Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-10-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:8482, 18/00605

In de tussen [L] en [K] gesloten service-overeenkomst (hierna: de service-overeenkomst) is op grond van artikel 4 en bijlage A de jaarlijkse vergoeding van $ 3.150 verschuldigd voor:

‘i) de Stichting een adres voor een statutaire zetel verschaffen;

ii) de Stichting vertegenwoordigen en namens de Stichting optreden;

iii) alle nodige inschrijvingen en deponeringen bij het Handelsregister van de Kamer(s) van Koophandel en de Centrale Bank van de Nederlandse Antillen verzorgen;

iv) facilitaire ondersteuning op het gebied van secretariaatswerkzaamheden en communicatie alsmede voor eventuele andere faciliteiten die de Stichting nodig acht;

v) (een) bankrekening(en) openen voor de Stichting en deze rekening(en) beheren;

vi) bijhouden van het dossier van de Stichting met betrekking tot de Statuten, kopieën van besluiten, schriftelijk vastgelegde wensen van de Volmachtgever, officiële inschrijvingen, en eventuele kopieën van jaarrekeningen, enz.

vii) het opstellen van de financiële verslaglegging van de Stichting, of daarvoor zorgdragen, conform het recht van de Nederlandse Antillen, en - indien nodig - zorgdragen voor de controle van deze rekeningen door daartoe bevoegde accountants;’

In artikel 7 van de service-overeenkomst is bepaald dat [K] niet aansprakelijk is voor enige schade die door [L] wordt veroorzaakt als gevolg van de nakoming van haar verplichtingen en de verlening van diensten, tenzij deze schade het gevolg is van grove schuld of nalatigheid van [K] .

De statuten van [L] worden op 17 december 2008 gewijzigd. Ingevolge artikel 6 wordt een College van Beschermheren (hierna: het College) ingesteld. De bestuursleden worden benoemd, geschorst en ontslagen door het College (artikel 3, lid 2). De bevoegdheid van het bestuur om alleen te handelen wordt uitgebreid naar bedragen tot € 10.000. Verder wordt het verboden uitkeringen te doen dan wel financiële bijstand te verschaffen aan de oprichter, dan wel leden van de RvT of het College.

Het College bestaat voor het eerst alleen uit [A] .

[M] heeft in zijn brief van 14 oktober 2014, voor zover van belang, aan de Inspecteur geschreven:

‘In 2001 en 2002 hebben de heer en mevrouw [X] het plan opgevat om naar Spanje te gaan verhuizen. Daarbij wilde de heer [X] aanmerkelijk minder tijd aan de door [R] BV gedreven onderneming besteden. Er is toen een nieuwe directeur voor [J] BV gezocht (de heer [Q] , thans de heer [T] ) en ingebed in een nieuw management team, een nieuwe directie voor [O] Holding BV (de heer [U] ) aangesteld en een [P] bestuur die samen de dagelijkse leiding vormde van de onderneming [J] BV. In dat [P] bestuur zijn een vroegere adviseur (de heer [V] ) van de vennootschap, de huidige directeur van [J] BV (de heer [Q] ) en een dochter van de heer en mevrouw [X] (mevrouw [A] ) benoemd. Vanaf dat moment werd de onderneming door deze nieuwe groep gemanaged en geleid. Zie ook bijlage voor organigram 2003 en 2013.

Het vermogen van [L] bestaat nagenoeg uitsluitend uit een 100% belang in [S] Ltd. Het bestuur van de [L] wordt gevoerd door [K] Management NV. De activiteiten van [L] zijn goed te vergelijken met die van een passieve topholding.

De heer en mevrouw [X] verhuisden medio 2002 naar Spanje en hebben zich weinig meer bemoeid met de zaken. De onderneming werd feitelijk gedreven voor rekening en risico van [L] , waarin de heer en mevrouw [X] geen betrokkenheid meer hadden. Zij waren en zijn geen rechthebbenden tot het vermogen van [L] .

De heer [X] was in die periode vooral incidentele vraagbaak voor de directeur van [J] . Er waren af en toe brainstorm sessies, vooral in Spanje. Pas later na de herstructurering heeft [S] Ltd in 2011 aan de heer [X] gevraagd om als strategisch directeur namens de groot aandeelhouder [S] Ltd., toezicht te houden en naast de bestaande algemeen directeur een rol te spelen in de strategische heroverwegingen, opgeroepen doordat de belangrijkste leverancier van [J] ( [Y] ) werd overgenomen door [AA] . Een gebeurtenis met verstrekkende gevolgen voor [J] . Dat is ook de huidige situatie.

In december 2012 is de structuur onder [P] [J] gewijzigd. [J] Nederland BV

is door een statutenwijziging omgevormd in [BB] BV (een holding- en

management vennootschap), waaronder twee nieuw opgerichte, 100% dochtermaatschappijen

[J] Nederland BV (waarin de onderneming van het oude [J] is ondergebracht)

en [CC] BV. Zie het in de bijlagen opgenomen organigram van Februari 2013.

