Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-04-2021, ECLI:NL:GHARL:2021:3499, 19/01428

Bij beschikking van 18 maart 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:971) heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, op verzoek van [C] , een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de [B-vennootschappen] bevolen over de periode vanaf 1 oktober 2012 met benoeming van mr. [L] en drs. [M] als onderzoekers (hierna: de onderzoekers). De onderzoekers hebben in hun verslag van 20 april 2015 aandacht besteed aan de opzet en het verdienmodel van [B] , de periode 1 oktober 2012 - 19 april 2013, de periode [J] (19 april 2013 - 18 maart 2014), de splitsing van [B] , de verhouding tussen [H] en belanghebbende, de verhouding tussen [H] en [B] en aan concurrent [N] . De onderzoekers hebben hun verslag afgesloten met een beschrijving van hun bevindingen en met een aantal aanbevelingen. Deze bevindingen en aanbevelingen luiden als volgt (met [E] wordt [E] bedoeld):

"Bevindingen onderzoekers

Zoals in de inleiding is aangegeven heeft het onderzoek plaatsgevonden in een extreem contentieuze omgeving. Ook gedurende de onderzoeksperiode zijn er de nodige geschillen geweest en is de Ondernemingskamer bij geschillen betrokken geraakt. Het wantrouwen tussen enerzijds [X] en [A] en anderzijds [C] is groot. Onderzoekers hebben ook niet de illusie dat deze partijen zich ooit weer op normale, zakelijke voet tot elkaar zullen kunnen verhouden. De geschillen en het wantrouwen hebben geleid tot een volstrekt onwerkbare situatie en de ontmanteling van [B] . De administratie is onvolledig. Er zijn geen middelen. De jaarrekening over 2012 is niet vastgesteld en die over 2013 niet eens in concept opgesteld. De fiscus is begonnen met een onderzoek. Los van de vraag aan wie dit alles is toe te rekenen: [B] lijkt een zinkend schip. [B] heeft geen kantoor. [P] en onderzoeker [M] zijn op 19 april 2014 op bezoek geweest op het kantooradres van [B] , maar het bleek inmiddels het kantoor van [O] te zijn, waar zij onverwacht door [X] werden ontvangen. Niets in het kantoor wees op enige activiteit van [B] . Ook uit de aan [P] ter beschikking gestelde administratie bleek niet van enige activiteit. In haar hoedanigheid van directeur is zij ook nooit door een marktpartij benaderd.

Wie valt in de ogen van onderzoekers ten aanzien van de ontstane situatie wat te verwijten? Onderzoekers kunnen daarbij slechts uitgaan van wat hen is gebleken c.q. hoe zij de feiten interpreteren, niet van wat de ene partij over de andere partij beweert. Onderzoekers realiseren zich daarbij dat bij het interpreteren van feiten subjectieve waarderingen een en ander kunnen inkleuren. Of en hoeverre de waardering van de feiten en omstandigheden leiden tot het oordeel wanbeleid, is uiteraard aan de Ondernemingskamer, mocht het zover komen.

[C]

heeft zich na zijn vertrek (in zijn beleving: vlucht) uit [Z] onttrokken aan welke bemoeiing ten aanzien van [B] dan ook. Hij heeft het voor zijn ontslag op een bijeenroeping van de algemene vergadering van aandeelhouders door de voorzieningenrechter laten aankomen. Ongeacht of zijn lezing over de aanleiding van zijn vertrek uit [Z] juist zou zijn; bij dit gedrag zijn wellicht vraagtekens te plaatsen, ook al was [C] ziek en werd hem informatie onthouden. [C] was geen gewone werknemer, maar directeur met dienovereenkomstige (vennootschapsrechtelijke) verantwoordelijkheden.

[C] wordt in de procedure verweten de nodige zaken (documenten, contracten) te hebben meegenomen (onderzoekers hebben dit niet kunnen vaststellen), maar mocht dat verwijt terecht zijn, dan heeft dit de voortzetting van de onderneming van [B] niet in (ernstige) moeilijkheden gebracht of kunnen brengen. Er waren werknemers (meer in het bijzonder [Q] ) die wisten wat er speelde en die de onderneming hebben kunnen voortzetten en ook daadwerkelijk in samenspraak met en onder leiding van [X] hebben voortgezet. Als er contracten ontbraken, konden kopieën daarvan eenvoudig bij de wederpartij worden opgevraagd. [X] en [Q] hebben bovendien zelf aangegeven dat de problemen m.b.t. de ongunstige contracten (grotendeels) werden opgelost.

