Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-11-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:9867, 18/00771 tm 18/00774

Belanghebbende, het [B] College en [A] hebben op respectievelijk 7 mei 2011, 13 mei 2011 en 22 mei 2011 een intentieovereenkomst met datum 30 maart 2011 ondertekend. Hierin verbinden genoemde partijen zich aan het project “Nieuwbouw [B] College – “Ruimte om te leren””. Het als bijlage bij deze intentieovereenkomst gevoegde projectplan bevat de volgende uitgangspunten en randvoorwaarden:

“Gemeente

De kosten van personeelsinzet door de partners worden niet aan het project toegekend en verrekend, tenzij expliciet aangegeven of overeengekomen. De vervanging van de losse inrichting zoals het meubilair behoort niet tot dit project. Omdat het gaat om vervangende huisvesting is dit de verantwoordelijkheid van het schoolbestuur.

In het projectplan is voorts de volgende paragraaf opgenomen:

“Geld

De normvergoeding is uitgangspunt en geldt als harde randvoorwaarde voor het project. In de bijlage is een overzicht van deze normvergoeding terug te vinden. Normvergoeding prijspeil 2011 als nevenvestiging voor 1.200 leerlingen van het [B] College ligt op:

De kosten zijn nog afhankelijk van de te kiezen locatie. Mogelijk moet er grond worden aangekocht. Deze kosten maken geen deel uit van de normvergoeding. Wanneer gebruik gemaakt kan worden van bestaande sportvoorzieningen, dan kan worden bespaard op de bouw. Er moet dan wel in de kwaliteit van de voorzieningen worden geïnvesteerd.

De huidige wet- en regelgeving voor de financiering van scholen voor voortgezet onderwijs regelt dat de gemeente de kosten voor de bouw en de eerste inrichting (dit laatste is in dit project niet aan de orde) betaalt en het schoolbestuur verantwoordelijk is voor het onderhoud en de exploitatie. Hieruit kunnen tegengestelde belangen ontstaan. De adviseur bekijkt, mede vanuit duurzaamheid, of binnen de gestelde projectkaders ook rekening gehouden kan worden met de beperking van exploitatielasten voor de school. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de gemeente meer investeert bij de bouw in onderhoudsarme materialen en dat het schoolbestuur de meerkosten die een overschrijding van de normvergoeding tot gevolg heeft, in een bepaalde periode terugbetaalt doordat de school kan besparen op energielasten.

De dekking van de kosten moet worden gevonden in de extra inkomsten in het gemeentefonds doordat de school van een dislocatie wordt omgevormd in een nevenvestiging. De gemeenteraad moet bereid zijn om deze extra inkomsten te reserveren voor dit doel. Daarnaast zal een deel van het plafondkrediet vanuit het IHP gebruikt moeten worden.”

Op 19 december 2011 heeft de gemeenteraad van belanghebbende het volgende besluit genomen:

“de notitie ‘Duurzame scholen, een goede prestatie’ vast te stellen en daarmee:

Op 6 maart 2013 is in vervolg op de intentieovereenkomst een samenwerkingsovereenkomst met datum 30 januari 2013 ondertekend door [A] en belanghebbende. Hierin wordt onder meer in aanmerking genomen dat belanghebbende vanuit haar wettelijke zorgplicht verantwoordelijk is voor de financiering van adequate huisvesting van het [B] College en veel waarde hecht aan het aanbod van kwalitatief goed onderwijs in de gemeente. Artikel 4, Project en Projectkaders, luidt als volgt:

“Het project omvat de nieuwbouw [B] College zoals omschreven in artikel 1 lid A. Voor dit project zijn een aantal uitgangspunten vastgesteld die de projectkaders vormen voor dit project:

a. Het [B] College hecht veel waarde aan draagvlak voor het project bij de gebruikers en een duidelijke vertaling van hun onderwijsvisie in het schoolgebouw.

b. Het project dient gerealiseerd te worden binnen de taakstellende normvergoeding zoals beschikbaar gesteld in de raadsvergadering van 26 november 2012.

c. Het [B] College heeft een hoog ambitieniveau. Om het project binnen het beschikbare budget te kunnen realiseren heeft men gekozen voor een reductie van het gebouwoppervlak.

d. Partijen streven naar een snelle realisatie van het project, met ingebruikname van het schoolgebouw uiterlijk bij de start van het schooljaar 2015/2016.

Artikel 6, Budget en Kosten, luidt als volgt:

“1. De kosten verbandhoudende met het opstellen van deze overeenkomst zijn voor rekening van de Gemeente.

