Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-02-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1462, 17/00404
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-02-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1462, 17/00404
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 13 februari 2018
- Datum publicatie
- 23 februari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:1462
- Formele relaties
- Herstelarrest: ECLI:NL:GHSHE:2015:1846
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2019:576
- Zaaknummer
- 17/00404
Inhoudsindicatie
Invordering. Verwijzingsuitspraak na HR 31 maart 2017, nr. 15/02939. Bestuurdersaansprakelijkheid. Kennelijk onbehoorlijk bestuur? Voorrang betaling concurrente crediteuren.
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer 17/00404
uitspraakdatum: 13 februari 2018
Uitspraak (na verwijzing) van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 juli 2013, nummer AWB 12/6587, in het geding tussen belanghebbende en
de ontvanger van de Belastingdienst/Kantoor Oost-Brabant (hierna: de Ontvanger)
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende is bij beschikking van 5 september 2011 tot een bedrag van € 374.683 aansprakelijk gesteld voor de van [A] BV te [Z] nageheven loonbelasting en omzetbelasting over de periode van 8 september 2008 tot en met 30 november 2008. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Ontvanger de beschikking gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 16 juli 2013, nummer AWB 12/6587, ECLI:NL:RBZWB:2013:5919, gegrond verklaard, de uitspraak van de Ontvanger vernietigd, de aansprakelijkheid verminderd tot € 297.608, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en vergoeding van griffierecht gelast.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Dit gerechtshof heeft het hoger beroep bij uitspraak van 21 mei 2015, nummer 13/00978, ECLI:NL:GHSHE:2015:1846, gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd behoudens de beslissingen inzake proceskosten en griffierecht, de aansprakelijkheid verminderd tot € 218.333, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en vergoeding van griffierecht gelast.
Belanghebbende en de Staatssecretaris van Financiën hebben beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. De Hoge Raad heeft bij arrest van 31 maart 2017, nummer 15/02939, ECLI:NL:HR:2017:530 (hierna: het arrest), zowel het beroep van belanghebbende als het beroep van de Staatssecretaris gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch vernietigd behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht en het geding verwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest.
Belanghebbende en de Ontvanger hebben een conclusie na verwijzing ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende was sinds 5 februari 2001 middellijk, door tussenkomst van [B] Holding B.V. (hierna: Holding BV), mede-aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: de BV). Met ingang van 4 juni 2007, toen Holding BV werd benoemd tot bestuurder van de BV, was belanghebbende tevens indirect bestuurder van de BV. De BV verzorgde onder meer transporten voor [C] N.V. (hierna: [C] ). De transporten werden deels uitgevoerd met eigen personeel en eigen vrachtwagens. Daarnaast maakte de BV gebruik van transportdiensten van (onder andere) haar aandeelhouders.
In het tussen de BV en [C] gesloten vervoerscontract was een boeteclausule opgenomen: voor elke niet of niet tijdig uitgevoerde rit kon [C] een boete aan de BV opleggen van € 500. De ritten voor [C] werden gefactureerd via een systeem van self-billing: [C] gaf periodiek aan de BV op welke ritten er waren gereden en welke bedragen de BV daarvoor kon factureren.
In juni 2008 zijn de jaarcijfers van de BV over 2007 gepresenteerd. Blijkens die cijfers bedroeg de netto omzet in 2007 € 8.014.031 en het verlies van dat jaar € 663.329. Het eigen vermogen bedraagt ultimo 2007 negatief € 59.613. Het balanstotaal bedraagt € 2.337.200. In het tot de gedingstukken behorende controlerapport dat in opdracht van de Ontvanger is opgemaakt, wordt een verlies per 23 oktober 2008 becijferd van € 781.905.
Tijdens de op 24 juni 2008 gehouden aandeelhoudersvergadering van de BV is besloten dat alle betalingen van de BV voortaan door alle aandeelhouders dienden te worden goedgekeurd.
Op 30 juni 2008 heeft [C] het vervoerscontract met de BV opgezegd per 31 december 2008, en die opzegging nadien - met instemming van de BV - vervroegd naar 1 november 2008.
In de notulen van de op 16 juli 2008 gehouden aandeelhoudersvergadering van de BV is onder meer vermeld:
“[De BV] is einde verhaal en wordt met de hoogste spoed gesaneerd. Uiterlijk op 1 oktober 2008.”