[C] wordt ten aanzien van zijn functioneren in hoofdzaak verweten dat hij, in strijd met wat afgesproken zou zijn, opzettelijk en in samenspraak met [N] risicovolle lange termijncontracten zou hebben afgesloten. Over een en ander is in de procedure het nodige door partijen gesteld en beweerd. Ten aanzien van de verwijten heeft het onderzoek echter niets nieuws opgeleverd (dus geen bevestiging van gelijk of ongelijk van een van partijen), anders (en niet meer) dan dat alleen vaststaat dat er termijncontracten [noot 4] zijn afgesloten voor grondstoffen die vanwege een wijziging in het fiscale regime nadelig bleken.

[Noot 4: Onderzoekers onthouden zich van een oordeel over de vraag of het nu om “lange” termijn contracten ging, waarvoor een diepgaand onderzoek nodig geweest zou zijn dat bovendien betrekking zou hebben gehad over de periode voorafgaand aan 1 oktober 2012.] In dit verband verwijzen onderzoekers ook naar het gespreksverslag van [C] die dit zelf ook verklaart (...). Betrokkenheid van [N] daarbij of opzet (om [B] te schaden) hebben onderzoekers niet kunnen constateren en valt voor onderzoekers ook niet te herleiden uit het feit dat, gelet op de processtukken, er aanwijzingen zijn dat [C] in ieder geval in 2013 in contact is geweest met (mensen van) [N] .

Betrokkenheid van [N] of opzet van [C] om [B] te schaden hebben onderzoekers ook niet kunnen constateren of herleiden uit het feit dat de dochter van [C] de onderneming [R] B.V. i.o. in de Kamer van Koophandel heeft laten inschrijven. Toen [C] werd gevraagd of hij een onderneming heeft onder de naam [R] , heeft [C] daarover verklaard:

"no, I do not.

When the conflict started, I told myself that I would never do any business in fats and oil anymore. I was in a very difficult situation psychologically, I was not in a position to think about my future and I did not have any time for this. I have a daughter, who was not working anywhere at that time. One day she came to me and told that she would like to open a company and use my business experience. I told her that I was not interested and that I would not work myself in her company. Of course I told her that she may count on my advice and expertise if needed, but that she must find her own people to run the company.

She registered a company in oprichting. She did not manage however to find the right people and, to the best of my knowledge, the registration of the company has never been completed. Now, her idea seems to be dead and she is full of some other ideas."

Ook overigens hebben onderzoekers geen aanwijzingen voor een "corporate raid" gevonden. [C] is gaan procederen, maar wel pas nadat hij achteraf werd geconfronteerd met de afstoting/verkoop van de [E] vennootschappen. Het feit dat hem misbruik van recht is verweten in de arbitrage procedure maakt het niet anders, nog daargelaten dat [C] succesvol hoger beroep tegen de uitspraak heeft aangetekend. Ook de op zichzelf staande en door [C] betwiste verklaring van de heer [S] maakt dit niet anders. Feit is bovendien dat de inschrijving van [R] B.V. i.o. weer is doorgehaald. Het door [X] geëntameerde voorlopig getuigenverhoor kan uiteraard leiden tot een andere conclusie, maar dat zal te zijner tijd dan moeten blijken.