4.- Ingebrachte vermogensbestanddelen

Bij oprichting heeft [L] [N] NV opgericht, een naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen, die op haar beurt opgericht heeft [O] Holding B.V., een besloten vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen. [O] Holding BV was feitelijk in Nederland gevestigd. [O] Holding BV heeft de certificaten van aandelen verworven in [P] [J] tegen schuldigerkenning van de koopsom. De koopsom is zakelijk vastgesteld en die waardebepaling is later ook gebruikt voor de verkoop van certificaten aan de directeur van [J] en later ook bij een werknemersparticipatietraject. Verkopende partij was [I] Holding B.V. In latere jaren is deze rentedragende koopsom volledig afgelost. De gehele koopsom is omgezet in een lening. Er is derhalve geen vermogen ingebracht.

(…).

5- Betrokkenheid [M] bij [L]

Ik was belastingadviseur van [I] Holding BV en haar directeur/enig aandeelhouder de heer [G] . Als zodanig hebben de belastingadvieskantoren waaraan ik in de verschillende perioden verbonden ben geweest geadviseerd in de emigratie naar Spanje, de werknemersparticipatie, op afstand plaatsen van de onderneming zodat deze wel op de verschillende niveaus goed zou worden bestuurd en gemanaged en het ondersteunen van dit gehele proces.

De familie [X] heeft mij gevraagd om als toezichthouder voor [L] op te treden en tevens de verbinding te bewaken tussen de onderneming en het Stichtingsbestuur. Daarnaast had en heb ik overleg over de wensen van de familie zodat ik die wensen kon meenemen in mijn overleg met het Stichtingsbestuur.

Ik ben geen bestuurder, maar heb uitsluitend controlerende en adviserende taken. In grotere herstructureringen of voorgenomen besluiten had ik vaak een regierol in het overleg tussen bestuur van [L] , notaris, andere adviseurs, bestuur van de dochtervennootschappen, ondernemingsleiding, [P] [J] bestuur, familie (voornamelijk de heer en mevrouw [X] ) en dergelijke.

(…).

Er is altijd regelmatig per telefoon en email contact geweest, in sommige periodes was dat intensief, vaak ook lange periodes was er geen overleg nodig. Daarnaast ga ik ieder jaar, soms

twee of drie keer per jaar, naar Curaçao en heb daar eigenlijk altijd overleg met het Stichtingsbestuur en regelmatig met de belastingadviseur(s), soms met notarissen over de ontwikkelingen op Curaçao, de positie en voorgenomen acties van de Stichting. Met [A] (College van Beschermheren) heb ik zeer incidenteel contact, altijd in Nederland. Zij is ook bestuurder in de [P] [J] en wordt uit dien hoofde ook al door de ondernemingsleiding [J] geïnformeerd. Soms ook zit ik aan bij die [P] bestuursvergaderingen voor overleg. Daarbij is [A] dan ook aanwezig natuurlijk.

Lang niet altijd worden er stukken opgesteld van besprekingen. Wel van besluiten van bestuur

en van de Raad van Toezicht. Wij zullen nagaan welke stukken hiervan bewaard zijn gebleven.

De leiding van [L] is formeel en feitelijk in handen van [K] N.V., de bestuurder van de Stichting. Met de directeur, de heer [DD] heb ik regelmatig overleg, maar ook wel met de medewerkers van [K] . De feitelijke handelingen bestaan eigenlijk uit de gebruikelijke werkzaamheden voor een top holding, dus veelal in stand houding van de structuur (huisvesting, directievoering, administratie, procuratie bankrekeningen, voldoen aan wettelijke eisen op Curaçao), overleg en instructies voor dividenden, cashmanagement, instructies aan en overleg met het bestuur van de dochtermaatschappijen.

Al deze handelingen worden op Curaçao verricht waar de Stichting is gevestigd.

Er bestaan geen instructies, letters of attorney en dergelijke. Er is geen Letter of Wishes. De contacten welke ik onderhoud heb ik hierboven beschreven.

(…).

Ikzelf heb geen enkele aanspraak tot het vermogen, zie ook art 2, lid 3, Statuten. Wel is de bedoeling van [L] dat het vermogen wordt bewaard voor toekomstige generaties van de familie [X] en/of dat gelden worden bestemd voor 'goede doelen’. De drie kinderen en de kleinkinderen van de heer en mevrouw [X] hebben geen enkel recht of aanspraak op het vermogen. Zij weten van het bestaan van [L] , maar met uitzondering van [A] weten zij eigenlijk niets over status, structuur en dergelijke. Zij hebben daar in het verleden (in 2008) ook één keer een uitkering uit gehad (van ieder 1,5 miljoen euro), waarbij is vastgesteld dat er geen vervolg uitkering zal komen. Tot op de dag van vandaag is er inderdaad geen vervolg uitkering gedaan en is ook geen vervolg uitkering te verwachten.