Nadat half juli 2008 bij de Rabobank (hierna: de bank) bekend werd dat [C] het contract met de BV had opgezegd, is de bank een strikter beheer gaan voeren over de aan de BV verstrekte financiering. Na verwijzing is gebleken dat de BV reeds in 2001 haar vorderingen aan de bank had verpand, van welk pandrecht de bank gebruik heeft gemaakt. Op 11 september 2008 heeft de bank de aan de BV verstrekte financiering opgezegd. Zonder toestemming van de bank mochten geen activa van de BV worden verkocht. Betalingen door de BV geschiedden in overleg met de bank. Ter zitting van de Rechtbank heeft een werknemer van de bank hierover verklaard:
“Feitelijk hebben wij als bank tot september 2008 op een plan van [de BV] gewacht. Dat plan is er uiteindelijk niet gekomen en vervolgens zijn wij onze zekerheden gaan uitwinnen. Mijn belang is dat de schuldpositie van de bank wordt afgebouwd. Er wordt geen rekening gehouden met de belastingschulden.”
Vanaf begin september 2008 tot 9 december 2008 zijn alle activa van de BV tegen reële prijzen verkocht. De totale verkoopopbrengst van de activa bedroeg € 840.193,47. Op 26 september 2008 heeft de BV een bedrag van € 393.295 van [C] ontvangen. Het door de bank verstrekte krediet van € 414.396,09 is geheel afgelost. De curator in het faillissement van de BV heeft ten behoeve van de faillissementsboedel op 29 december 2009 een bedrag van € 520.073 van [C] gevorderd ter zake van door de BV uitgevoerde maar niet betaalde dan wel niet gefactureerde transporten. [C] heeft uiteindelijk € 120.000 aan de curator voldaan.
De BV heeft in de periode van 25 juli 2008 tot 9 december 2008 in totaal € 309.604 aan de Ontvanger betaald. Hiervan heeft een bedrag van € 213.732 betrekking op loonbelasting en omzetbelasting over de periode van 21 april 2008 tot en met 13 juli 2008. Het restant ziet op de periode daarna. Over de in de maanden september tot en met oktober 2008 gelegen tijdvakken zijn bedragen aan verschuldigde loonbelasting en omzetbelasting aangegeven maar niet afgedragen respectievelijk niet voldaan. Op 31 oktober 2008 heeft de BV tijdig en op juiste wijze aan de Ontvanger een mededeling als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) gedaan. De aangifte omzetbelasting over november 2008 werd niet ingediend. Voor het overige is over de belastingheffing over de maanden vanaf september 2008 niet met de belastingdienst gecommuniceerd.
Op 9 december 2008 is de BV, op een daartoe door Holding BV gedaan verzoek, failliet verklaard.
Aan de BV zijn naheffingsaanslagen in de loonbelasting en de omzetbelasting opgelegd over de periode 8 september 2008 tot en met 30 november 2008 (hierna: de naheffingsaanslagen), gedagtekend 26 november 2008, 27 november 2008, 24 december 2008 en 29 december 2008. Zij zijn door de BV onbetaald gelaten.
Bij brief van 6 augustus 2010 heeft de curator aan de Belastingdienst onder andere medegedeeld dat hij onderzoek heeft gedaan naar de uitgevoerde liquidatie, met name de verkoop van alle activa in de periode 1 november 2008 tot en met 8 december 2008. De curator is tot de conclusie gekomen dat voor de activa reële prijzen zijn betaald, maar dat de opbrengst niet is toebedeeld aan de schuldeisers overeenkomstig hun voorrecht. De Belastingdienst en het UWV zijn hierbij volledig of grotendeels onbetaald gelaten, er is hoofdzakelijk betaald aan concurrente crediteuren en de Rabobank.
In het eindverslag van de curator van 22 maart 2012 is onder meer het volgende vermeld. Bij uitspreken van het faillissement op 8 december 2008 werd € 3.803 aan liquide middelen aangetroffen. Volgens de debiteurenlijst bedroeg de vordering op debiteuren per 27 november 2008 € 468.644. Een substantieel deel van de debiteuren kon de schuld echter verrekenen met een vordering op de BV. Naast deze debiteurenvordering wordt melding gemaakt van een viertal betwiste vorderingen van de BV op [C] , welke uiteindelijk tegen finale kwijting voor een totaalbedrag van € 120.000 zijn afgewikkeld. Uiteindelijk is in totaal van debiteuren € 124.186 ontvangen. Volgens het eindverslag bedragen de preferente schulden aan de Belastingdienst € 581.966 en aan het UWV € 61.063. De concurrente schulden bedragen € 1.320.235. Na aftrek van de boedelkosten resteert een bedrag van € 18.193 voor de preferente crediteuren.