[X]

is een man die veel petten op heeft in het speelveld van het conflict. Hij heeft 50% van de aandelen in [B] c.s. Hij was enig aandeelhouder in [H] tot kort voordat [H] [B] heeft gefinancierd. Onderzoekers houden het er bij gebrek aan ontkenning door [X] voor dat hij achter [T] Inc. zit die 10% van het belang houdt in [F] (de 10% die hij voorheen in privé hield). Hij is directeur van [K] waarvan hij ook 75% van de aandelen houdt. Deze vennootschap heeft het 90% belang in [F] genomen (waarvan directeur is [A] ) nadat [B] van dat belang afstand heeft gedaan. Zijn zoon is directeur van [O] B.V., waar zijn dochter ook werkt en welke vennootschap in het voormalige kantoor van [B] in ieder geval deels de werkzaamheden heeft overgenomen die [B] voorheen verrichte ten behoeve van [E] [noot 5], met ook deels dezelfde werknemers die in dienst waren van [B] . [Noot 5: Zie ook de verklaring van [X] waarin hij aangeeft dat contracten gedeeltelijk via [O] werden uitgevoerd.]

[X] heeft [J] gevraagd om directeur van [B] te worden en hem, aldus [J] , de kosten vergoed die [J] in het kader van zijn directeurschap van [B] heeft gemaakt. [X] is ook de man geweest die bij afwezigheid van [C] de touwtjes in handen heeft genomen bij [B] en de gewraakte contracten met de leveranciers (zo goed en zo kwaad als dat zal zijn gegaan) heeft afgewikkeld. Met al deze petten op houden onderzoekers het er voor dat hij minst genomen zeer goed op de hoogte is van wat er bij de diverse vennootschappen speelt en speelde.

[X] gaf echter niet altijd de informatie waarom werd verzocht of was hij in de ogen van onderzoekers ontwijkend in antwoorden op vragen die hem (kennelijk) niet uitkomen.

Als voorbeeld kunnen onderzoekers geven een aantal antwoorden op de lijst met additionele vragen die aan [X] is voorgelegd:

• Zo antwoordde [X] niet op de vraag of hij direct dan wel indirect betrokken is bij [U] .

• Op de vraag waarom de lening van [H] terugbetaald moest worden aan [U] antwoordde hij dat er "een officiële brief van [H] " bestaat waarin wordt gevraagd om dat geld "naar de door hem genoemde rekeningen te storten".

• Op de vraag waarom [H] niet is verkocht, maar er een trust is gecreëerd antwoordt [X] dat de overeenkomst door juristen is opgesteld en hij niet tegen de benaming was "want voor mij was puur de inhoud van de overeenkomst van belang".

• Over de vraag hoe de prijs van [F] bij uit- en toetreding bij [B] respectievelijk bij [K] tot stand is gekomen geeft hij aan dat daarop al tijdens de rechtszittingen antwoord is gegeven (wat onderzoekers niet hebben kunnen terugvinden) en dat alles conform het Russisch recht heeft plaatsgevonden.

• Op de vraag om onderbouwd aan te geven hoe de prijs ten aanzien van de koop van [E] tot stand is gekomen antwoordde [X] "Ik ben directeur van [K] en ik weet niks over het ontstaan van de prijs. Deze vraag moet in eerste instantie gesteld worden aan de directeur van [B] of aan de deelnemers van de transactie — de bestuurders van [B] en [F] ook van belang deze vraag te stellen aan de directeur van [E] .".

• Op de vraag hoe [F] de middelen heeft gevonden om [E] te kunnen kopen antwoordde [X] "Deze vraag moet worden gericht aan de financiers van [F] . Ik denk dat ze de middelen hebben gevonden waar ze die altijd vinden".

• Op de vraag op welke basis [O] verplichtingen heeft overgenomen van [B] (of er een akte bestond) en of [O] in verband daarmee een claim heeft op [B] antwoordde [X] "Deze vraag moet worden gericht aan de directeur van [O] . Ik denk dat hij meer in staat is om deze vraag nauwkeuriger te beantwoorden".

• Op de vraag sinds wanneer [O] de huur betaalt van het kantoor waar [B] is gevestigd en welke werknemers zijn overgenomen sinds wanneer antwoordde [X] "Deze vraag moet ook worden gericht aan de directeur van [O] . Ik ben bang om u een onjuist antwoord te geven. Dit heb ik u al tijdens onze ontmoeting gezegd."

Kortom weinig bereidheid om (pro actief) mee te werken aan het verschaffen van informatie. (...).

