienen met de lopende en de eventueel achterstallige rente te worden terugbetaald:
1. bij niet nakoming door de desbetreffende koper van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;
2. bij faillissement van een koper of het verlenen van surséance van betaling aan de koper of aanvrage daartoe, en in alle andere gevallen waarin de koper het vrije beheer over een of meer van zijn goederen verliest, alsmede bij diens overlijden en/of, indien de schuldenaar een rechtspersoon is, bij ontbinding van die rechtspersoon;
3. indien en zodra de desbetreffende koper al dan niet op grond van een verplichting daartoe voortvloeiend uit de administratievoorwaarden en/of de overige tussen partijen gemaakte afspraken overgaat tot overdracht van een of meer van zijn certificaten, zulks tenzij alsdan anders wordt
overeengekomen.
e. Kopers geven de Vennootschap bij deze onherroepelijk volmacht om bij uitkering van dividend, na het informeren van de betreffende koper, de dividendbedragen namens die koper rechtstreeks aan de 6 verkopers te effectueren.
f. de schuldenaar heeft de bevoegdheid om te allen tijde over te gaan tot eerdere aflossing dan verplicht ingevolge deze overeenkomst.
(…)”
Bij akte van 11 juli 2008, waarin de overeenkomst van 29 mei 2008 is aangeduid als ‘de Overeenkomst’, zijn de certificaten aan [E] BV en [F] BV geleverd. De akte luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Kwijting, omzetting
Kopers zijn voormelde koopprijzen per heden schuldig gebleven aan ieder van de verkopers.
De verkopers doen bij deze ieder afstand van hun vorderingsrecht op ieder van de kopers ter grootte van de door iedere koper aan iedere verkoper te betalen koopprijs, zulks onder de verplichting van ieder van de kopers om aan ieder van de verkoper een bedrag schuldig te erkennen ter grootte van eenhonderd tweeëntwintigduizend vijfhonderd eenenvijftig euro en zestien eurocent (€ 122.551,16).
De beide kopers erkennen bij deze ieder schuldig aan ieder van de verkopers een bedrag groot eenhonderd tweeëntwintigduizend vijfhonderd eenenvijftig euro en zestien eurocent (€ 122.551,16) onder separaat in de Overeenkomst overeengekomen lening-condities.
Verkopers verlenen kopers mitsdien kwijting voor de betaling van de koopprijzen, onverminderd voormelde geldleningen.”
Bij overeenkomst van 19 december 2009 heeft één van de certificaathouders zijn certificaten in gelijke delen verkocht aan de overige certificaathouders voor een bedrag van € 1.200.000. Belanghebbende en de overige certificaathouders houden sindsdien ieder 1/7e deel van de certificaten. De kopers zijn de koopsommen schuldig gebleven. Er is geen kwijtscheldingsregeling overeengekomen.
Bij overeenkomst van 22 juli 2011 zijn de certificaathouders een structuurwijziging overeengekomen vanwege de wens van vier certificaathouders, waaronder belanghebbende, om zich terug te trekken uit de vennootschap (de vertrekkers). De overige drie certificaathouders, waaronder [E] BV en [F] BV, zullen niet uittreden (de blijvers). De structuurwijziging bestond hierin dat de zeven aandeelhouders een nieuwe vennootschap, [G] BV, hebben opgericht, waarin zij als storting op de geplaatste aandelen hun (na decertificering verkregen) aandelen in [C] BV hebben ingebracht. In de overeenkomst van 22 juli 2011 is bepaald dat de koopovereenkomst van 29 mei 2008 onverkort van kracht blijft. Een vervroegde aflossing van de financiële verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst wegens de herstructurering zal niet plaatsvinden. Tevens is vastgelegd dat onder dividenduitkering als bedoeld in de koopovereenkomst van 29 mei 2008 mede zal worden verstaan iedere terugbetaling van agiokapitaal op aandelen in [G] BV en terugbetaling van kapitaal bij intrekking. In een bijlage bij de overeenkomst van 22 juli 2011 zijn afspraken vastgelegd over het uitkeren van dividenden en de terugbetaling van agio door [G] BV in de jaren 2010 tot en met 2013.
De vorderingen van belanghebbende op [F] BV en [E] BV bedroegen per 1 januari 2012 elk € 81.250. Belanghebbende heeft deze vorderingen in het jaar 2012 ten laste van haar winst afgewaardeerd met een bedrag van € 45.800 per vordering. In het jaar 2012 is ter zake van de vorderingen geen rente ten gunste van de winst geboekt.
Belanghebbende heeft aangifte voor de vennootschapsbelasting gedaan van een belastbare winst (verlies) van negatief € 49.551. De Inspecteur heeft de afwaardering op de vorderingen niet toegelaten, de belastbare winst gecorrigeerd met € 91.600 en een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 42.049.
3 Geschil
In geschil is of het afwaarderingsverlies op de vorderingen ten laste van de winst van belanghebbende kan worden gebracht.
De inspecteur neemt primair het standpunt in dat in 2008 sprake is geweest van de verkoop van een deelneming tegen een recht op een of meer termijnen waarvan de omvang ten tijde van de verkoop nog niet vaststaat (earn-out regeling) als bedoeld in artikel 13, lid 6, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). De verkoopovereenkomst en de overeenkomst van geldlening (schuldigerkenning) moeten hierbij volgens de Inspecteur in onderlinge samenhang worden bezien. De afwaardering van het, in de twee vorderingen belichaamde, recht op betaling komt dan niet ten laste van de winst. Voor het geval zijn primaire standpunt onjuist zou zijn en de vorderingen afzonderlijk moeten worden beoordeeld, heeft de Inspecteur aangevoerd dat aan de vorderingen van begin af aan een lagere waarde dan de in de verkoopovereenkomst genoemde nominale waarde moet worden toegekend. Volgens de Inspecteur is het verschil tussen de nominale en de werkelijke waarde van de vorderingen toe te rekenen aan een informele kapitaalstorting door belanghebbende in [C] BV (bevoordeling van de toetredende aandeelhouders in hun hoedanigheid van werknemers van [C] BV). Ook heeft de Inspecteur aangevoerd dat belanghebbende met het verstrekken van de geldleningen aan de kopers een onzakelijk debiteurenrisico heeft aanvaard. Ten slotte heeft de Inspecteur aangevoerd dat de vorderingen minder waard zijn geworden omdat belanghebbende heeft aanvaard dat haar vorderingsrechten jegens [F] BV en [E] BV door de herstructurering in 2011 minder waard zijn geworden. Belanghebbende heeft hiermee volgens de Inspecteur onzakelijk gehandeld, op grond waarvan de waardedaling van de vorderingen niet ten laste van de winst mag worden gebracht.
Belanghebbende stelt dat de verkoop van de aandelen en de financiering (schuldigerkenning koopsom) los van elkaar moeten worden beschouwd en dat genoemd artikel 13, lid 6, van de Wet niet van toepassing is. Zij wijst er daarnaast op dat de wijze van financiering op zakelijke basis plaats heeft gevonden, met name om in het belang van de onderneming capabele bedrijfsopvolgers in staat te stellen in de onderneming te participeren. Daarbij is volgens belanghebbende op volstrekt zakelijke wijze gehandeld. Hetzelfde geldt voor de herstructurering in het jaar 2011.