De Belastingdienst heeft een onderzoek ingesteld in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) bij de BV. Dit onderzoek is aangevangen op 5 januari 2011 en heeft geresulteerd in een rapport van 22 augustus 2011. Belanghebbende is vervolgens bij beschikking, gedagtekend 5 september 2011, tot een bedrag van € 347.683 aansprakelijk gesteld voor de aan de BV opgelegde en onbetaald gebleven (drie) aanslagen loonheffing en (drie) aanslagen omzetbelasting over de maanden september tot en met oktober 2008 en de daarmee samenhangende boetes. Daarnaast is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de invorderingsrente en -kosten.
De Rechtbank heeft de aansprakelijkheid verminderd tot een bedrag van € 297.608. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de aansprakelijkheid vastgesteld op € 218.333, zijnde het totaal van € 48.429 (loonheffing periode 8 september tot en met 5 oktober) + € 46.621 (loonheffing periode 6 oktober tot en met 2 november) + € 87.382 (omzetbelasting september) + € 35.901 (omzetbelasting oktober). Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft belanghebbende niet aansprakelijk geacht voor de loonheffing over de periode 3 november tot en met 30 november (€ 23.625) en de omzetbelasting over de maand november (€ 25.000).
Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de (resterende) aansprakelijkstelling voor de onbetaald gebleven belastingaanslagen over september en oktober 2008. Op het cassatieberoep van belanghebbende beslist de Hoge Raad dat in een geval van bewerkstelligde niet-betaling van belasting voor kennelijk onbehoorlijk bestuur niet vereist is dat het niet-betalen een structureel karakter heeft (overweging 3.2.2.). Tevens beslist de Hoge Raad dat het oordeel van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat belanghebbende, door bewust ervoor te kiezen andere schuldeisers wel te betalen, heeft bewerkstelligd dat de fiscus niet kan worden betaald, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (overweging 3.2.3.). De Hoge Raad overweegt daarnaast dat een bestuurder slechts kan worden verweten kennelijk onbehoorlijk te hebben bestuurd, indien deze bij machte is om gewraakte bestuurshandelingen (zoals het voorrang geven aan betaling van de bank) niet te verrichten. Tevens oordeelt de Hoge Raad dat, anders dan het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch had geoordeeld, belanghebbende, nadat hij de betalingsonmacht aan de Ontvanger had gemeld, niet verplicht was op eigen initiatief de Ontvanger te informeren over de handelwijze van de bank (overweging 3.3.4.). Ten slotte overweegt de Hoge Raad dat de omstandigheid dat sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid niet zonder meer eraan in de weg staat dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur als belanghebbende de enige bestuurder is die door de Ontvanger aansprakelijk is gesteld (overweging 3.4.).
Op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris overweegt de Hoge Raad dat de omstandigheid dat na de faillietverklaring van de BV de curator bevoegd was tot voldoening van (belasting)schulden van de BV niet uitsluit dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten dat de curator de loon- en omzetbelasting over de maand november 2008 niet heeft betaald. Daarnaast overweegt de Hoge Raad dat een beschikking aansprakelijkstelling slechts betrekking kan hebben op de belasting, boete en kosten, maar niet op de te belopen invorderingsrente (overweging 4.2.3.).
De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het Hof ter verdere beslissing.
3 Geschil
In geschil is of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de door de BV onbetaald gebleven belasting over de maanden september tot en met november 2008. Na verwijzing is niet meer geschil dat belanghebbende niet aansprakelijk is voor de boete, de invorderingsrente en de kosten.
Belanghebbende neemt het standpunt in dat de aansprakelijkstelling volledig moet komen te vervallen. Hij concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht, vernietiging van de uitspraak van de Ontvanger en vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.
De Ontvanger neemt het standpunt in dat belanghebbende aansprakelijk is voor de door de BV onbetaald gelaten belasting over de maanden september tot en met november 2008. Hij concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen inzake de proceskosten en het griffierecht, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aansprakelijkheid tot € 266.958.