Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-09-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7161, 19/00422
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-09-2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7161, 19/00422
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 8 september 2020
- Datum publicatie
- 18 september 2020
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2020:7161
- Zaaknummer
- 19/00422
Inhoudsindicatie
IB/PVV. Geldverstrekking aan besloten vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Onzakelijke lening?
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer 19/00422
uitspraakdatum: 8 september 2020
Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur)
en het incidentele hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 februari 2019, nummer AWB 16/6540, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2013 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. Bij beschikking is belastingrente berekend.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar ongegrond verklaard.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag en beschikking inzake de belastingrente verminderd.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2020. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 Vaststaande feiten
Belanghebbende heeft alle certificaten van aandelen in [A] B.V., welke vennootschap sinds 17 september 2009 een fiscale eenheid vormt met haar dochtermaatschappij [B] B.V. (hierna: [B] ).
Belanghebbende houdt zich bezig met het - al dan niet via [B] - financieren van zogeheten startups en ondernemingen met een goed businessplan.
Belanghebbende heeft op 18 juli 2006 een belang van 4 percent verworven in [C] B.V. (hierna: [C] ), een startende onderneming die zich richtte op de exploitatie van een multifunctioneel sportcomplex. Daarnaast verkreeg belanghebbende toen middels [B] ook een middellijk belang in [C] . Op dezelfde datum heeft belanghebbende een achtergestelde lening van € 299.280 verstrekt aan [C] ter (mede)financiering van de bouw en exploitatie van het sportcomplex. De voorwaarden waaronder de lening is verstrekt zijn:
- looptijd zes jaar, te verlengen met maximaal twee jaar;
- rente 10% per jaar;
- opschorting rentebetaling indien de solvabiliteit lager is dan 25%;
- achterstelling bij alle schulden aan de [de bank] (hierna: de bank);
- tot zekerheid recht van tweede hypotheek op complex “ [C] ”.
Voor het overige is de bouw van het sportcomplex gefinancierd door middel van leningen van de bank en van negen met belanghebbende te vergelijken investeerders.
Het sportcomplex is tussen 21 januari 2008 en 17 maart 2008 door de aannemer opgeleverd. Het sportcomplex is op 28 januari 2008 officieel geopend.
Op 14 februari 2008 heeft de bank aan [C] een aanvullende financiering verstrekt in de vorm van een krediet in rekening-courant voor een bedrag van € 478.512 (mede) in verband met de kosten voor meerwerk en herstelwerkzaamheden van het sportcomplex. De bank heeft als voorwaarde voor deze financiering verlangd dat de participanten van [C] eveneens in die kosten zouden bijdragen. In dat kader heeft belanghebbende bij overeenkomst van 31 juli 2008 aan [C] een aanvullende lening verstrekt van € 50.000, onder dezelfde voorwaarden als in de overeenkomst van 18 juli 2006 zijn vastgelegd. Nadien is - ook in dat kader - door belanghebbende ook een garantstelling ten behoeve [C] aan de bank verstrekt (2.7).
Medio 2009 is [C] door de aannemer geconfronteerd met extra kosten in verband met meerwerk en herstelwerkzaamheden voor een totaalbedrag van € 271.145,50.
Met betrekking tot de onder 2.5 vermelde kredietfaciliteit is in verband met de voor [C] opgekomen extra kosten op 15 september 2009 door alle participanten, waaronder belanghebbende, een garantieverklaring afgegeven. Deze verklaring houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Bank
[de bank] U.A., gevestigd te [D] .
hierna (zowel samen als ieder afzonderlijk) te noemen: bank.
Debiteur
Statutaire naam [C] B. V
(...)
hierna (zowel samen als ieder afzonderlijk) te noemen: debiteur,
dat de garanten bereid zijn zich jegens de bank, ieder voor een evenredig deel zoals is aangegeven bij de garanten, garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen door debiteur jegens de bank uit hoofde van een krediet in rekening-courant van EUR 478.512,00 (zoals overeengekomen in een overeenkomst van 14-02-2008), welke financiering onder meer gebruikt zal/kan worden voor de betaling van de meer- / minder- en extrawerknota d.d. 25-06-2009 met projectnummer 1171 van B.V. [E] opgesteld door [F] BV van [C] B.V. ten behoeve van de bouw van multifunctioneel sportcentrum [C] te [G] voor een bedrag van maximaal EUR 175.000,00. Hierna te noemen ‘meerwerkfinanciering’.
verklaren zich ieder voor het evenredige deel van een gedeelte ter grootte van EUR 175.000,00 van de meerwerkfinanciering garant te stellen jegens de bank voor de verplichtingen van de debiteur jegens de bank voortvloeiend uit de meerwerkfinanciering.
Duur waarvoor de garantieverklaring is aangegaan
Deze garantieverklaring gaat in direct na het rechtsgeldig ondertekenen ervan en eindigt op het moment dat de meewerknota volledig is voldaan door de debiteur, de bank daarvan een schriftelijke mededeling van B.V. [E] en [F] B.V. heeft ontvangen en de bank de garant daarover schriftelijk in kennis heeft gesteld.