In Bijlage 1, Demarcatielijst Nieuwbouw Gemeente Haren – [B] College, is voor diverse posten aangegeven of deze het casco (belanghebbende) dan wel de inrichting ( [B] College) betreffen.

In het verslag van de stuurgroep van 17 april 2014 staat onder meer het volgende:

“4. ONTWERP

Om de planning te kunnen halen, moet binnenkort gestart worden met de realisatie. Dit staat voor begin mei gepland. De Green Seats waren met name bedoeld om de onderdelen binnen de opdracht van het consortium duidelijk te krijgen. Tijdens de Green Seats zijn er echter door de werkgroepen veel aanvullende wensen op tafel gelegd. Een voorbeeld is het muzieklokaal en het podium. Deze wensen moeten door het [B] College en [A] worden getoetst op draagvlak, wenselijkheid en financierbaarheid. Wanneer op deze onderdelen bevestigend kan worden geantwoord, dan moet dit formeel worden vastgelegd in een Verzoek Tot Wijziging (VTW) . Tot nu is dit proces nog onvoldoende afgerond.

Het is bij het consortium nog niet duidelijk wat ze precies moeten gaan bouwen. Zij verwachten een formele terugkoppeling met toestemming om het anders te bouwen dan in de scope is bepaald. Daarnaast is het bij de gemeente nog niet bekend hoe deze aanvullende wensen bekostigd gaan worden door [A] en/of het [B] College. Er is nog een post onvoorzien, maar deze kan niet worden ingezet voor aanvullende wensen. Dit zoals in eerdere stuurgroepen ook aangegeven.

Vanuit het [B] College/ [A] dienen hier duidelijke uitspraken over gedaan moeten worden wat wel/ geen VTW is. Vervolgens dient hier ook financiële dekking beschikbaar te zijn. Zolang dit niet geregeld is geldt voor het consortium de scope en de vastgestelde VTW's als uitgangspunt.

HT vraagt of deze aanvullende wensen voorkomen hadden kunnen worden en of het ook te maken heeft met de gekozen bouwvorm Design, Build & Maintain. HH geeft aan dat dit niet zozeer aan de bouworganisatievorm ligt, maar aan de ruimte die geboden wordt aan gebruikers. Er is met het opstellen van de programma’s van eisen veel met de gebruikers gepraat. In de tussentijd is er mogelijk sprake van voortschrijdend inzicht. Hier heb je in elke bouwvorm mee te maken Het intern managen van de verwachtingen is een lastig proces. Het voordeel van de gekozen bouwvorm is dat er juist zo vlak voor de eerste paal nog VTW's mogelijk zijn. In het geval van een traditioneel proces was al enkele maanden voor de start bouw geen inspraak vanuit gebruikers meer mogelijk. HT vraagt vervolgens of de school wellicht beter had kunnen kiezen voor een externe projectleider. Een interne projectleider heeft vaak vertrouwen terwijl bij een externe projectleider 'vreemde ogen kunnen dwingen'. Dit kan je bewuster inzetten, maar is een onderwerp voor een evaluatie, HH brengt nog even onder de aandacht bij de start van het project ‘Design & Build' op basis van een Programma van Eisen het uitgangspunt was. Er is al heel veel aan dit uitgangspunt veranderd ten behoeve van extra betrokkenheid en invloed van de gebruikers.

(…)

5. FINANCIËN

Het restant onvoorzien is circa € 240.000,-. Dit zoals tijdens de vorige stuurgroep schriftelijk toegelicht. Veel verantwoordelijkheden in de uitvoering liggen bij het Consortium.

Zoals eerder aangegeven is de post onvoorzien niet bedoeld voor de extra wensen. [B] College/ [A] moeten zorgen voor de financiering van deze extra wensen. Pas dan kan opdracht worden verstrekt voor uitvoering via een VTW.”

In het verslag van de stuurgroep van 5 juni 2014 staat onder meer het volgende:

“5. FINANCIËN

In het overleg wordt gesproken over de inzet van de post onvoorzien voor de uitvoering van aanvullende wensen vanuit de Green Seats. Deze wensen leiden tot een nog grotere verbetering van de kwaliteit en de functionaliteit en zijn daarom voor de gebruikers erg belangrijk. De stuurgroep ziet ook het belang van de wensenlijst van in totaal € 231.000,-.

Zij is bereid om onder voorwaarden de post onvoorzien (nu nog € 240.000,-) in te zetten voor deze wensen, onder de voorwaarde dat wanneer er sprake is van 'echte' onvoorziene kosten, dat [A] meteen garant staat voor maximaal dit bedrag. Hiervoor zal de gemeente op korte termijn een contract opstellen. Deze wordt zo snel mogelijk toegestuurd zodat deze tijdens de volgende stuurgroep kan worden ondertekend door de gemeente en [A] .”

