Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-04-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:2893, 18/00218

Belanghebbende heeft na het volgen van een academische opleiding jarenlang voor [A] gewerkt, als inkoper. Hij heeft leiding gegeven aan een productiebedrijf en is in 2004 zelfstandig importeur geworden met een aantal grote klanten. Belanghebbende heeft altijd in de mode gewerkt.

Belanghebbende heeft op 3 november 2011 [B] BV opgericht. Vervolgens heeft [B] BV met een aantal anderen [C] BV (hierna: de BV) opgericht. [B] BV bezit 80,2% van de aandelen in [C] BV. De overige aandelen zijn in handen van [D] BV (10%), [E] (4,9%) en [F] (4,9%). De activiteiten van de BV bestonden uit de opstart en exploitatie van een webshop voor kinderkleding. Door de levering rechtstreeks aan de consument hoopte de BV hogere winstmarges te realiseren.

Ten behoeve van de financiering van de voorraad van de BV heeft de Rabobank op 9 november 2011 aan de BV een geldlening verstrekt van € 150.000. In de financieringsovereenkomst is opgenomen dat [B] BV mede hoofdelijk schuldenaar is en dat belanghebbende borg staat voor een bedrag van € 50.000. Tevens is onder de voorwaarden opgenomen dat vijf anderen tevens geldleningen aan de BV zullen verstrekken tot een bedrag van in totaal € 457.080. Deze leningen worden achtergesteld bij de lening van de Rabobank. Aflossing en rentebetaling mogen zonder toestemming van de Rabobank niet plaatsvinden. De Rabobank ontvangt pandrecht op vorderingen, voorraden en inventaris van de BV en [B] BV. Voorzien werd in de volgende financiering door derden (bedragen in (bedragen in euro).

Belanghebbende heeft daarnaast een bedrag van € 50.000 aan de BV geleend. Met het oog hierop is op 16 november 2011 tussen belanghebbende en de BV een overeenkomst van geldlening gesloten, waarin is vermeld dat de looptijd van de lening vijf jaar is, met mogelijkheid tot vervroegde aflossing. De rente bedraagt 4% en moet jaarlijks worden voldaan. Over de zekerheden is opgenomen dat de BV op eerste verzoek zekerheid zal verschaffen. Belanghebbende heeft de aan de BV verstrekte gelden ingeleend bij zijn zuster (€ 10.000) en bij de partner van de moeder van belanghebbende (€ 40.000).

De hiervoor genoemde derden hebben in de loop van 2011 en 2012 voormelde bedragen aan de BV ter beschikking gesteld. In november 2011 heeft de BV met deze partijen overeenkomsten van geldlening gesloten. In de met [G] en [H] gesloten overeenkomsten is telkens het volgende vastgelegd. Zowel de BV als [B] BV is schuldenaar. De lening is aangegaan voor onbepaalde tijd en is niet opeisbaar, tenzij anders in de overeenkomst aangegeven. De lening is slechts opeisbaar in gevallen van (onder andere) faillissement en ontbinding. De schuldenaar mag in andere gevallen op haar schuld niet aflossen, behalve indien en voor zover er voldoende winst is behaald en goed koopmansgebruik uitkering toelaat. De rente bedraagt gedurende de gehele looptijd 6% per jaar, te voldoen zodra en voor zover er aan de aandeelhouders van de BV dividend wordt uitgekeerd. Als door de algemene vergadering van aandeelhouders wordt besloten geen of minder dividend uit te keren, vervalt de rente-aanspraak geheel of gedeeltelijk voor het betreffende jaar. De lening is achtergesteld ten behoeve van de Rabobank. De schuldenaar zal pas tot rentebetaling en aflossing verplicht zijn, als de bestaande (rest)schuld van de Rabobank volledig is voldaan. De schuldeiser zal zonder toestemming van de Rabobank geen handelingen verrichten waardoor haar vordering geheel of gedeeltelijk tenietgaat. De schuldenaar verplicht zich geen betalingen te verrichten op aandelen in de vorm van dividend of anderszins zolang er sprake is van enige opeisbare verplichting van de schuldenaar tegenover de schuldeiser.

In de met [E] , [F] en [D] gesloten overeenkomsten komen dezelfde bepalingen voor met betrekking tot looptijd, opeisbaarheid, aflossingsbevoegdheid van de schuldenaar, achterstelling en verbod tot dividenduitkeringen. In deze overeenkomsten is slechts de BV schuldenaar. In plaats van een vaste rente over de hoofdsom is in deze gevallen overeengekomen dat de jaarlijks verschuldigde rente 4,9% ( [E] en [F] ), respectievelijk 10% ( [D] ) bedraagt van de door de BV te behalen winst en voor zover er dividend aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd. Indien over enig jaar door de aandeelhouders wordt besloten geen of minder winst uit te keren dan beschikbaar is, vervalt de rente-aanspraak geheel of gedeeltelijk. In de met [D] gesloten overeenkomst is vermeld, dat [D] diensten met een waarde tot een bedrag van € 61.000 aan de BV zal verrichten, waarna dit bedrag als geldlening zal worden aangemerkt.

De BV is in maart 2013 failliet verklaard. De schulden aan belanghebbende en de derden zijn onbetaald gebleven.

Belanghebbende heeft aangifte voor de heffing van IB/PVV over het jaar 2012 gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 41.407. Hierbij heeft hij als resultaat uit overige werkzaamheden een verlies uit terbeschikkingstelling van € 44.000 in aanmerking genomen, zijnde een verlies op het aan de BV uitgeleende bedrag van € 50.000 verminderd met de tbs-vrijstelling (bijtelling) van € 6.000. De Inspecteur heeft dit verlies niet geaccepteerd en het belastbare inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 85.407.

De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. De standpunten van de Inspecteur dat sprake is van een schijnlening of van een deelnemerschapslening heeft de Rechtbank verworpen. Wel heeft de Rechtbank de Inspecteur gevolgd in zijn standpunt dat het verlies niet aftrekbaar is omdat sprake is van een onzakelijke lening.