Met alle petten op heeft [X] meegewerkt aan en is hij in de ogen van onderzoekers medeverantwoordelijk voor wat in feite heeft geleid tot de ontmanteling van [B] . Zoals hierna ook zal blijken zijn onderzoekers er niet van overtuigd dat [B] genoodzaakt was tot de verkoop de [E] ondernemingen of tot stopzetting van de activiteiten. In ieder geval heeft naar het oordeel van onderzoekers te gelden dat het proces onzorgvuldig is geweest en de (aandeelhouders)belangen van [C] zijn miskend.

[J]

Met [J] hebben onderzoekers pas op 2 februari 2015 kunnen spreken (de eerste uitnodiging voor een gesprek dateert van 12 augustus 2014) en dan ook nog slechts via de telefoon (de Lync-video verbinding werkte niet goed). Maar hoe dan ook, het gesprek heeft plaatsgevonden en heeft er in samenhang met de stukken die hiervoor onder het kopje "Periode [J] , 19 april 2013-18 maart 2014" zijn genoemd toe geleid dat er bij het handelen van [J] minst genomen vraagtekens geplaatst kunnen worden.

Onderzoekers nemen daarbij het volgende in aanmerking:

Crisismanager?

[J] is aangetreden als crisismanager, terwijl van een crisis geen sprake leek te zijn. [B] werd na het vertrek van [C] de facto al 6,5 maanden gerund door [X] en het ondersteunend personeel. In zijn "Financial Audit Act" van 22 april 2013 staan in de ogen van onderzoekers ook geen zaken waar een crisis uit blijkt. De genoemde feiten en omstandigheden die in dat rapport worden genoemd waren al bekend. Het was al bekend dat er contracten waren met leveranciers die problematisch waren, maar die waren volgens de verklaringen van [X] en [Q] al grotendeels opgelost. Het was meteen al na het vertrek van [C] bekend dat er originele contracten ontbraken (zie ook de verklaringen van [Q] en [X] ). Maar welke crisis is er gaande als je kopieën kunt opvragen? Ongetwijfeld was dat voor zover nodig allang gebeurd, nog daargelaten dat niet goed valt in te zien welke schade daardoor is veroorzaakt. [J] constateerde dat een lening aan [H] niet was afgelost, maar ook dat zal bekend zijn geweest. Hij constateerde dat er geen overeenkomst was die de verhoudingen tussen [B] c.s. onderling regelde, maar waarom die er zou moeten zijn ontgaat onderzoekers; er zijn statuten. Verder noemt hij dat er een claim zou zijn van [E] in verband met de prijsstelling en kwaliteit van grondstoffen (maar dat betrof een intra-groep aangelegenheid) en dat [C] gelden aan de vennootschap had onttrokken (wederom niets nieuws). Kortom, hieruit blijkt voor onderzoekers niet het bestaan van een acute crisis.

Direct na zijn aantreden lijkt er echter wel een crisis te ontstaan. [H] zegt (plotseling) de strategische samenwerkingsovereenkomst en de leningsovereenkomsten op. Ook [E] zegt (even plotseling) de strategische samenwerkingsovereenkomst op en komt met een claim van USD 8,7 miljoen en [J] erkent vrijwel terstond de verplichting tot terugbetaling en de claim. Vervolgens stuurt [J] een briefje naar [H] met de vraag of [H] op de hoogte was van de splitsing van [B] en daarmee van de overgang van de deelneming in [E] en de schulden aan [H] Met het antwoord daarop dat dat niet het geval was en dat [H] het daar ook niet mee eens was, is (lijkt) de crisis volledig. [J] stelt vervolgens een crisisplan voor bij brief van 7 mei 2013 "in order to avoid bankruptcy, loss of reputation within the Russian and European markets", met als meest ingrijpende maatregel om [E] te verkopen om daarmee de schulden en mogelijke claims te kunnen betalen.

Crisis?