In een memo van 26 september 2014 van draaijer+partners bv aan de stuurgroep staat onder meer het volgende:

“Extra wensen van de school met dekking

Vanaf de start van het project zetten we vol in op het realiseren van een 'goede school die 40 jaar meekan'. In een eerder stadium is hierin voorzien door bijvoorbeeld een betere locatie, extra geld voor frisse scholen-kwaliteit, een sportzaal in de gebouw en de recente uitbreiding in metrage. Kort geleden is naar aanleiding van de Green Seat-bijeenkomsten nog een aantal substantiële kwaliteitsverbeteringen doorgevoerd met goedkeuring van de stuurgroep. Voor de dekking hiervan is een creatieve oplossing voorzien door het restant van de post onvoorzien in te zetten en hiervoor in de plaats een garantstelling van [A] (€ 240.000,-) te bieden.

Geen financiële speelruimte

Doordat een groot deel van de post onvoorzien inmiddels is aangewend voor extra gebruikerswensen is de financiële speelruimte voor de rest van het project minimaal. Uiteraard kan voor onvoorziene zaken een beroep gedaan worden op de garantstelling van [A] . Dit moet echter wel gezien worden als (geaccepteerde) budgetoverschrijding van het initiële budget. Daarbij geldt dat de garantstelling van [A] specifiek als plafond is vastgesteld op basis van de extra scope zoals vastgesteld in de VTW's Green Seat en Muziek.

Hogere verwachtingen vanuit de school

Zoals gezegd is er geen financiële speelruimte meer en moeten we ons houden aan een strakke planning. We hebben echter nog steeds te maken met hogere verwachtingen vanuit de school. Tot op het moment van schrijven worden er hogere eisen en wensen ingebracht (nieuwe Green Seat) en wordt de scope van het contract ter discussie gesteld. Hier wordt echter geen extra budget en/of ruimte in de planning aan gekoppeld. Zoals aangegeven is er geen ruimte meer om aan dit soort verwachtingen te kunnen voldoen.

Hier komt bij dat in geval van contractdiscussies het onwaarschijnlijk is dat de opdrachtgever op alle discussiepunten het gelijk aan haar zijde heeft. Het contract laat ruimte voor interpretatie en voortschrijdend inzicht. De verwachting is dat er een schikkingsmodel gehanteerd wordt in het kwaliteitsoverleg om contractdiscussies gezamenlijk te beslechten. De financiële consequenties die hieruit voortkomen hebben de eerste prioriteit om dekking voor te krijgen door binnenplans financiële ruimte te krijgen.”

Op 19 november 2014 hebben belanghebbende en [A] schriftelijk aanvullende afspraken gemaakt over de wijzigingen van gebruikerswensen voor de nieuwbouw van het [B] College. Afgesproken is dat:

“1. Het binnen de contractraming door opdrachtgever als post onvoorzien gereserveerde bedrag Euro 240.000,- in beginsel zal worden aangewend ten behoeve van de financiering van de in Bijlage 1 genoemde 'gebruikerswensen';

Op 19 november 2014 heeft de gemachtigde van belanghebbende een presentatie gegeven aan de stuurgroep over de mogelijkheid van de teruggaaf van omzetbelasting in verband met het nieuwbouwproject. In het verslag van de vergadering staat hierover:

“De heer [I] geeft uitleg over de mogelijkheden om de BTW in dit project terug te krijgen. Hij is betrokken geweest bij een groot aantal zaken waarbij dit gespeeld heeft. Aan de hand van een aantal voorbeelden geeft hij aan dat aan een aantal randvoorwaarden voldaan moet worden:

In volgende vergaderingen heeft de stuurgroep meerdere malen de voor- en nadelen van het voorstel van de gemachtigde van belanghebbende als bedoeld bij 2.14. besproken. In het verslag van de vergadering van 21 januari 2015 staat dat [A] een negatief advies geeft op basis van financiën, andere rollen van belanghebbende en het schoolbestuur ten opzichte van de wettelijke zorgplicht, de relatie met de Belastingdienst en dat er geen voordeel is voor [A] . In het verslag van de vergadering van 15 april 2015 staat het volgende:

“Op basis van een uitspraak van het hof over een BTW constructie scholenbouw in de gemeente Wageningen is besloten om hier toch een gesprek over aan te gaan met de belastingdienst. Afhankelijk van de uitkomst van dit gesprek zal er wel of niet verder worden gekeken naar de mogelijkheden van een BTW vriendelijke constructie”.