De heer en mevrouw [X] zelf hebben geen rechten en ook geen wensen met betrekking tot het vermogen anders dan dat (de onderneming van) [J] zo goed mogelijk wordt ondersteund en de belangen van [J] en de daarbij betrokken personen als werknemers, directie, afnemers en dergelijke. Verder natuurlijk dat het vermogen zo goed mogelijk wordt beheerd ten behoeve van latere generaties. Het eigen vermogen van de heer en mevrouw [X] is ook ruim voldoende zodat zij geen behoefte hebben om ooit op het vermogen van de Stichting een beroep te moeten doen. Er zijn geen oprichtersbewijzen, instructies, regelementen en dergelijke, het is al eerder gezegd.

heeft in 2008 één schenking gedaan aan de drie kinderen van ieder 1,5 miljoen euro. Die schenking is direct omgezet in een rentedragende lening. Deze lening is in 2011 ingebracht in Stichting [EE] tegen uitreiking van certificaten. Stichting [EE] is een familiestichting waarbij de kinderen en de heer en mevrouw [X] deel uitmaken van het bestuur.

Van de familie heb ik begrepen dat zij hun vermogen al die jaren gewoon als Box 3 vermogen hebben aangegeven.

Eigenlijk alle ontvangen dividenden van [S] Ltd worden gebruikt voor de instandhoudingskosten van [L] en haar dochtervennootschappen en het aflossen van

de leningen.

(…).

De heer [X] is als oprichter en vroegere directeur/enig aandeelhouder betrokken geweest bij [J] . De kennis welke hij heeft van de onderneming en de branche worden gebruikt door [S] Ltd om namens haar toezicht te houden bij [J] en de directie aldaar op incidentele basis te versterken, met name bij de huidige strategische ontwikkelingen. In die hoedanigheid informeert de heer [X] incidenteel de leiding van [L] (in haar hoedanigheid als Topholding) over ontwikkelingen bij [J] .

Daarnaast is de heer [X] mede (25%) eigenaar van [FF] mede bestuurder van de familiestichting [EE] en heeft in die hoedanigheid ook overleg over de financiering van [FF] en Stichting [EE] . Daarbij is er incidenteel telefonisch contact.’

[M] heeft in zijn brief van 9 april 2015, voor zover van belang, aan de Inspecteur geschreven:

‘5. Buiten de reeds aan u verstrekte documenten beschik ik niet over andere stukken in mijn dossier. In mijn herinnering ben ik destijds (zomer 2008) door een bevriende fiscalist geïnformeerd dat bij een cliëntenbijeenkomst van één van de Big Four kantoren in België werd gewaarschuwd voor een op handen zijnde wetswijziging waarbij begiftigden in Nederland van een schenking uit het buitenland in de Nederlandse successierecht/schenkbelasting zouden worden betrokken. Ik heb destijds telefonisch of in een bespreking overleg gehad met [A] (toen lid van de RvT) en met de heer [DD] van [K] Management. Wij hebben toen het schenkingsbesluit van 15 september 2008 voorbereid en uitgevoerd. Daarbij is ook overleg geweest binnen de familie. Waarschijnlijk is voorafgaand aan het ondertekenen van dit besluit, een nagenoeg gelijkluidend concept gewisseld voor een definitieve afstemming. Later bleek dat waarschijnlijk de ontbindende voorwaarde in werking zou gaan treden omdat de aangekondigde wetswijziging niet verscheen. Toen is weer (telefonisch) overleg geweest met dezelfde partijen en is het besluit van 16 november 2008 getekend waarbij die ontbindende voorwaarde vervallen werd verklaard. Er zijn verder, voorzover ik mij herinner, eigenlijk geen emails of andere correspondentie gewisseld.

(…)

(…).

[G] heeft bij brief van 30 september 2016 aan de Inspecteur geschreven, voor zover van belang:

‘Om gezondheidsredenen ben ik gedwongen geweest in 2000 en 2001 mijn keiharde werken

te stoppen en het rustig aan te gaan doen. Ik heb hierbij de hulp van de heer [M] ingeroepen en die heeft een structuur gecreëerd waarbij het bedrijf [J] kon voortbestaan en waarbij ik zorgeloos een leven in Spanje kon gaan opbouwen. Begin 2002 heb ik daar een huis gekocht dat in een zeer slechte staat verkeerde. Ik ben ongeveer 10 jaar zelf bezig geweest dit op te knappen en dit was de beste therapie.

Met de structuur heb ik mij niet bemoeid, tenzij mij gevraagd werd een handtekening te zetten indien dit om bepaalde redenen nodig was. Deze heb ik altijd gezet als Initiator. Alleen in 2013 bij de aanvraag van een bankrekening vroeg de heer [DD] mij te tekenen als UBO, omdat de bank het anders niet accepteerde. Sterk tegen mijn wil in heb ik dat toen gedaan. Overigens was in 2013 de 10 jaars termijn verstreken. De structuur wordt aangestuurd door de heren [M] en [DD] , die niet alleen mijn privé situatie kennen maar ook die van mijn kinderen. Het initiatief om in 2008 schenkingen te doen komt volledig van de heer [M] .’