Algemene bepalingen
1. De garant stelt, ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur, deze garantieverklaring onherroepelijk en onvoorwaardelijk bij wijze van zelfstandige verbintenis en onder afstanddoening van alle bij de Wet aan borgen en hoofdelijk medeschuldenaren toegekende rechten en verweermiddelen. Door de garant is uitdrukkelijk afstand gedaan van het recht om de garantieverklaring op te zeggen en het recht om alle rechten en verweermiddelen die de debiteur jegens de bank heeft, in te roepen.
(...)
5. Indien door de bank zekerheden, gesteld voor verplichtingen van de debiteur, geheel of gedeeltelijk worden prijsgegeven, kan de zakelijke garant daaraan geen enkel recht ontlenen om zich geheel of gedeeltelijk van zijn garantieverklaring ontslagen te achten, en blijft hij ten volle aansprakelijk totdat het door de debiteur verschuldigde volledig is betaald. De garant kan niet van de bank verlangen dat eerst (overige) zekerheden gesteld voor de verplichtingen van de debiteur worden uitgewonnen voordat de bank de garant kan aanspreken.
(...)
7. De bank is bevoegd de netto-opbrengsten van de zekerheden gesteld of nog te stellen voor de verplichtingen van de debiteur jegens de bank, in de eerste plaats aan te wenden voor verplichtingen van de debiteur die niet door de garantie zijn gedekt. De bank bepaalt de wijze waarop de aan haar toekomende netto-opbrengsten van bedoelde zekerheden met de verschillende schulden van de debiteur worden verrekend c.q. op welke schulden deze in mindering worden gebracht.
(...)
11. De garant kan door de bank worden aangesproken voor nakoming van de garantie u.h.v. de meerwerknota, zonder dat mededeling daarvan aan of enige ingebrekestelling van de debiteur is vereist. De garant is ook gehouden tot nakoming voordat de debiteur in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. De bank is niet gehouden de garant mededeling te doen van ingebrekestellingen van de debiteur.
12. Alle (eventuele) regresvorderingen en vorderingen uit subrogatie van de garant op de debiteur zijn achtergesteld bij alle vorderingen van de bank op de debiteur. Onder achterstelling wordt verstaan de verplichting van de garant om geen (gehele of gedeeltelijke) betaling van de achtergestelde vordering(en) en de daarover verschuldigde rente aan te nemen, deze vordering(en) en de daarover verschuldigde rente niet in verrekening te brengen, niet te vervreemden ofte bezwaren en geen zekerheid voor deze vordering(en) en de daarover verschuldigde rente te accepteren.
De rechten van de garant uit de garantieverklaring gaan noch geheel noch gedeeltelijk over, behalve op haar rechtsopvolger(s), tenzij de bank daarvoor schriftelijk toestemming verleent/heeft verleend. De bank kan aan het verlenen van deze toestemming voorwaarden verbinden zoals bijvoorbeeld achterstelling van regresvorderingen en vorderingen uit subrogatie.”
Op of omstreeks 5 februari 2010 heeft belanghebbende zijn belang van 4 percent in [C] overgedragen aan [B] . [B] hield al 26 percent van de aandelen in [C] . Gelijktijdig heeft belanghebbende de vorderingen uit hoofde van de door hem aan [C] verstrekte leningen - inclusief bijgeschreven rente - overgedragen aan [B] voor het nominale bedrag van € 456.123 (€ 299.280 + € 50.000 + € 106.843). Bij overeenkomst van 5 februari 2010 zijn [B] en [C] overeengekomen dat de onder 2.3 en 2.5 genoemde leningen voortaan tussen hen gelden in plaats van tussen belanghebbende en [C] .
In maart 2010 is voor [C] een businessplan opgesteld. Hieruit komt naar voren dat de onderneming ondanks de recessie groeiende en gezond was. Alle betrokken partijen waren het erover eens dat [C] een meerjarenproject zou zijn en zeker in de opstartfase kapitaal nodig zou hebben om uit te kunnen groeien tot een succes. In juli 2010 heeft de bank in een brief onder meer opgemerkt dat:
“(….)
Met elkaar hebben we kunnen vaststellen dat de uitgangspunten van de prognose per 30 juni 2010 zo goed als gerealiseerd zijn, waarvoor mijn complimenten.
(...)
Wij achten de liquiditeitspositie momenteel toereikend om te kunnen ondernemen zonder dat de bedrijfsvoering onder druk staat.
(...)
We hebben kunnen vaststellen dat de ontwikkelingen positief zijn en dat er voor de bank geen reden is om het financieringsbeleid bij te stellen”
In de brief is ook vermeld dat de bank tot dat moment de aflossingsverplichting had opgeschort doch in de geschetste ontwikkelingen aanleiding zag om de aflossingsverplichting niet langer meer op te schorten.