De feiten en omstandigheden lijken er op te wijzen dat de crisis geënsceneerd is. Geen redelijk denkend manager, laat staan een crisismanager, accepteert naar het oordeel van onderzoekers zonder slag of stoot de opzegging van leningsovereenkomsten, zeker als dat tot gevolg heeft de liquidatie van de belangrijkste bezittingen in een "distress" situatie. Onderzoekers hebben ook geen goede reden kunnen vinden waarom [B] de opzegging van de leningen zou hebben moeten accepteren. De lening waar het om ging, en die in april 2013 al 7 maanden niet betaald was (en terzake waarvan volgens de aan [P] ter beschikking gestelde administratie ook niet eerder is aangemaand), stond los van de samenwerkingsovereenkomst die overigens al in december 2012 was verlopen. Zonder daarover juridisch advies te hebben ingewonnen heeft [J] de opzegging van de leningen aanvaard met als voornaamste argument "that under Russian law, if there is a default under one agreement, a creditor is eligible to terminate all agreements and claim the repayment of all amounts, even if the agreements constitute separate agreements".

Op de opmerkingen van onderzoekers dat de leningsovereenkomsten niet werden beheerst door Russisch recht, zei [J] "that the above mentioned rule is generally accepted rule in the world and such rule exists in the laws of all countries."

Ook het zonder nader onderzoek accepteren van de claim van [E] , terzake waarvan ook geen eerdere documentatie is opgekomen, is niet iets dat (wederom naar het oordeel van onderzoekers) enig weldenkend bestuurder zou doen. In het verslag van het gesprek van onderzoekers met [J] is opgenomen wat [J] daarover heeft verklaard:

"According to [J] , [E] had all grounds for its claim in the amount of USD 8 mln. The justification of [J] 's opinion is the following: [B] concluded very expensive contracts and, thus, [E] was required to pay high prices for raw materials supplied by [B] . Additionally, [E] had claims concerning quality of the supplied raw materials, which claims are validated by technical specialists ( [J] has not provided any names of these specialists or any other support documents). In view of this, [J] had no other choice than to recognize the claim of [E] ."

[E] komt op 24 april 2013 met een "preliminary claim" en op 26 april 2013, twee dagen later, geeft [J] als antwoord "We agree with the fact, that consequently the operations in breach of provisions of the framework agreement dated December 27, 2002, we did harm to your financial position and your reputation".

Welk onderzoek is er dan verricht? Zie in dit verband ook het verslag van mevrouw [P] (...). En overigens, [E] maakt onderdeel uit van de [B] groep. Het ligt in zo'n situatie minst genomen niet voor de hand dat groepsmaatschappijen onderling claims indienen, tenzij dit wellicht om verzekeringstechnische redenen nodig zou zijn. Maar van dit laatste lijkt geen sprake te zijn. Opvallend is ook dat uit de middelen die vrijgekomen zijn bij de verkoop van [E] , uitsluitend [H] betaald lijkt te zijn.

Verkoop/afstoting [F] en [E]

Maar het gaat nog verder. Stel dat [J] op goede gronden kon aannemen dat [H] aanspraak kon maken op tussentijdse terugbetaling van alle leningen en dat er geen andere oplossing was dan het verkopen van de bezittingen, dan nog moet vastgesteld worden dat het proces onzorgvuldig en niet transparant is geweest. Onderzoekers hoeven maar te verwijzen naar de vele petten die [X] draagt in deze zaak, inclusief de pet dat hij de facto [J] heeft aangesteld en in zijn kosten heeft voorzien. [X] die tezamen met [A] materieel gezien zowel kopende als verkopende partij waren. Er zijn geen (serieuze) objectieve waarderingsrapporten gemaakt, terwijl dit gegeven het belang dat [C] als minderheidsaandeelhouder hield minst genomen in de rede had gelegen. Het had op de weg van [J] gelegen om het proces zeer zorgvuldig en transparant en toetsbaar te laten zijn. En wat overigens strijdig lijkt te zijn met de urgentie om te liquideren, om geld te genereren, is hoe [J] het contract met [F] heeft uitonderhandeld (zo daar al sprake van zou zijn geweest). Overeengekomen is dat de koper de nodige koopsom pas na 30 maanden hoefde te betalen, overigens zonder dat ook zekerheden zijn gesteld voor de betaling van de koopsom.