Ter zitting van de Rechtbank is vastgesteld dat het bedoelde besluit in februari 2015 is genomen.

In een memo van 10 juni 2015 met als onderwerp “BTW [B] College” gericht aan het College van burgemeester en wethouders van belanghebbende staat onder andere het volgende:

“Er wordt hard gewerkt aan de nieuwbouw van het [B] College aan de [a-straat] . Het project is volgende maand vrijwel gereed en daarna zal het gebouw worden overgedragen aan het schoolbestuur.

Wij hebben aan het begin van het project onderzocht of er mogelijkheden zijn voor een BTW vriendelijk constructie. Hiermee worden de kosten voor de gemeente voor dit project lager. Op basis van de toen beschikbare jurisprudentie is besloten om hier geen gebruik van te maken. De uitkomst in een mogelijke procedure was te onvoorspelbaar en onduidelijk. In februari jl. is er een uitspraak geweest van de Hoge Raad in de zaak Wageningen. Die casus lijkt erg veel op onze situatie. Dit is de aanleiding geweest om de mogelijkheden van een BTW vriendelijke constructie nog eens te onderzoeken en dit te overleggen met de Belastingdienst. In deze interne memo geven wij kort een uitleg over de uitspraak in Wageningen, een verslag van het bezoek aan de Belastingdienst en een globaal voorstel voor het vervolg.”

In het gezamenlijke verslag van de vergaderingen van de stuurgroep van 10 juni 2015 en 1 juli 2015 staat in de paragraaf “BTW”:

“EV geeft aan dat de school zelf ook recht zou hebben gehad op een aftrek van BTW (1% regeling). De gemeente had dan een factuur moeten sturen voor de kantine en fietsenstalling. Dat de gemeente nu zelf BTW terug gaat vragen, raakt [A] volgens EV financieel. Hier zijn echter geen afspraken over gemaakt tussen [A] en de gemeente.

Er is een gesprek geweest tussen [J] , HB, EV en de controller van [A] . Hierin is de structuur besproken en toegelicht. De gemeente verkoopt het schoolgebouw en het terrein aan [A] . Hiervoor wordt een acte van levering opgesteld. Dit moet voordat de school ingebruik wordt genomen.

De totale meerkosten voor rekening van [A] gelden als uitgangspunt voor het te betalen bedrag. Dit komt rond de 1,35 miljoen uit. EV geeft aan dat met de hoogte van dit bedrag geen rekening is gehouden. HB laat de opbouw van het bedrag zien. Hier zit ook een deel in dat verrekend kan worden met het [B] College. Dan komt het weer in de buurt van het bedrag waar [A] wel rekening mee heeft gehouden. De gemeente is bereid om, wanneer de BTW daadwerkelijk terug wordt ontvangen, een deel (bijvoorbeeld 10%) terug te laten vloeien aan [A] voor het [B] College in [D] . Ook kan er nog geïnvesteerd worden in zonnepanelen (max 50.000,-). HB stuurt het besproken overzicht met de opbouw van de 1,35 mln naar EV.”

Op 7 juli 2015 heeft het College van burgemeester en wethouders van belanghebbende besloten tot de verkoop van de grond en de opstal van het [B] College aan [A] . Als punten 2 tot en met 5 heeft het college besloten:

“2. akkoord te gaan met de gekozen fiscale structuur bestaande uit:

In een brief van 9 juli 2015 aan [A] heeft het College van burgemeester en wethouders van belanghebbende het volgende geschreven:

“Binnenkort wordt het terrein en de opstal van het [B] College aan de [a-straat] in [D] aan de Stichting [A] geleverd. De gemeente is bouwheer geweest voor dit project. Hierdoor heeft de gemeente Haren de mogelijkheid om te kiezen voor een financieel aantrekkelijke BTW-structuur.

Wij hebben besloten dat, zodra onherroepelijk vaststaat dat de BTW betreffende het project geheel (dan wel nagenoeg geheel) in aftrek kan worden gebracht, 10% hiervan ten gunste zal komen van Stichting [A] ten behoeve van het [B] College [D] . Op basis van de nu bekende gegevens zal dit gaan om circa € 135.000,-. De afrekening moet nog plaats vinden, waardoor het bedrag nog niet vast staat. Daarnaast zijn wij, in het geval van een voor de gemeentepositieve uitkomst, bereid om maximaal € 50.000,- aan duurzaamheidsmaatregelen als zonnepanelen beschikbaar te stellen voor dit schoolgebouw.”