[C] heeft de omvang van de kosten van het herstel- en meerwerk aangevochten. Bij scheidsrechterlijk vonnis van 10 december 2010 is [C] uiteindelijk opgedragen de facturen voor het herstel- en meerwerk tot een bedrag van € 155.695,62 onvoorwaardelijk en tot een bedrag van € 66.721,35 voorwaardelijk, alsmede wettelijke handelsrente en een proceskostenvergoeding van € 8.939,84 te betalen aan de aannemer.
De garanten zijn op 29 juli 2011 door [C] aangesproken tot betaling van een bedrag van € 125.000. In dit verband was belanghebbende gehouden tot betaling van € 25.000 (2/10e deel). In het kader van de nakoming van deze garantie zijn belanghebbende en [C] overeengekomen dat belanghebbende een achtergestelde lening van € 25.000 aan [C] verstrekt. De hiertoe opgemaakte leenovereenkomst houdt - voor zover van belang - het volgende in:
“Ondergetekenden:
1. belanghebbende] (...) hierna te noemen: “Geldgever”
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [C] BV (...) hierna te noemen: “Geldnemer”
In aanmerking nemende dat:
a. a) Geldnemer samen met de besloten vennootschap [C] BV een onderneming voert, die zich bezig houdt met de exploitatie van een multifunctioneel sportcomplex te [G] .
b) Geldgever in 2006 en in 2008 ten behoeve van de realisatie van het project gelden heeft verstrekt in een achtergestelde lening. Deze achtergestelde lening is inmiddels overgedragen aan [B] BV. De voorwaarden waaronder de achtergestelde lening is verstrekt zijn vastgelegd in een tussen geldgever en geldnemer getekende overeenkomst met dagtekening 18 juli 2006 en 31 juli 2008, welke beide opnieuw zijn vastgelegd in één overeenkomst met [B] BV d.d. 5 februari 2010.
c) Geldnemer in opdracht van de [de bank] aanspraak maakt op de getekende garantieverklaring d.d. 9 september 2009 ten behoeve van het meerwerk van de bouw van het complex naar de stand van zaken per 1 augustus 2011. De geldgever is bereid de achtergestelde lening te verstrekken met € 25.000, een en ander onder dezelfde voorwaarden als opgenomen in de hiervoor genoemde overeenkomst met [B] BV d.d. 5 februari 2010.
d) Door storting van het bedrag ad € 25.000,- volledig invulling is gegeven aan de getekende garantieverklaring d.d. 9 september 2009 met de [de bank] , welke wordt bevestigd door de in september 2011 getekende vaststellingsovereenkomst tussen Geldnemer en [E] . Geldnemer zal zich inspannen opdat Geldgever een verklaring van betreffende [de bank] ontvangt waarin bevestigd wordt dat de garantieverklaring d.d. 9 september 2009 zal zijn vervallen.
e) Geldgever het bedrag van € 25.000 heeft gestort op 31 juli 2011 op de derdenrekening (...) onder vermelding van “verhoging achtergestelde lening”.
Zijn als volgt overeengekomen
1. Geldnemer is per 31 juli 2011 aan geldgever verschuldigd uit hoofde van de achtergestelde lening, gelijk geldgever ten aanzien van geldnemer is gerechtigd, een bedrag van bedrag van in totaal nominaal € 25.000.
2. De voorwaarden en condities waaronder de genoemde aanvulling van € 25.000 is verstrekt zijn gelijkluidend aan de voorwaarden en condities zoals opgenomen in de genoemde overeenkomst van achtergestelde lening met [B] BV d.d. 5 februari 2010.
3. Geldnemer zal de aanvulling uitsluitend aanwenden voor de betaling van het meerwerk van de bouw van het multifunctionele sportcomplex “de [C] ” te [G] .
(...)”
Op 19 augustus 2013 is [C] in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 28 april 2015 geëindigd door een verbindende uitdelingslijst.
In zijn aangifte IB/PVV over het jaar 2013 heeft belanghebbende de lening van € 25.000 uit 2011 aan [C] afgewaardeerd naar nihil en, na aftrek van de terbeschikkingstellingsvrijstelling, een negatief resultaat (resultaat uit ter beschikking gesteld vermogen) van € 22.000 ten laste van zijn inkomen uit werk en woning gebracht. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur de afwaardering buiten aanmerking gelaten. De Inspecteur heeft de aldus vastgestelde aanslag in bezwaar gehandhaafd.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende bij het verstrekken van de lening in 2011 een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard, zodat de lening niet als onzakelijk is aan te merken. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.
3 Geschil
In geschil is of de afwaardering van € 25.000 van de vordering van belanghebbende op [C] in mindering kan komen op het resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen. Deze vraag wordt door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend beantwoord.
In incidenteel hoger beroep is in geschil of belanghebbende recht heeft op vergoeding van de werkelijke proceskosten. Deze vraag wordt door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend beantwoord.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en bevestiging van de uitspraak op bezwaar. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover het betreft de beslissing omtrent de proceskosten, en tot vergoeding van de werkelijke proskosten.