Ook had het op de weg gelegen van [J] zich te laten voorlichten omtrent de juridische positie van het aandeelhouderschap in [E] . Er heeft een juridische splitsing plaatsgevonden met inachtneming van de daarvoor geldende procedures waartegen niemand in verzet is gekomen en die daarmee naar beste weten van onderzoekers onaantastbaar is geworden. Naar Nederlands recht heeft dan als uitgangspunt te gelden dat onder algemene titel het vermogen is overgegaan dat op de splitsing betrekking heeft. Dat kan naar beste weten van onderzoekers niet ongedaan worden gemaakt door een "simpele" verklaring als door [J] vastgelegd in zijn brief van 5 mei 2013.

Handelsactiviteiten [B]

Als "crisismanager" heeft [J] zich gericht op het liquideren van de activa om [B] "te redden". Dat liquideren is gelukt. Wat echter ook is gebeurd, is dat [J] zich niet heeft bekommerd om de handelsactiviteiten van [B] . In de periode dat hij bestuurder was (11 maanden) is het (reguliere) personeel (waarvan hij behalve de naam van [Q] , de namen ook niet kende) vertrokken en zijn de activiteiten in ieder geval deels overgegaan naar [O] , waar ook een gedeelte van het personeel, maar in ieder geval de sleutelfunctionarissen [Q] en [V] (hoofd logistiek) naar zijn overgegaan. Ondanks dat [J] auditor van beroep is (en alle tijd heeft gehad), heeft hij geen volledige en sluitende boekhouding opgemaakt en heeft hij geen jaarstukken over 2012 laten opmaken, vaststellen en deponeren.

[A]

Ook ten aanzien van [A] geldt dat hij verschillende petten op had. [A] houdt 25% van de aandelen in [B] . Hij houdt 25% van de aandelen in [K] waarvan [X] directeur is. Deze vennootschap heeft het 90% belang in [F] genomen waarvan [A] directeur is. [F] heeft vervolgens [E] overgenomen.

Ondanks deze verschillende belangen en posities heeft [A] met miskenning van de belangen van [C] meegewerkt aan de gewraakte transacties.

Aanbevelingen

Onderzoekers kunnen zich voorstellen dat op basis van dit verslag van wanbeleid kan blijken en dat om voorzieningen zal worden gevraagd. Gegeven het voorgaande ligt als voorziening het ontslag van [J] voor de hand en het aanstellen van een nieuwe onafhankelijke bestuurder, gekoppeld aan de continuering van de voorziening dat de aandelen ten titel van beheer overgedragen blijven. Gegeven de totstandkoming van de besluiten strekkende tot afstoting/vervreemding van de deelnemingen in de [E] ondernemingen, lijkt ook vernietiging van die besluiten voor de hand te liggen.

De vraag is alleen wel waartoe het treffen van voorzieningen zal leiden en of deze effectief zullen zijn. De hoofdrolspelers wonen c.q. zijn allemaal gevestigd in het buitenland; partijen procederen om alles. [B] heeft geen geld en beschikt niet over een volledige administratie. Bij het treffen van voorzieningen zal er dan ook duidelijk richting gegeven moeten worden ten aanzien van het te bereiken doel en zullen er voldoende middelen beschikbaar gesteld moeten worden om dat doel te bereiken. Is er geen uitzicht op funding, dan lijkt ontbinding van [B] c.s. voor de hand te liggen."

Bij beschikking van 22 april 2016 heeft de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat in de periode vanaf 1 oktober 2012 met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [E] bij [B] sprake is geweest van wanbeleid (ECLI:NL:GHAMS:2016:1604).

In het controlerapport van de Inspecteur van 26 september 2016 is onder meer het volgende vermeld:

“Controlerapport inzake een boekenonderzoek bij: Naam: [B] B.V.(…) Reikwijdte van het onderzoekOnderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften: - vennootschapsbelasting van de jaren 2010 tot en met 2013;(…)

In deze jaarstukken zijn onder andere de hierna opgenomen gegevens vermeld. Het Hof heeft hierbij de volgende (van www.wisselkoers.nl afkomstige) koersen tussen de Russische roebel en de Euro gehanteerd: op 31 december 2011 41,4688, op 31 december 2012 40,2620, op 31 juli 2013 43,7700, en op 31 december 2013 45,1969: